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2016年六月
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法律适用的原则性与灵活性――从一则居间合同案例说起&nbsp一、一则居间合同案例被告K系某信息服务部个体业主。日，原告R、被告K及案外人姜华签订了一份《信息服务部配载咨询服务公路货物运输合同》。约定托运人（即R）、承运人（姜华、刘广才）、货物名称（三合板），重量（350张）。装货地点（X市），卸货地点（洛阳），承运人单位（姜华）。信息服务部加盖公章。还特别注明“本部提供运输信息咨询，不负其他责任。此合同一式三份，承、托运双方及本部各存一份。合同签订后，承、托双方发生纠纷，造成损失由责任方负责”。R在自己处将货物装载后，运输车辆上路不久即不知去向。合同上承运人预留的是一街头IP电话，无人接听。该车运输货物的其他货主报警后，公安机关立案侦查但未能侦破。R起诉要求K赔偿全部货物损失。另，原告交付给被告的三合面板购买价为每张30元。签订居间合同时，K对承运人的驾驶证进行了形式审查，因承运人声称身份证未随身携带，于是未审查其他身份证件，仅对驾驶证等信息进行了登记。在R交运三合板时，K不在场，R未对承运人的身份证件进一步审查。K向承运人收取了30元信息费。一审法院判决支持了原告的全部诉讼请求，被告上诉后二审法院作出改判，支持了原告20％的请求数额。二、一、二审不同的审理思路一审法院认为：根据原告所提供的合同，应当能够确认该合同存在三方当事人，即托运方、承运方和提供居间服务的信息服务部。原被告之间应为居间合同关系。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。被告作为提供公路货物配载信息的服务者，其在提供居间服务时，尤其应当尽到对承运方相关资质和身份的注意义务，从而能够将有关订立合同的事项向托运人如实报告。虽然不能要求居间人对行驶证、驾驶证的真伪做出准确判断，但是居间人应当尽到对相关证件的形式审核义务，如复印相关证件。被告未能提供证据证实其对承运人的相关证件尽到了审核义务，故被告在居间合同中没有尽到向委托人如实报告有关订立合同事项的义务。对原告要求被告赔偿货物损失的诉讼请求予以支持。依据合同法第四百二十五条之规定，判决：被告自判决生效之日起七日内赔偿原告货物损失10500元。二审法院认为：本案居间合同不违反法律法规的禁止性规定，应属有效合同。上诉人援引合同法第四百二十五条，上诉主张自己虽然未能向被上诉人如实报告该承运人的真实信息，但并非出于故意，因而不应承担相应赔偿责任。虽然造成本案被上诉人财产损失的直接原因是承运人涉嫌刑事诈骗犯罪，现有证据之下也确无证据证实上诉人系故意隐瞒或者故意提供虚假情况，但并不能就此认为，对于被上诉人的货物损失，上诉人不存在任何过错。理由是，上诉人作为居间人在接受客户委托时，虽然没有能力对有关证件的真伪进行实质审查，但是作为提供居间信息服务的专业人员，进行一般性的形式审查是其应当尽到的最低限度的注意义务。上诉人轻信承运人的陈述，未对其身份证件进行必要的形式审查，应当认定其对于被上诉人财产损害后果的发生存在过错。被上诉人主张，上诉人的行为足以使人相信本案承运人是上诉人，因此应承担全部的赔偿责任。但根据该合同的文义，根据上诉人与被上诉人的协商情况，按照一般人的理解，被上诉人没有理由相信上诉人就是本案的承运人。故被上诉人的此项主张显然不能成立。民事活动、商业交易中潜藏着各种风险，本案被上诉人遭受诈骗的情形亦属于风险的一种。为防范商业风险，民事主体应加强自我保护意识，在选择交易对象时应自加谨慎。被上诉人在上诉人向其介绍承运人后，仍然有进一步审查承运人身份的机会，仍然有选择是否继续进行交易的权利。如欲最大限度地降低风险，确保万无一失，必要时可以采取派人押车、要求承运人提供担保或者购买商业保险等方式。所以，无论如何，为防范货物运输途中可能因种种原因遭受损失的风险，相对于作为货主的被上诉人而言，上诉人的注意义务都是次要的。本案在居间合同订立之后，实际货运合同的当事人是托运人和承运人，也即被上诉人和犯罪嫌疑人姜华等。上诉人既非货运合同的当事人，也非任何一方当事人的代理人，亦未参与货运合同的实际履行，其作为居间人仅处于介绍人的地位。上诉人既未实际接收货物，亦不负有对货物的保管义务，被上诉人要求上诉人对其全部损失承担责任，没有法律依据。况且，上诉人仅向承运人一方收取了少量的信息费，被上诉人要求上诉人对其全部损失承担责任，显然也与情理不符。所以，对于被上诉人的货物损失，上诉人的过错是较轻的，只应承担次要责任，酌定以20％为宜。因此，对于被上诉人10500元的货物损失，上诉人应承担2100元的赔偿责任。三、社会效果之下的规则适用合同法第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”合同法第四百二十五条第一款规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。”该条第二款又规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”如果严格依据该条文，只有在居间人存在故意的情况下，才应当承担损害赔偿责任，否则不应当承担责任。但是衡平双方当事人利益，对于合同法第四百二十五条作上述理解会使得双方当事人的利益失衡，也不利于确立同类案件当事人预期防范风险的行为规则，使得民事司法失去指引和导向的价值功能。本案的最终责任主体是承运人无疑，承运人已经涉嫌刑事犯罪。本案居间人K虽然不存在合同法第四百二十五条所称的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，但其对于货主R的损失结果存在一定的过错，可以适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决其承担货主R的部分损失。本案两审法院审理思路的差异明显：一审法院适用合同法第四百二十五条作出判决，但其实质裁判理由是居间人K存在过错，显然适用法律不当。而且其虽然考虑到居间人K的过错，但是忽视了货主R本人的过错，对于原告未免保护过度。二审法院发现如果简单适用合同法第四百二十五条则对于原告严重保护不足，可能导致当事人利益的严重失衡，造成机械司法；遂转而寻求过错责任的思路（这与一审的实质裁判理由是一致的），但是通过利益衡量、强化裁判文书说理的方法，使得双方当事人最终都息诉服判，兼顾了社会效果与法律效果。&&&&
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S省X市中级人民法院民事判决书（2005）X民一终字第1814号上诉人（原审原告）Y，男，日生，汉族，P市四户镇纪委干部，住P市P城镇政府宿舍。委托代理人汤波，SX尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）S移动通信有限责任公司X分公司，住所地本市淮海西路111号。负责人周隽，总经理。被上诉人（原审被告）S移动通信有限责任公司，住所地N市虎踞北路81号。法定代表人王建，总经理。上列二被上诉人共同委托代理人宣玮，SX汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国联通有限公司X分公司，住所地本市淮海西路150号。负责人陈舟力，总经理。委托代理人杨红军，SX金合律师事务所律师。上诉人Y因其他侵权纠纷一案，不服X市Q山区人民法院（2005）Q民一初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院于日立案受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理。上诉人Y，被上诉人S移动通信有限责任公司X分公司（以下简称移动X分公司）及S移动通信有限责任公司（以下简称移动S省公司）的共同委托代理人宣玮，被上诉人中国联通有限公司X分公司（以下简称联通X分公司）的委托代理人杨红军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告Y诉称：日，原告的同事张建舟向移动X分公司下属的P分公司（以下简称移动P分公司）反映边界漫游等问题，值班经理沈明明用污言秽语辱骂张建舟。张建舟随即将该情况向其值班班长张晓莉投诉，未果。相反，当晚22时45分，原告及张建舟的手机均收到了发送自号码为138XXXXX手机的短信，内容极其恶毒。经交涉，移动P分公司于同年4月15日给原告和张建舟每人一部手机，原告向被告出具了承诺书，沈明明被开除。同年5月18日上午8时34分，原告拨打移动X分公司电话（号码6232814）咨询业务时，值班人员黄晶态度恶劣。不久，原告的手机便收到了更为恶劣的辱骂短信。此后几日，发自号码为130XXXXX手机的辱骂短信更多达十余次。不久黄晶也离开了单位，但至今仍有骚扰电话。究其原因，就在于原告多次投诉移动公司的违约和侵权问题。原告作为消费者，依法享有消费知情权，但被告提供服务时却一再地违约和侵权。原告代表广大手机用户反映问题，被告不仅拒绝接受，反而利用优势地位发送短信对原告进行人格攻击。原告的精神因此受到严重的刺激和伤害，直接影响了原告的身体健康和工作前途，严重侵犯了原告的人格尊严和名誉权，给原告造成了严重的的精神痛苦。请求判令被告移动X分公司消除影响、赔礼道歉，并赔偿原告的医疗费2.44元以及精神损害赔偿，合计10万元。