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医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务
医患纠纷中如何理解《》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务?《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据该规定，认定医疗技术过失的注意义务，应当以当时的医疗水平为标准确定。但是，“当时的医疗水平”仍是一个抽象的概念，审判实践中仍缺乏具体的可操作性。从审判实践遇到的具体问题上讲，“当时的医疗水平”至少包括以下三个层面的问题：(1)“医疗水平”与“医学水平”是否为同一概念范畴，对判断医务人员的注意义务是否有影响?(2)“医疗水平”所包含的注意义务范围有哪些?(3)“医疗水平”要求注意义务达到何种程度?(一)当时的医学水平不等于当时的医疗水平审判实践中，患方经常向法庭或鉴定机构提交医学论文、医学研讨集、医学教材等学术或教学材料，用以证明医方对患方未尽到合理的注意义务，以此要求认定医方存在医疗过失。事实讨性论文或者不同医学学派的论文研究资料或教材，又或者是某医学学术权威的发言或咨询意见。因为这些材料的观点对其有利，且有所谓的权威支持或医学标准，所以患方往往仅以此为判断标准，就一口咬定医方存在医疗过失。究其原因，患方的这种做法未区分医学水平标准与医疗水平标准的概念区别。实际上，医学水平与医疗水平有一定差异。医学水平是医学上的问题，是由学界定以方向加以形成的理论或方法，亦即对于医疗问题的全貌或核心、研究方向加以定位，并在学术领域给予认可的一个学术水准，这样的水准只是朝将来一般化目标发展的基本研究水准而已，在临床上自不应被提供为论断医师或医疗机关之注意义务的基准。医学水平是规范的研究性水平，是理论研究的水平，并非一定转化为了现实的医疗水平，而医疗水平则是实证的医学水平，是现实的、实际的医疗环境。医学水平达到一定程度不等于医疗水平就立即跟上了，往往因为当时当地的社会经济条件限制会滞后于当时的医学发展水平，无法与医学水平同步。再者，医学学术跟其他学科一样，存在不同的学派和观点，对同一种病情可能有不同的看法和治疗理念体系。比如，“北医系统”与“首医系统”就经常在医学学术上对同一种病情有不同的看法，很难说哪一种看法就是正确的或先进的。尤其是对一些疑难病症及前沿医学方面，甚至没有定论和主流意见，各学派意见不一而足，以前沿的学术意见确定医务人员是否有医疗过失更是缺乏合理性。因此，注意义务的判断标准必须是相对客观的、稳定的、普通的标准，而以当时的实际医疗水平作为衡量标准是比较客观和可操作的。基于上述分析，人民法院判断医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，应以医疗行为发生时的医疗水平为标准。(二)医疗水平包含医务人员注意义务的范围“当时的医疗水平”不是一个抽象概念，它必然包括广度和深度两个维度。广度就是当时的医疗水平条件下，注意义务的范围问题;深度就是当时的医疗水平条件下，注意义务所要达到的程度问题。要判断当时的医疗水平为何，首先判断当时的医疗水平下，医务人员应尽到哪些注意义务。因为不同时期的医疗水平，医务人员要求尽到的或者能够尽到的注意义务范围是不同的。例如，我国以前在输血时没有检测丙肝或艾滋病毒的项目，在当时的医疗水平下就无法发现输血时感染丙肝或艾滋病毒的情况，而现在的医疗水平就是可以检测的，就可以提早发现上述病毒防止患者感染。因此，不同时期的医疗水平决定了医务人员的注意义务范围大小，不能苛求医务人员超出当时的医疗水平所能尽到的合理注意范围去承担责任。至于审查医务人员是否尽到合理注意义务范围的标准也是客观的，应当以当的医疗法规和医疗常规为准。医务人员应尽到的注意义务，一般应包括以下两个方面，即一般注意义务和特殊注意义务。其中，一般注意义务包括合法执业义务、遵守诊疗护理操作规程义务、禁止过度检查义务等所有执业医生均应注意的义务;特殊注意义务则包括医疗过程中的说明义务、告知义务、转医义务、问诊义务、观察护理义务、善管病历义务、紧急救治义务等具体医疗行为中的注意义务。(三)医疗水平包含医务人员注意义务的程度对于医务人员应尽到何种程度的注意义务，学界的判断标准包括主观标准和客观标准。客观标准是指通常医务人员正当的技术水平及注意义务。应用客观标准需考虑的因素包括当时的医疗水平、地区差异、专科医务人员的技术平均水平、紧急性、医疗尝试等因素。而主观标准是指需要考虑案件的实际情况、医疗机构及医务人员的特殊情况。应用主观标准需考虑的因素包括：医疗机构资质、医务人员资质、造成患者合理信赖的宣传、医师的自主处置权等。从《侵权责任法》第57条的规定来看，我国在注意义务程度的标准上采用的是客观标准。但是，该规定未明确“当时的医疗水平”是指国家标准、地区标准、所在医院标准还是医生个人标准。实际上，《侵权责任法(草案)》第三稿第57条第2款中明确了“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”。从中我们可以推断，《侵权责任法》的立法原意应该是国家标准的医疗水平，同时可以适当考虑地区、医疗机构及医生个人的因素差异。但遗憾的是，