被告联通X分公司在为号码为130XXXXX的手机办理入网手续时，未尽到审查义务，为移动X分公司对原告的侵害提供了便利，亦应承担民事责任。一审查明：日，原告在移动P分公司铁富营业厅办理了手机号码开户。日，原告的同事张建舟向移动P分公司反映边界漫游等问题，该单位工作人员沈明明在电话里辱骂张建舟，张建舟随即将该情况向其值班班长张晓莉反映。当晚，原告的手机收到了沈明明用号码为138XXXXX的手机发来的辱骂短信，张建舟的手机亦然。同年4月14日，移动P分公司对此事进行了处理，对沈明明予以开除处分，并向原告赔礼道歉。同年4月15日，移动P分公司送给原告和张建舟每人一部手机，原告和张建舟出具了承诺书，承诺书注明收到P分公司所赠送的手机并对事情发生经过进行了陈述，要求移动公司不再发生类似情况，并承诺此后因此事如无异常情况的发生，不再追究移动公司的责任，但享有正常业务的权利。日至21日，原告的手机多次收到发自手机号码为130XXXXX的6条辱骂短信。该号码的登记机主为庄荣杰，登记地址为P市运河镇民主西路，开户日为日。原告主张该次辱骂系被告移动X分公司职工所为，但其所提供的证据不能证实其主张。上述事实有当事人庭审陈述、开户申请表、移动X分公司下属P分公司对沈明明的处理材料、原告手机短信息内容、原告投诉所形成的有关材料等证据证实。一审法院审理认为：公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。而公民的名誉是指社会公众对特定的公民道德、能力、思想等方面的评价，公民依法享有获得社会公正评价的权利。构成侵害名誉权应同时具备名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系和行为人主观上有过错四个要件。实施侵害名誉权的行为一般为诽谤或侮辱。原告在反映被告移动X分公司的服务问题时，受到该公司职工的短信息辱骂，并未导致其获得社会评价的降低，故原告的名誉权并未受到侵害。被告移动X分公司职工的辱骂行为侵犯了原告的人格尊严，但是该公司已经多次向原告赔礼道歉，并送给原告手机一部，取得了原告的谅解。故原告再次以受到该次辱骂为由要求追究被告的责任，依法不予支持。原告在2004年5月又受到其他手机号码所发短信息的辱骂，但其未能证实该辱骂行为的实施人是谁，以及是否受到了被告移动X分公司的指使。原告要求该被告因其受到该次辱骂而承担责任证据不足，故对原告要求该被告因其受到该次辱骂承担侵权责任的请求，依法不予支持。原告主张被告联通X分公司在为号码为130XXXXX的手机用户办理入网手续时，未尽到审查义务，为被告移动X分公司对原告的侵害提供了便利，也应承担民事责任。因法律未规定被告应尽上述义务，故对原告要求被告联通X分公司承担责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告Y的诉讼请求。案件受理费3610元，其他诉讼费1090元，合计4700元，由Y负担。&nbspY不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未查明本案的事实，刻意回避本案的基本事实，即为什么被上诉人三番五次地发短信恶毒辱骂上诉人。“世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。”实际上，正是由于移动X分公司存在违约行为，上诉人认为侵犯了其知情权和财产权进行投诉，移动X分公司才向上诉人发送辱骂短信的。2、上诉人于日至21日期间收到辱骂短信，一审法院认定上诉人未提交证据证明其系移动S省公司所为，此属认定事实错误。上诉人已经充分举证证实这些短信是在上诉人第二次投诉后发生，且当时受理投诉的黄晶也已被开除，尤其是发送辱骂短信的手机系使用虚假身份证登记、使用期限不足一个月，非常明显就是移动S省公司的工作人员“吸取经验教训”后专门所为。3、一审法院以法律未规定联通X分公司的审查义务为由免除其责任，违反了《中华人民共和国电信条例》（以下简称电信条例）第59条、第62条的规定。4、上诉人作为纪检委员，因本案纠纷已经造成了不可名状的精神损害，具体表现为整天萎靡不振、工作上感到压力、家庭出现不可弥补的裂痕、产生失眠焦虑症状等等，起诉状中对此已经涉及。一审法院认定“并未导致获得社会评价的降低，故原告的名誉权并未受到侵害”亦属错误。5、沈明明和黄晶二人的行为并非其个人行为，而是代表移动S省公司的职务行为。鉴于本案纠纷缘起于工作，二人又确是其工作人员，故二人的侵权行为也就是该公司的侵权行为。一审法院以上诉人未能证实“是否受到被告的指使”为由免除被上诉人的责任不当。6、GD88手机分明是移动X分公司赔偿给上诉人的，一审法院却认定其是“送给”上诉人的，是对承诺书的片面理解，是在替被上诉人开脱责任。此外，一审法院诉讼费的收取也是错误的。请求二审查明本案被上诉人发送辱骂短信的原因以及辱骂短信的数量，依法改判支持上诉人的诉讼请求。移动S省公司及其X分公司共同答辩称：1、沈明明所引发的纠纷已经双方协商一致处理完毕，上诉人关于该起纠纷不应再提出其他诉请；2、上诉人主张辱骂短信系黄晶发送，移动X分公司并不知情，上诉人亦未提供证据证实该事实的存在；3、上诉人认为移动X分公司存在不当收费、虚假宣传等违约行为，属于履行电信服务合同的业务方面的问题，与本案不是同一法律关系，不应作为本案的审理范围。4、名誉权是否受到侵犯的客观表现和本质在于，侵权人的侵权行为是否导致被侵权人社会评价降低，而本案上诉人的名誉权并未因沈明明的辱骂行为被侵犯。5、至于上诉人与其他人之间存在个人恩怨，与移动X分公司和移动S省公司无关。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审维持原判。联通X分公司答辩称：依据电信条例第59条、第62条，联通X分公司作为电信业务的经营者，既无强制用户提供真实登记信息的法定义务，亦无对传输信息进行实时监管的法定义务。上诉人受到的侵害与联通X分公司所提供的信息服务之间没有必然的因果关系，不具备关联性。请求二审维持原判。本案当事人的争议焦点为：1、三被上诉人对上诉人是否存在侵权行为，应否承担民事责任；2、上诉人在本案中是否同时享有基于违约和基于侵权的两个请求权，应否获得支持。本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理，除移动X分公司因沈明明一事交付Y及其同事张建舟两部手机的性质外，本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，日，Y、张建舟二人在就沈明明向其发辱骂短信一事，向移动X分公司出具的承诺书中写明：移动P分公司自愿赔付GD88手机两部以示诚意。同时移动公司不得再次对二人有类似情况发生，否则负有不可推卸的责任。如无异常情况发生，二人也不再追究移动公司的责任，但是二人享有正常移动业务的权利。日，上诉人在P市人民医院耳鼻喉科接受门诊。门诊病历记载，其主诉因收到辱骂短信“失眠头痛记忆力减退8月余”，体检结果为“神态清晰，耳鼻咽喉未见明显异常，心肺功能听诊无异常”，初步诊断为“神经衰弱”，处理意见为服用安定、维生素等药物。门诊医药费收据显示，上诉人因该次就诊支出西药费2.14元、复方费0.30元，合计2.44元。还查明：一审庭审中，上诉人主张将移动X分公司是否存在强制开通业务、多收话费等违约行为列为争议焦点，一审法院向其释明，本案纠纷根据其诉讼请求应限定为侵权纠纷，故合同纠纷不属于本案的审理范围。二审庭审中，上诉人主张，无论本案是何种案由，但是如果不查清辱骂短信的原因，本案事实就无法查清，上诉人有权利要求移动S省公司提供电话计时计费装置的合法鉴定证书。本院认为：关于本案三被上诉人对上诉人是否存在侵权行为，应否承担民事责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可见，“谁主张，谁举证”是民事诉讼证明责任分配的一般原则，除举证责任倒置等特殊情形外，应由提出诉讼请求的一方当事人承担举证责任。分析上诉人在本案中的诉讼请求及其所给出的事实和理由，上诉人的诉请所隐含的逻辑是，其因投诉分别受到沈明明和黄晶二人的短信辱骂，移动S省公司及其X分公司作为二人的工作单位，应当对该侵权行为承担相应的雇主责任。根据本案当事人的举证和质证情况，能够证明本案上诉人所接收到的辱骂短信分别发送自号码为138XXXXX和的两部手机；同时也能够证实发自号码为138XXXXX手机的辱骂短信系沈明明所为，但不能证实发自号码为手机的辱骂短信系黄晶所为。因沈明明向上诉人发送辱骂短信所酿成的侵权纠纷，已经以移动P分公司赔偿手机、处分肇事者，上诉人及其同事出具承诺书的方式协商解决。由于该方案系当事人协商后意思表示一致的结果，既非显失公平，也不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效的调解协议。上诉人在该起纠纷业已调解解决之后，不再享有就沈明明的既往侵权行为再行追究移动S省公司及其X分公司民事责任的权利。也就是说，上诉人欲追究移动S省公司及其X分公司的侵权民事责任，只能基于后者存在新的侵权行为的事实。考察本案上诉人起诉所依据的新的侵权事实，就是在沈明明的辱骂行为之后，自己又被他人短信辱骂。上诉人主张，新的辱骂短信系移动X分公司的工作人员黄晶所为，自己之所以遭受短信辱骂，系因其投诉移动S省公司及其X分公司所致，因此移动S省公司及其X分公司应承担侵权民事责任。对于自己的上述主张，上诉人依法负有举证责任，即应当举证证明新发生的辱骂短信与移动S省公司及其X分公司之间具有法律意义上的关联性。事实上，上诉人既未能举证证实新的辱骂短信系移动X分公司的工作人员黄晶所为，亦未能举证证实新的辱骂短信系因其投诉移动S省公司及其X分公司所致。《民事诉讼证据规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”因此，本案中虽然存在上诉人遭受他人再次短信辱骂的侵权事实，但是上诉人要求移动S省公司及其X分公司承担民事责任，未提供充分证据证实，没有足够的事实依据，本院不予支持。上诉人上诉主张应由人民法院查明移动公司S省公司及其X分公司发短信辱骂上诉人的原因，但鉴于上诉人未能举证证明辱骂短信的实施主体为何人，本案又不属于人民法院依职权调查取证的情形，故本院不予支持。上诉人主张黄晶系因发送辱骂短信而被开除，以及是移动公司S省公司的职员凭虚假身份信息登记办理了号码为的手机开户手续，同样无证据证实，本院不予支持。上诉人还上诉主张因联通X分公司违反电信条例第59条、第62条之规定，应由其承担侵权责任。经查，电信条例第五十九条规定：“任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：……（四）以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。”根据该条文的规定，联通X分公司确实应当对电信用户的身份信息尽到审查义务，但是此种义务应是与其能力和水平相适应的，上诉人要求联通X分公司因未能审查出登记身份信息的虚假而承担侵权民事责任，不仅实属苛求，而且于法无据。电信条例第六十二条规定：“在公共信息服务中，电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第五十七条所列内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”上诉人援引该条文要求联通X分公司承担侵权责任，实属错误理解。其理由是，电信条例第六十六条规定：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”“电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。”《中华人民共和国宪法》第四十条更是规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”&nbsp与上诉人的主张正相反，上述条文证实了电信业务经营者事先无权审查（实时监控）、事后非经法定机关办案需要也无权检查用户的电信内容。因此，联通X分公司的行为与上诉人遭受短信辱骂之间亦不存在任何必然的联系，在本案中实难谓为存在过错。故对于上诉人要求联通X分公司承担侵权责任的诉请，一审判决不予支持并无不当。对公民通信内容的审查属于刑事侦查权，上诉人应向有权的法定机关寻求公力救济。实际上，事发后上诉人也已经着手如此而为，但仍然未果，即至今未能改变其举证不能的现实状况，因此理应承担相应的败诉风险。关于上诉人在本案中是否同时享有基于违约和基于侵权的两个请求权的问题。第一，上诉人起诉时提出的诉讼请求具体为两项，即请求消除影响、赔礼道歉，以及赔偿因侵权所造成的损失10万元。违约民事责任的表现形式限于继续履行、采取补救措施、赔偿因违约所致的损失，以及违约金和定金责任几种。故上诉人的上述诉讼请求只可能是侵权民事责任的表现形式，而不可能是违约民事责任的表现形式。一审法院也已经根据上诉人的诉请，限定本案仅就侵权纠纷进行审理，并就此对上诉人进行了释明。第二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”违约的民事责任系基于法律的规定或者当事人的约定而生，侵权的民事责任则是因为权利人的财产权或者人身权遭受不法侵害而生。二者在责任构成、责任形式、责任范围、诉讼时效、诉讼管辖、举证责任的分配等一系列方面均存在差异。第三，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”当两种责任竞合时，即同一行为既构成违约，又构成侵权时，受害人可以选择追究加害人的何种责任，但是不能同时要求加害人承担两项责任。其原因在于，如果要求加害人进行双重赔偿，明显有失公平，加重了其不应有的负担。又因为两种责任的法律后果存在差异，故受害人在起诉时应慎重选择。但无论如何，上诉人既然诉请被上诉人承担的是侵权责任，就不能在本案中同时主张违约责任。因此，上诉人主张在本案中同时行使合同之诉和侵权之诉，不符合法律规定，本院不予支持。不过，鉴于通过案件的审理，上诉人未能举证证实三被上诉人确实存在侵权行为，本案亦就不存在《中华人民共和国合同法》第一百二十二条所规定的民事责任竞合情形，因此，上诉人如果确有证据证实与其存在电信服务合同的相对方存在违约行为，例如不当收费等，可以另行主张权利。但此已不属于本案的审理范围。至于诉讼费收取问题。上诉人诉请赔偿的数额为10万元，一审法院根据本案的诉讼标的收取案件受理费及其他诉讼费用，亦无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3560元，由上诉人Y负担。本判决为终审判决。审&nbsp&nbsp判&nbsp&nbsp长&nbsp&nbsp&nbsp&nbspL代理审判员&nbsp&nbsp&nbsp&nbspZ代理审判员&nbsp&nbsp&nbsp&nbspS二00五年十一月八日书&nbsp&nbsp记&nbsp&nbsp员&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp单&&&&
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初论劳动争议司法解释（二）第一条关于“劳动争议发生之日”规定的适用效力一、问题的提出――从一则案例说起《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议司法解释（二）》）第十八条规定：“本解释自二00六年十月一日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。”那么，能否据此认为，只要是日后新受理的案件，都应当适用该司法解释呢？有这样一起劳动争议案件：1985年4月，农民F被某国营企业G公司作为招工。日，F经过培训上岗后第一次上岗时就摔伤头部造成昏迷，被同班工人送医院抢救，后经诊断为头部摔伤后遗症，精神失常。同年9月，G公司停发F工资并告知其被辞退。日，F向当地劳动争议仲裁部门员会（以下简称仲裁部门）申诉，要求G公司恢复其工籍、安排适当工作，并补发生活费。仲裁部门于日作出不予受理通知。F提起诉讼，请求判决撤销G公司的除名决定，适当安排工作，并补发辞退之日至今的工资。一审法院认为：F在1985年9月即已知晓自己被G公司辞退并被停发工资，其认为自己权利被侵害，应在法定诉讼时效期间主张权利。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”F权利被侵害至今已超过20年，对其诉讼请求不予保护。G公司的相关辩解意见，予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条之规定，判决：驳回原告F的诉讼请求。F不服一审判决，上诉请求改判支持其诉讼请求，其理由是：1、G公司在辞退F时并未出具书面凭证，仅是口头通知。因G公司将F档案遗失，F一直在信访，迟至日，G公司才发给F一份1985年时的辞退文件，称其于日会议研究后将F辞退，但该文件中关于F的自然情况和受伤状况均系虚假陈述。因F得到该文件后及时向仲裁部门申请撤销辞退文件，故F的请求并未超过法定期限。2、根据日起实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《劳动争议司法解释（二）》）第一条第（二）项之规定，用人单位解除或者终止劳动关系的，如果用人单位不能证明劳动者收到书面通知的时间，应以劳动者主张权利之日作为劳动争议发生之日。本案因G公司辞退F的时候未按照《企业职工奖惩条例》的有关规定向F送达书面通知，故F的起诉并未超过法定期限。G公司答辩称：1、F的请求已经超过法定时效；2、F主张其于2006年才收到被辞退的书面材料，不符合事实，其以此为依据，主张本案没有超过诉讼时效，是不正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。当事人二审中的争点集中于“F的起诉是否超过诉讼时效期间”上面。由于《劳动争议司法解释（二）》第一条第（二）项明确规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，案件的审理不可避免地要涉及该司法解释的溯及力问题。二审法院确认了一审查明的事实，并另行查明如下事实：1、在起诉状中F自称，&nbspG公司于1985年9月“无故停发”其工资，“不让原告在矿上继续上班，并说原告被矿上辞退了”；当时G公司未向其送达书面辞退凭证，亦未告知其理由，而是直到“2006年3月”，G公司才给F一份“所谓的辞退凭证”；其回到原籍之后，一直向G公司上级单位的有关领导进行反映，但一直未获解决。在《劳动争议仲裁申诉书》中，F亦称其于“2006年3月”才收到一份“所谓的辞退凭证”。2、根据F的委托代理人二审当庭陈述，F在知道被辞退后60日内曾经向劳动部门申请过仲裁，也在法定期限内向一审法院起诉过，均未获受理，但是无证据加以证实；F的户口已于1986年自G公司住所地派出所迁出。3、辞退文件的落款时间是日，F的委托代理人在两审庭审中均述称，其收到辞退决定的时间是日（该时间与起诉书和仲裁申诉书有细微差异――笔者注）。4、仲裁部门作出的不予受理通知书是适用《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条作出的，理由是不属于受理范围。二、法律文本的分析思路暨二审裁判F为支持自己的上诉主张，援引了《劳动争议司法解释（二）》第一条第（二）项的规定，即“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”该司法解释的第十八条规定：“本解释自二00六年十月一日起施行。本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准。本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释。本解释施行前已经审结的案件，不得适用本解释的规定进行再审。”但是，显然简单地据此认为该司法解释具有无限的溯及力，而应当立足于该司法解释的文本综合进行判断：&nbsp《劳动争议司法解释（二）》第一条在分别规定“劳动争议发生之日”的三种情形之前，尚有这样一段表述：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’”。依据文义，该“劳动争议发生之日”&nbsp无疑是特指《中华人民共和国劳动法》中的“劳动争议发生之日”。同时，该司法解释开篇即称：“为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，对人民法院审理劳动争议案件适用法律的若干问题补充解释如下”。也就是说，《中华人民共和国劳动法》是《劳动争议司法解释（二）》制定的主要依据。除非制定时有特别的规定，“法不溯及既往”是基本的法理。《中华人民共和国劳动法》的施行时间是日，而本案当事人所争议的法律事实于20年前即已发生，双方在《中华人民共和国劳动法》生效之后已经不存在合同上或者事实上的劳动关系。故《劳动争议司法解释（二）》显然不应当适用于本案。考察立法的历史沿革，在《中华人民共和国劳动法》施行之前，为调整当时国营企业的劳动用工关系，国务院于日发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，并于同年10月1日起施行；后又于日发布《国营企业劳动争议处理暂行规定》，并于同年8月15日起施行。《国营企业劳动争议处理暂行规定》第十六条规定：“当事人向仲裁部门员会申请仲裁，应当提交书面申请。&nbsp属于本规定第二条第一项的劳动争议，当事人应当从争议发生之日起六十日内，或者从调解不成之日起三十日内，向仲裁部门员会提出。&nbsp属于本规定第二条第二项的劳动争议，当事人应当自企业公布处理决定之日起十五日内向当地仲裁部门员会提出。”&nbsp日，国务院发布《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》，该条例第四十三条规定：“本条例自一九九三年八月一日起施行。一九八七年七月三十一日国务院发布的《国营企业劳动争议处理暂行规定》同时废止。”该条例第二十三条规定：“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁部门员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁部门员会应当受理。”为解决《国营企业劳动争议处理暂行规定》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的衔接问题，劳动部还于日以通知的形式发布了《若干问题解释》，在第二十二条对于该条例施行前所发生的劳动争议纠纷，仲裁部门受理时应当如何适用法律，如何适用申诉时效的问题作出了明确规定。劳动争议仲裁前置是法定的必经程序，鉴于F在1985年9月即已知晓自己被辞退并停发工资的事实，其认为自己权利被侵害应在法定的仲裁期限内提出仲裁申请。依据当时有效的前述行政法规，其申请时确已超出了仲裁时效。&nbsp《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”该法第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效。”本案在审理过程中，除其单方陈述外，F并未提交充分证据证实其在法定期限内行使了权利，以致其起诉超出法定的仲裁和诉讼时效期间，二审法院对其上诉请求依法不予支持。诉讼时效制度的设立目的在于督促权利人及时行使权利，也是便于人民法院查明案件事实的需要。诉讼时效期间届满后，权利人将丧失胜诉权，即无法通过诉讼获得国家公权力的保护。F在二审虽新提交了两份证据，但因已查明事实足以证实其起诉时超过诉讼时效期间，二审无需再行认证。F还上诉主张辞退文件将其自然情况和受伤状况表述错误，以及档案遗失等，鉴于其均不妨碍F诉权的行使，且不影响本案的审理结果，二审法院不予审查。综合以上理由，二审法院认为原判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果并无不当，遂判决驳回了F的上诉，维持了一审判决。三、结论如果在劳动关系的解除或者终止发生在《中华人民共和国劳动法》施行之前，而在《中华人民共和国劳动法》施行后原劳动者和用人单位之间已经不存在合同上或者事实上的劳动关系，《劳动争议司法解释（二）》第一条关于“劳动争议发生之日”的规定就失去了适用的逻辑前提。由此也提示我们，对于法律文本不应当作孤立和片面的理解，否则，时过境迁之后，不仅违背“法不溯及既往”的一般法理，也会打破已经长期形成的既有的较为稳定的社会关系，不利于社会的稳定和谐。最后需要指出一点，自《中华人民共和国劳动法》实施之日至该司法解释实施之日，即日至日期间，《劳动争议司法解释（二）》第一条关于“劳动争议发生之日”的规定应否适用？按照本文的思路，从语义和逻辑上显然不能排除其适用。但是对此问题，司法实践中仍面临着诸多困惑，尚有待于进一步的思考。&&&&
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S省X市中级人民法院民事判决书（2005）X民一终字第1204号上诉人（原审原告）张宝，男，日生，汉族，学生，住L省J市。法定代理人张飞（系张宝之父），男，日生，汉族，L省J市建设委员会干部，住址同上。委托代理人程栋，SX红杉树律师事务所律师。上诉人（原审被告）X市F宾馆，住所地本市淮海西路241号。法定代表人王玲，总经理。委托代理人项周，该宾馆职工。委托代理人侯亚光，SX金华星律师事务所律师。上诉人张宝、上诉人X市F宾馆（以下简称F宾馆）因一般人身损害赔偿纠纷一案，不服X市Q区人民法院（2005）Q民一初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院于日立案受理后，依法组成合议庭，于日、9月14日公开开庭进行了审理。后因合议庭组成人员变更，又于日公开开庭进行了审理。其间因重新鉴定，审限扣除38天。因案件审理需要，又办理了审限延长手续。上诉人张宝的法定代理人张飞及委托代理人程栋，上诉人F宾馆的委托代理人项周、侯亚光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明：日8时许，原告张宝随其父在被告XF宾馆餐饮部就餐。被告单位服务员向酒精炉添加酒精时引发火灾。过火面积10平方米，当场烧伤包括张宝在内的4人。该事故经X市公安局Q区分局（泉）公消认[2004]第6号《火灾原因认定书》认定。火灾原因为：“肖雪云在使用存放液体酒精的塑料桶，向酒精炉加液体酒精时因酒精炉内有明火，塑料桶内的酒精遇明火发生爆燃引发火灾”。同日，X市公安局Q区分局（泉）公消责[2004]第6号《火灾事故责任书》认定：“肖雪云违章操作，直接导致火灾发生，肖雪云负直接责任；伏玉艳作为大堂经理，已经发现肖雪云违章操作，没有及时制止，伏玉艳负间接责任；王勇作为消防管理人员，未履行消防安全职责，王勇负直接领导责任；刘德超作为消防责任人，未履行消防安全职责，刘德超负领导责任。”事故发生后，张宝被送至中国人民解放军第九七医院烧伤整形科进行治疗。诊断为：“1、面部双手瘢痕挛缩畸形。2、鼻背瘢痕。3、上下唇外翻瘢痕挛缩畸形。4、小口畸形。5、双耳缺损。6、双手爪形手。7、面部瘢痕挛缩畸形。8、颈部瘢痕挛缩畸形。9、双眼瘢痕外翻畸形色素沉着。”日，张宝至上海市长征医院就诊，诊断为：“1、面部疤痕挛缩。2、双下睑外翻及闭合不全。3、鼻背疤痕。4、上唇疤痕。5、下唇疤痕。6、小口畸形。7、双耳缺损。8、右手爪形手，疤痕挛缩。9、右手1、3、4、5指间关节僵硬，屈曲畸形。10、左手爪形手，疤痕挛缩。11、左手1―5指指间关节屈曲畸形，关节僵硬。12、左、右手虎口挛缩。13、颈部疤痕挛缩。”一审期间，一审法院委托X市中级人民法院对张宝的伤残等级、医疗依赖、护理依赖、后续治疗费进行了法医学鉴定。（2005）徐中法司鉴字第27号《法医学鉴定书》认定：“被鉴定人张宝。1、其容貌重度毁损为三级残。2、双手十指功能完全丧失，为四级残。3、肢体瘢痕面积达体表面积20%以上，为九级残。鉴于双手功能严重受损，患者进食、大小便、穿衣洗漱均需他人护理，翻身及自我移动一定程度受限，为二级护理依赖。残疾用具及继续治疗费用：1、头部疤痕；2、眉毛再造；3、内眦赘皮开大术；4、下睑外翻矫正术；5、鼻缺损；6、上下唇外翻矫正；7、口角开大术；8、双侧外耳缺损；9、面部疤痕；10、胸、腹部疤痕（3处疤痕）；11、会阴部疤痕；12、爪形手；13、大腿疤痕（双侧）；14、小腿疤痕（左侧）。手术费用大约&nbsp1146000元。另外耳支架20000---25000元。扩张器共应用53只，费用20000元左右。外用药物疤痕敌需680000元以上；弹力背心、颈套、护腕等需100000元以上；手功能锻炼器械及理疗费用，大约5元；康瑞宝医药治疗需460000元。”上述事实，有（2005）徐中法司鉴字第27号《法学学鉴定书》、X市公安局Q区分局（泉）公消认[2004]第6号《火灾原因认定书》、（泉）公消责[2004]第6号《火灾事故责任书》、原告张宝的病历病情证明、护理人员误工证明、记载张宝事发后身心受到损害的录像、图片等证据证实。一审法院审理认为：被告XF宾馆工作人员在履行职务行为过程中，违规操作，致使原告张宝人身受到损害，是造成张宝损害后果的全部的、直接的原因力，故F宾馆应承担全部过错责任。原告张宝烧伤后的伤情及其所蒙受的痛苦，经其提交的视听资料以及法医学鉴定结论证明，其状惨不忍睹。虽被告有积极救助之行为，亦难以减轻其责任。根据上述情节及被告履行能力，酌定被告赔偿原告张宝精神损害抚慰金300000元。关于后续治疗费，虽然被告对（2005）徐中法司鉴字第27号《法医学鉴定书》提出程序异议，且认为鉴定的金额超出实际需要，但无证据证实，故对被告的抗辩不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十一条第二款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，被告F宾馆支付原告张宝营养费3718元、护理费47521.05元、后续二十年护理费185240元、后续治疗费2531000元（含耳支架费用）、残疾赔偿金元。以上款项合计元。二、自判决生效之日起十日内，被告F宾馆支付原告张宝精神损害抚慰金300000元。案件受理费50元，其他诉讼费11300元、保全费18520元、鉴定费2000元，合计31870元，由被告负担（原告已预交，被告连同案款一并交付原告）。&nbsp张宝上诉称：一审判决认定的事实清楚，对F宾馆应当承担本案的全部过错责任认定无误。F宾馆无视安全法规和社会公众的生命健康权，以致最终酿成这起惨祸。鉴于其过错重大、事故性质恶劣、社会影响极坏，结合F宾馆的偿付能力，上诉人在一审中所提出的50万元精神损害抚慰金合情合理，一审所确定的30万元精神损害抚慰金数额明显偏低。请求二审予以改判。针对张宝的上诉，F宾馆答辩称，张宝受伤后F宾馆已经竭尽全力予以抢救，且进行精神损害赔偿应充分考虑到残疾赔偿金的补偿因素。F宾馆上诉称：1、作为一审判决依据的法医学鉴定书未体现客观、准确、科学、公正的鉴定原则，未告知回避权，程序违法，以致鉴定结论严重失实。以耳支架一项为例，按照上海长征医院给出的意见，每只市场价格为7500元，X市一院目前最好的美国进口支架亦是此价格，鉴定结论中的价格却是2－2.5万元。按照上海长征医院给出的意见，手术费用至多60多万元，而鉴定结论得出的价格却是114万元。其他如药费、用具等亦明显偏离市场价值。2、依照相关司法解释，定残后的护理应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助用具的情况确定。在鉴定结论上并无医疗依赖结论的情况下，一审作出的后续20年护理费判决无事实依据。3、一审认定的残疾赔偿金未提供计算依据。4、截至起诉时，F宾馆已支付医疗费67万余元，且张宝至今仍在住院，请求二审就此问题一并解决。5、一审确定的精神损害抚慰金数额过高，未考虑F宾馆在事发后的诚恳努力，有违其设置功能和立法本意，应予酌减。请求二审依法改判。针对F宾馆的上诉，张宝答辩称：1、F宾馆要求重新鉴定的请求无证据支持，应予驳回；2、日上海长征医院的治疗意见仅系咨询性质，与一审鉴定存在一定误差是合理的；3、一审按照鉴定结论的最高数额作出判决不违法，且如果考虑到物价上涨等因素，更是合情合理。本案当事人的争议焦点是：1、本院（2005）徐中法司鉴字第27号法医学鉴定书能否作为定案依据；&nbsp2、本案所应赔偿的项目以及数额是否符合法律规定，具体涉及后续治疗费用、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金4项。二审期间，张宝与F宾馆双方均未提交新的证据。因F宾馆申请对张宝的后续治疗费用进行重新鉴定，本院审查后认为一审鉴定程序上确有不当，遂予以准许。日，本院司法鉴定处作出2005徐中法司委字第197号《关于张宝再治疗费用的审核意见书》。其内容为：经当事人双方协商约定由上海市第九人民医院（以下简称上海九院）专家会诊，明确后续治疗费为：1、头颈部、面部、下颌、双耳、双手、右腹部、左胸部、左大腿、右大腿、会阴部等再治疗费144.3－169.5万元；2、以上再治疗费包含双手整形、功能重建费用，若增加双手人工关节费用约20－30万元；3、抗疤痕药物、支架费用40.72－48.72万元。经对该审核意见书质证，双方当事人均认为其不符合法定程序和法定形式，不具有证据效力。本院审查认为，虽然该审核意见书在形式上并不违反法律规定，但鉴于双方当事人提出重大异议，本院遂另行组织双方当事人对上海九院作出的咨询意见进行了质证。经对帐，双方一致认为，该咨询意见中后续治疗费的数额为246.95－266.35万元。张宝一方表示接受上海九院咨询意见的结论，F宾馆一方则仍坚持不予认可，认为其不符合法定形式的要求，未明示上海九院专家资格，因而不具有证据效力。本院还告知F宾馆应于限期内提交是否请求重新鉴定或者进行复核的书面申请，否则逾期将视为放弃权利。F宾馆并未在限期内提交，而是在期限届满之后方才提交了一份要求重新鉴定的申请。本院审查认为，上海九院的咨询意见系双方当事人共同选定的医院进行专家会诊的结果，其形式上不违反法律规定。F宾馆认为其不符合法定形式、未明示上海九院专家资格的异议理由不能成立，本院不予支持。鉴于双方一致认可，该咨询意见中关于张宝后续治疗费用的结论是246.95－266.35万元，而不是本院审核意见书的数额，故本院审核意见书不应作为定案证据使用。对于上海九院的咨询意见，F宾馆还援引上海长征医院的门诊意见作为参照，认为其中的手术费用过高。经审查，上海长征医院治疗意见的性质为门诊意见，相对而言，显然较为粗略，并不足以对抗双方共同商定的上海九院出具的咨询意见，故F宾馆的此项异议理由亦不能成立，本院不予支持。该咨询意见可以作为定案证据使用，本院予以采信。经审理，除后续治疗费用的数额外，双方当事人对一审查明的其他事实并无异议，本院予以确认。另查明：日，张宝在上海长征医院的门诊病例记载，门诊医师出具的治疗意见为：“因需手术部位较多，手术次数很（原文如此）、手术过程时间较长，需多年才能完成手术。最少估计要有5－7年时间才能完成较大手术，以后可能还要小修小补。”“从目前看疤痕增生还没有达到高峰。需要治疗的部位有：双下睑外翻矫正、面颊部修复、鼻背疤痕修复、上下唇切疤拉皮、口角开大、双耳再造（耳支架每只7500元）、颈部修复需先放皮肤扩张……指间关节融合手术，因小孩还在发育，需到成年后才能进行指间关节融合固定术。”“手术次数估计要20多次才能，每次手术费用大约2－3万元，耳支架材料每只目前价格为7500元，皮肤扩张器每只500元。”“为防止疤痕增生，疤痕处应该用弹力带、衣等进行长期压迫，同时外用去疤痕药物、外涂及疤痕贴。”还查明：在商定去上海九院会诊之前，双方当事人一致同意重新鉴定的事项仅限于张宝的后续治疗费用，对张宝的伤残等级不再做重新鉴定。关于张宝的医疗依赖，在一审鉴定结论中，中国医学科学院整形外科医院专家的意见为：“患者经九个多月的治疗，虽已达到临床状态基本稳定的状态，但由于受损部位多为暴露性皮肤和器官，需要治疗的周期较长，约十年之久；需要手术的部位及次数过多，相当周期内仍不能脱离治疗，存在长期医疗依赖。”本院认为：关于后续治疗费用的数额问题。鉴于双方一致要求就后续治疗费问题一次性处理，根据双方共同商定的上海九院给出的咨询意见结果，其数额应为246.95－266.35万元。而一审判决确定的后续治疗费用数额253.1万元（包含耳支架费用），在上海九院咨询意见的范围之内。上诉人还对一审鉴定中耳支架费用一项特别提出异议，经查，对此项费用，上海九院与上海长征医院的意见基本一致，可以相互印证，故一审确定的后续治疗费用赔偿数额应予维持。关于护理费问题。鉴于双方均认可无须重新鉴定伤残等级，按照一审的鉴定结论，张宝系二级护理依赖，一审判决20年护理费亦无不当。关于一审确定的残疾赔偿金问题。F宾馆对其计算提出异议，经审查，关于张宝伤情的一审鉴定结论中，容貌重度毁损为三级残；双手十指功能完全丧失，为四级残；肢体瘢痕面积达体表面积20%以上，为九级残。一审关于残疾赔偿金的算式为伤残加权合计，即％＋％×10％＋％×10％＝元。由此可以看出，一审的计算并无不当。关于精神损害抚慰金问题。一审确定的赔偿数额为30万元，根据张宝的伤情、致害人过错、赔偿能力等因素，该数额亦无不当。F宾馆要求酌减、张宝要求增加，理由均不充分。至于F宾馆提出已经支付67万元医疗费的问题，该上诉主张实际上与张宝的诉请无关，故本案不予理涉。综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人XF宾馆负担50元，由上诉人张宝负担50元。本判决为终审判决。审&nbsp&nbsp判&nbsp&nbsp长&nbsp&nbsp&nbsp&nbspD代理审判员&nbsp&nbsp&nbsp&nbspZ代理审判员&nbsp&nbsp&nbsp&nbspS二00五年十一月十八日书&nbsp&nbsp记&nbsp&nbsp员&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp单&&&&
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S省X城市中级人民法院&nbsp&nbsp民事判决书&nbsp（2005）X民一终字第1740号&nbsp上诉人（原审原告）G，女，日生，汉族，无业，住X城市云龙区两山口商城二道街。上诉人（原审原告）龚虹方，女，日生，汉族，学生，住址同上。法定代理人G(系龚虹方之母)，即前一上诉人。上诉人（原审原告）龚居荣，女，日生，汉族，无业，住址同上。上诉人（原审原告）于祥田，男，日出生，汉族，无业，住址同上。上诉人G、龚居荣、于祥田共同委托代理人吕继领，男，日生，汉族，N县双星法律服务所法律工作者，住N县双沟镇双东村。上诉人（原审被告）Y，男，日生，汉族，农民，住T县棠张镇前郎村2组76号。委托代理人盛广大，SX城彭城律师事务所律师。上诉人G、龚虹方、龚居荣、于祥田，上诉人Y因雇员受害赔偿纠纷一案，不服S省T县人民法院（2005）T民一初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院于日立案受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理。上诉人G（同时作为上诉人龚居方的法定代理人）以及上诉人G、龚居荣、于祥田的共同委托代理人吕继领，上诉人Y的委托代理人盛广大到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明：日0时30分，龚志勇受被告Y雇佣，驾驶被告本人所有的、挂靠萧县交通局第六车队的皖L号斯太尔重型半挂牵引车。行至连霍高速公路744KM+150M处，发生六车相撞的重大交通事故，致使龚志勇当场死亡、其他人员受伤、六车不同程度受损。三门峡市公安交通警察支队作出事故认定，龚志勇负事故的全部责任，其他人员无责任。死者龚志勇系G之夫、龚虹方之父、龚居荣、于祥田之子。龚居荣、于祥田共有7位子女。因就赔偿问题协商未果，原告起诉要求被告赔偿元，被告则辩称因死者在事故中负全责，不同意赔偿，并主张对原告已先行赔付2万余元，但未作举证。对于被告的该项主张，原告不予认可。被告同时提出反诉，要求原告赔偿其经济损失245765元。一审法院审理认为：公民的合法权益受法律保护。本案死者龚志勇在从事受雇佣活动中遭受人身损害，原告系死者的继承人，被告Y作为雇主，对原告因此造成的损失应给予赔偿。但龚志勇作为被雇佣的驾驶员，应悉知道路交通安全法规，对车辆性能及驾驶活动应尽善良管理人的注意，龚志勇对该起事故负全部责任，且造成他人重大财产损失，应认定其有重大过失，故应适当减轻被告的赔偿责任。原告G主张被扶养人生活费，但无证据证实其丧失劳动能力，靠龚志勇生前实际扶养，对该项主张，不予支持；被告主张给付原告20000多元的赔偿款，证据不足，不予采信；被告反诉要求原告赔偿损失245765元，但未交纳反诉费，故对其反诉不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害司法解释）第九条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、被告Y赔偿原告G、龚虹方、龚居荣、于祥田死亡赔偿金84780元、丧葬费7856元、被抚养人生活费24915.43元，合计元的40％计47020.57元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，其他诉讼费6230元，合计6280元，原告G、龚虹方、龚居荣、于祥田负担5070元，被告Y负担1210元。G、龚虹方、龚居荣、于祥田不服一审判决，向本院提起上诉称：1、死者龚志勇作为Y的雇员，在其指示、授权和控制下工作，事故发生时货车严重超载，龚志勇死亡前为雇主的安全和货物已经采取了紧急制动措施。雇员属于弱势群体，雇主则属于强势群体，雇主作为受益人理应对雇员在道路交通事故中死亡的承担全部赔偿责任。一审判决雇主仅承担赔偿总额的40％，显然不公平。2、一审判决适用法律错误，人身损害司法解释第九条是关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的”规定，并不适用于本案，应当适用第十一条方属正确。3、依据人身损害司法解释第十八条的规定，赔偿权利人关于精神损害抚慰金的诉讼请求应当得到支持。请求二审依法改判。Y不服一审判决，向本院提起上诉称：1、雇员龚志勇死亡后，雇主积极对其家属进行补偿，陆续给付了丧葬等费用，后经村治保主任调解又另外支付了2万元。现在对方矢口否认该事实的存在。该笔2万元已付款项应从总赔偿款中扣除。2、一审判决确定的赔偿数额过高，应予酌减。请求二审依法改判。针对G一方四上诉人的上诉理由，Y答辩称：1、G一方四上诉人主张发生本案道路交通事故时车辆严重超载，此与事实不符，其主张并无证据支持。事故的原因是龚志勇未遵守道路交通安全法，事故认定书已经认定死者应负全部责任。2、一审判决不公平，根据事故责任认定以及死者给Y所造成的巨大损失，一审判决Y承担40％的赔偿比例，显属过高，Y最高只应承担20％－30%的赔偿比例。且Y保留有就死者所造成的损失向G一方四上诉人提起反诉的权利。3、雇员和雇主的权利义务平等，所谓弱势强势群体一说超出了法律的范畴。在雇用劳动关系中，雇员应尽最大的注意和善良管理义务，而本案中死者显然没有尽到上述义务，以致给雇主造成重大损失。4、根据一审中的诉状和庭审笔录，G一方四上诉人并未提出过精神损害抚慰金的诉讼请求，其关于精神损害抚慰金的上诉请求不应得到支持。针对Y的上诉理由，G一方四上诉人答辩称：G一方四上诉人未收到Y的2万元。所以，即便确有该笔钱交给了高家的某人，也是与本案无关的经济纠纷，应当另案诉讼。本案当事人的争议焦点是：1、本案中Y的雇主责任应否减轻，以及如应减轻时的减轻比例；2、一审适用法律是否正确；3、一审判决所确定的各项赔偿项目的数额计算是否正确；4、G一方四上诉人关于赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求应否得到支持；5、Y是否已向对方先行支付了2万元的赔偿费用。本院审理期间，G一方四上诉人均未提交新的证据。Y二审提交了如下证据：1、邢义彬、康林两位证人出庭作证的证言。二证人均陈述日下午三点多钟，Y委托家人给死者家属送去了2万元，死者家属先打了条子，因为对书写内容发生争执，条子又被死者家属撕掉了，双方接着发生打架并报警。关于条子，前一证人先是述称是“欠条”，待Y的代理人提示后，其改口称是“收条”，“欠条”是口误；后一证人明确陈述是收条。拟证明存在死者家属收到己方先行赔付2万元的事实。2、X城市公安局潘塘派出所接处警登记表。内容为日17时接警，处警情况记录，在G一方四上诉人住处发生因道路交通事故引发的民事纠纷，拟证明上述两位证人的证言属实。经质证，G一方四上诉人认为，证据1与事实不符，证据2仅表明商城发生了纠纷，不能证明与本案有何联系。本院对上述证据审核后认为：1、关于证据2。其内容未提及Y所述的2万元款项以及撕掉条子的情节，如果Y所述属实，对于如此关键的问题，从常理判断，该证据中应当有所反映。所以该证据并不能证实赔付2万元的事实存在，其与本案缺乏关联性，本院不予采信。2、关于证据1。Y系证人邢义彬的侄子，该证人证言的证明力较低，且其关于欠条的陈述存在疑点；二证人的证言，在缺乏其他证据印证的情况下，不能作为定案证据使用，故本院不予采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：属Y所有的事故车辆购买有车辆保险。该车投保有车辆损失险以及车上货物责任险，保险金额分别为22万元、6万元，并投保有赔偿限额为20万元的第三者责任险（人财兼有），但是未投保车上座位责任险。日凌晨，本案道路交通事故发生时，Y本人乘坐于龚志勇驾驶的车辆上。还查明：交通事故认定书认定死者龚志勇应负事故全部责任的原因是，“龚志勇驾驶机动车未遵守道路交通安全法律、法规的规定，且未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款及第四十三条第一款之规定”。本院认为：一、关于雇主责任问题。人身损害司法解释第十一条第一款中规定：“&nbsp雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”其第二条第一款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”雇主责任即属于民法通则第一百零六条第三款所述的无过错责任之一种，雇主纵无过失也应对损害负责。显然，在无过错责任情形下，受害人存在过失时，对其过错的斟酌应当比照过错责任情形下为轻。本案中，公安机关交通管理部门出具的交通事故认定书确认，死者龚志勇应负事故的全部责任，故应认定死者对事故的发生具有重大过失，因此应适当减轻赔偿义务人即Y的赔偿责任。唯雇主责任不同于一般的民事责任，其体现了工业化下现代法治社会对于劳动者权益的特殊保护，相对于作为劳动者的雇员而言，雇主居于比较上的优势地位，雇主比雇员更有能力通过购买保险等形式分散、转移自己的雇主责任风险。尤其在本案中，Y所购买的车辆保险表明，其完全有能力分散风险却并没有如此而为，体现了其对于雇员人身安全和劳动保护的漠视。对于一审判决减轻其60％的责任，应属过高，本院酌定为减轻比例以40％为宜。G一方四上诉人上诉主张事故发生时车辆超载，雇主应负全责，但无证据证实，本院不予支持。其二、关于一审法院适用法律是否正确问题。G一方四上诉人上诉主张，人身损害司法解释第九条系关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的”规定，此项主张成立。一审判决适用该条对本案作出判决，显属不当；且一审判决书在所附的法律条款中对人身损害司法解释第九条的内容引述有误，应予纠正。本案应当适用的法律条文应当是人身损害司法解释第十一条第一款以及第二条第二款之规定。三、关于一审赔偿数额计算是否正确。Y虽上诉主张数额过高，但并未提供事实依据。经审查，对于各赔偿项目及其数额，一审判决时在所附的赔偿清单已经详细列明，除被扶养人于祥田生活费的计算年限应为10年、即一审判决多计算了2年之外，一审判决所确定的数额并无不当。被扶养人于祥田生活费应计算为2704元/年×（20－10）年÷7＝3862.86元，相应地，被扶养人生活费总额应认定为24142.86元，本院对一审判决结果的上述计算错误应予纠正。四、关于G一方四上诉人赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求应否支持的问题。经查，其在一审起诉状中已经引述了人身损害司法解释第十八条之规定，该条文内容是关于死者近亲属有权作为赔偿权利人请求精神损害抚慰金的规定，故Y关于一审时无此诉讼请求的异议理由不能成立。但是，鉴于本案不是侵权案件，Y作为雇主也并非侵权行为人，且死者龚志勇对于事故的发生负全部责任，故对于G一方四上诉人的此项诉讼请求，本院不予支持。五、关于Y是否已向对方先行支付了2万元的赔偿费用。Y虽然主张有此事实存在，并提供了证人证言和报警记录，但经本院审核，其证明力明显不足，故其主张并无充分证据证实，本院亦不予支持。&nbsp综上，原判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，且计算有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第二款、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、维持T县人民法院（2005）T民一初字第975号民事判决第二项；二、变更T县人民法院（2005）T民一初字第975号民事判决第一项为：Y赔偿原告G、龚虹方、龚居荣、于祥田死亡赔偿金84780元、丧葬费7856元、被扶养人生活费24142.86元，以上各项合计元的60％计70067.32元，于本判决生效后十日内付清。一审案件受理费50元，其他诉讼费6230元，合计6280元，由G、龚虹方、龚居荣、于祥田共同负担4520元，由Y负担1760元；二审案件受理费50元，由G、龚虹方、龚居荣、于祥田共同负担36元，被告Y负担14元。本判决为终审判决。审&nbsp&nbsp判&nbsp&nbsp长&nbsp&nbsp&nbsp&nbspL代理审判员&nbsp&nbsp&nbsp&nbspZ代理审判员&nbsp&nbsp&nbsp&nbspS&nbsp二00五年九月五日&nbsp书&nbsp&nbsp记&nbsp&nbsp员&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp单&&&&
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S省X城市中级人民法院&nbsp民事判决书&nbsp（2005）X城民一终字第1128号&nbsp上诉人（原审原告）T某，男，日生，汉族，农民，住本市P县敬安镇韩庄村1组149号。上诉人（原审原告）G某（又名xxx），女，日生，汉族，农民，住址同上。二上诉人共同委托代理人张茂军，S省X城禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）X城市第一人民医院，住所地本市中山北路19号。法定代表人蒋明伟，院长。委托代理人杨可心，该院职工。被上诉人（原审被告）S省P县第二人民医院，住所地本市P县敬安镇。法定代表人谢立成，院长。委托代理人张钟民，该院职工。委托代理人魏垂书，S省X城汉韵律师事务所律师。上诉人T某、G某因人身损害赔偿纠纷一案，不服X城市Q区人民法院（2003）Q民一初字第2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于日立案受理后，依法组成合议庭，于日对本案公开开庭进行了审理。上诉人T某、G某及其共同委托代理人张茂军，被上诉人X城市第一人民医院（以下简称X城一院）的委托代理人杨可心，被上诉人S省P县第二人民医院（以下简称P县二院）的委托代理人张钟民、魏垂书，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明：林林系T某、G某之子。日下午，林林因与G某发生口角而口服除草剂中毒。晚8时，因林林恶心呕吐、上腹部不适，被送至P县二院处救治。入院查体：神清、精神可、消瘦、自主体位、查体合作，BP100／70mmHg双侧瞳孔等大等圃直径约2.5毫米光反射灵敏。双肺呼吸音粗糙，心音无异常，腹部无异常；神经系统:生理反映存在，病理反射无引击。诊断：除草剂中毒，有机磷中毒?被告P县二院给予其清水洗胃、输液、抗感染、保护胃粘膜、阿托品化、吸氧等治疗。至日上午9时30分，林林出现颈部变粗、皮下气肿。P县二院遂将林林转入X城一院急诊，X城一院即将林林收入普外科继续救治。术前胸片示：两肺纹理增多、紊乱、右隔下可见新月形游离气体、胸颈部皮下血肿。诊断：急性腹膜炎，上消化道穿孔，广泛性皮下气肿，行腹部探查术。术中、术后胸片示：气胸。后将林林转入胸外科厂行双胸腔闭式引流术。当日晚6时转入ICU呼吸机辅助呼吸，胸骨上切迹皮下切开排气术等综合治疗，病情进一步加重，林林呈多脏器功能衰竭。至日晚6时55分抢救无效而宣布临床死亡。后T某、G某即与P县二院、X城一院发生医患纠纷。日，T某、G某诉至一审法院，要求判令X城一院和P县二院赔偿其医疗费8150.80元、丧葬费2000元、交通费误工费500元、精神损害赔偿金(死亡赔偿金)40000元，合计50650.80元。一审期间，经P县二院申请，一审法院依法委托X城市医学会进行医疗事故技术鉴定。日，X城市医学会作出X城医鉴(号《医疗事故技术鉴定书》，其分析意见为：1、P县二院诊断除草剂中毒明确，治疗措施欠妥当，与患者死亡有一定的因果关系。2、X城一院对病史了解欠全面，诊断有欠妥之处。手术有指征，与患者死亡无直接因果关系。3、P县二院在此次事故中负主要责任，X城一院负轻微责任。鉴定结论为：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。因P县二院对上述鉴定结论不服申请再次鉴定，一审法院遂委托S省医学会组织再次鉴定。日，S省医学会作出S省医鉴(号《医疗事故技术鉴定书》，其分析意见为：1、P县二院诊断治疗正确，告知与转院及时。医疗行为无过失。2、X城一院：（1）患者死亡的原因是由于自服“百草枯”剂量过大，毒物对机体的直接损害所致。（2）对患者的抢救是积极的。（3）对患者所服毒物不清时，没有进一步组织会诊予以明确以采取相应对策；剖腹探查欠慎重。（4）对该毒物中毒的预后认识不足；未能及时履行告知义务。3、目前重度百草枯中毒的抢救仍无特效措施，预后凶险，死亡率极高。经质证，T某，G某对S省医学会上述鉴定报告书所认定事实、法律适用及鉴定结论均持有异议，并申请鉴定人出庭接受质询。日，S省医学会仅针对T某、G某所提出的质询意见作出《关于林林医疗事故技术鉴定质疑的答复》，说明其“专家组遵循公开、公平、公正的原则，根据《医疗事故处理条例》及相关法律法规、部门规章，诊疗规范，综合分析患者的病情和个体差异，经合议，形成的一致意见在S省医鉴（号医疗事故技术鉴定书第八项分析意见中明确记载”；同时说明其“在S省医鉴（号医疗事故技术鉴定书第九项的结论中引用了《医疗事故处理条例》第2条、第33条是正确的，如仍有疑问，请向有关法学专业人士咨询”。T某、G某对上述答复仍持有异议，认为S省医学会的鉴定报告书因鉴定人未出庭接受质询而不能作为定案依据。X城一院、P县二院则对S省医学会所作鉴定结论及书面答复均不持异议。一审法院审理认为：因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷而诉至法院的，应当参照《医疗事故处理条例》的有关规定处理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗纠纷，适用《中华人民共和国民法通则》的规定。医疗事故的鉴定，由负责医疗事故技术鉴定工作的各级医学会组织进行。当事人对首次鉴定结论不服的，可以提出再次鉴定的申请。对于经委托由医学会作出的多次鉴定结论不同的，应当以最后的医疗事故技术鉴定结论为案件处理依据。当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定最后的医疗事故技术鉴定结论的证明力。林林在口服除草剂中毒后，经P县二院和X城一院先后救治无效而死亡。经一审法院委托X城市医学会进行医疗事故技术鉴定，其鉴定结论为本病例属于一级甲等医疗事故，且医方承担次要责任。但P县二院不服而申请再次鉴定，经一审法院委托，S省医学会己作出了最后的医疗事故技术鉴定结论，即本病例不构成医疗事故，同时S省医学会也就当事人的质询作出了书面答复，故S省医学会的鉴定结论应作为本案处理的依据。T某、G某虽对上述鉴定结论持有异议，但就其所主张的S省医学会认定事实错误等举证不足，且其反驳理由亦不足以推翻S省医学会的鉴定结论，故对S省医学会鉴定结论的证明力予以确认。根据上述鉴定结论，再结合S省医学会的鉴定分析意见，T某，G某主张P县二院承担医疗事故赔偿责任，其证据不足，不予支持。由于X城一院在对患者林林所服毒物不清时，没有进一步组织会诊予以明确以采取相应对策，且剖腹探查欠慎重，酌定其赔偿T某，G某一定的精神损害抚慰金。T某、G某向X城一院所主张的其他损失，不符合法律规定，不予支持。结合分析本次医患纠纷的形成过程，酌定案件受理费、鉴定费由X城一院、P县二院分别负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第(三)项、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第四条第一款第(八)项、第五十九条、第六十三条、第六十四条、第七十一条、第七十六条，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第―款，参照《医疗事故处理条例》第二条、第二十一条、第二十二条，第三十二条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第四十一条之规定，判决：一、自本判决生效后10日内，被告X城一院赔偿原告T某、G某精神损害抚慰金8000元。&nbsp二、驳回原告T某、G某对被告X城一院的其他诉讼请求。三、驳回原告T某、G某对被告P县二院的诉讼请求。案件受理费640元，由被告X城一院负担；X城市医学会鉴定费2200元、S省医学会鉴定费4700元，合计6900元，由被告P县二院负担。&nbsp二上诉人不服上述判决，向本院提起上诉称：鉴于鉴定人未出庭接受质询，S省医学会的鉴定结论不应作为定案依据；二被上诉人的抢救措施完全错误，其不仅有过错，而且显然已经构成医疗事故。一审法院认定事实错误，请求二审发回重审或者查明事实后改判。被上诉人X城一院答辩称，S省医学会作出的鉴定结论及所附分析意见很明确，林林的死因系服用除草剂剂量过大所致，该中毒的抢救没有特效措施、死亡率极高，我院抢救及时，不存在医疗过错，不应赔偿。请求驳回上诉。被上诉人P县二院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案当事人争议的焦点问题是：1、S省医学会作出的鉴定结论能否作为定案依据；2、一审判决对于二被上诉人的责任认定是否适当。本院审理期间，当事人均未作新的举证。经审理，除关于P县二院和X城一院对二上诉人之子林林之死的责任认定外，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：林林口服的农药名为“克无踪”，系20％含量的“百草枯”除草剂溶液。P县二院的住院病历显示，日8时30分的记录为：“患者入院第二天，自诉恶心及上腹部不适。经询问所服药物可能为克无踪……患者家人要求今天结束治疗出院。考虑可能为克无踪中毒，要求给予重复洗胃及导泻以及必要辅助检查。但其家人认为患者神智清醒、病情轻，拒绝以上治疗，只同意继续留院观察。”此时距林林至P县二院初诊的时间间隔为12小时。还查明，上诉人在一审中关于医药费支出的举证为12张票据，分别为P县二院5张、X城一院7张。票据金额为：P县二院门诊4张462.70元，缴费通知单1张90元，合计552.70元；X城一院门诊4张217.10元，预收款收据3张7500元。一审中对上述票据进行了质证，P县二院对90元的缴费通知单有异议，X城一院对7500元的预收款收据有异议，其他不持异议。上诉人对丧葬费和交通误工费未作举证。本院认为：一、关于S省医学会的鉴定人员应否出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”鉴于S省医学会在本案一审中对鉴定专家组负责人不能出庭作证向一审法院进行了说明，并且针对上诉人的质询作出了书面答复，程序上并无不当。二、论及医疗损害赔偿责任，过错是其不可或缺的要件之一。过错是违反客观注意义务的行为。医疗过错是指医师在实施具体的诊疗行为时没有履行医师应尽的注意义务。判断医师注意义务的基准主要是医疗水准，同时需考虑医疗行为的专门性、地域性和紧急性因素。具体到本案中，对于中毒患者林林的诊治，虽然并无关于医师在实施具体诊疗行为时应如何操作的详尽、具体规定，但是仍可以根据诊治医师是否尽到注意义务而对医院存在过错与否作出判断。三、关于本案是否构成医疗事故，一审期间进行了两次医疗事故鉴定。应当说，本案患者林林服毒自杀，即服用“百草枯”除草剂是致其死亡的直接原因。而且医学实践已经证明，中毒的机理十分复杂，而且表面愈后反复的情况亦十分常见。根据常识，服毒剂量、服毒时间长短、所服毒物的毒性、乃至患者的体质，都可能对其能否避免死亡存在重要影响。上诉人主张死者服毒剂量较低，但仅系单方陈述，并无证据支持；上诉人虽然主张患者服毒至其入院时间短暂，但是患者服毒至其被发现的时间长短不清；加之任何中毒都有一定的死亡率，不能断言中毒患者一定能够抢救成活，“百草枯”中毒亦不例外。所以，将两次鉴定结论进行比较，S省医学会关于本案不构成医疗事故的认定更加合理。四、关于P县二院和X城一院在诊治过程中是否存在过错以及过错程度。不构成医疗事故不能绝对排除医疗过错的存在。也就是说，人民法院在审理医患纠纷案件时，对于不够成医疗事故，但是经审理能够认定医疗机构存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，应当根据《中华人民共和国民法通则》等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任。X城市医学会以及S省医学会的鉴定结论均认定X城一院存在医疗过错，这一认定是适当的；但是前者认为P县二院存在较为严重的过错，即“P县第二人民医院诊断除草剂中毒明确，治疗措施欠妥当，与患者死亡有一定的因果关系”，后者则认为P县二院“诊断治疗明确，告知与转院及时，医疗行为无过失”。医院是具有专门知识的专业机构，相对于不具备专业知识的患者及其家属显然负有更加严格的注意义务。对不同毒物所致的中毒，其针对性的诊疗方法也各有不同，此为一般的医疗常识。本案从中毒患者林林入院到转院时止，历时38小时，此间，P县二院在患者主诉系除草剂中毒、且患者家属已将药瓶拿至医院的情况下，未能有效排除有机磷中毒的初诊判断，亦未尽最大努力尝试对究竟系何种除草剂中毒作出更加明确的判断，使得治疗失去针对性，实难谓不存在过错。例如从常理分析，拿到药瓶后尝试对药瓶残留物送检进行毒物分析，在得知可能系“百草枯”中毒后尝试向具有更高专业水准的医疗机构进行咨询，都可能会对除草剂种类的判断更加明确，从而有助于延缓和避免中毒患者的死亡。但是考虑到P县二院系较低级别的医院，考虑到有入院次日患者家属拒绝治疗的情形存在，应适当减轻P县二院的过错责任。但是无论如何，P县二院的过错责任不应免除。这是因为，医学上的危险，纵使发生的可能性极低，但有发生的可能，且为一般医师所知悉时，即有预见义务；医学上的危险，已被合理证实时，虽未为一般医师所明知，如实行医疗行为之医师，处于能够知悉的状态时，亦有预见义务。综合全案案情，二被上诉人的过错程度较低。五、关于二被上诉人所应承担的过错责任。1、医疗费。根据上诉人的举证情况，缴费通知单上的90元款项不能证明确已支付，应予扣除，因此上诉人在二被上诉人处花去的医疗费为8169.80元，本院酌定二被上诉人各自承担其10％，即817元。2、上诉人主张交通误工费，但是无证据支持，本院不予采纳。3、丧葬费。本院酌定为3000元，由二上诉人各自承担其10％，即300元。4、精神损害抚慰金。一审判决X城一院应向二上诉人赔偿8000元精神损害抚慰金，本院认为较为适当，不予改动；另酌定P县二院应向二上诉人赔偿5000元精神损害抚慰金。综上，原判决认定事实存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第(三)项、第十条之规定，判决如下：一、维持X城市Q区人民法院（2003）Q民一初字第2144号民事判决第一项；二、撤销X城市Q区人民法院（2003）Q民一初字第2144号民事判决第二项、第三项；三、自本判决生效之日起十日内，S省P县第二人民医院赔偿T某、G某医药费817元、丧葬费300元、精神损害抚慰金5000元，合计6117元；四、自本判决生效之日起十日内，X城市第一人民医院赔偿二上诉人医药费817元、丧葬费300元、合计1117元；五、驳回T某、G某的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由S省P县第二人民医院负担25元，由X城市第一人民医院负担25元；X城市医学会鉴定费2200元、S省医学会鉴定费4700元，合计6900元，由被告S省P县第二人民医院负担5000元，由X城市第一人民医院负担1900元；二审案件受理费50元，由S省P县第二人民医院负担25元，由X城市第一人民医院负担25元。本判决为终审判决。&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp审&nbsp判&nbsp&nbsp长&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp&nbspL代理审判员&nbsp&nbsp&nbsp&nbspZ代理审判员&nbsp&nbsp&nbsp&nbspS&nbsp二00五年七月一日&nbsp书&nbsp&nbsp记&nbsp&nbsp员&nbsp&nbsp&nbsp&nbsp单&&&&
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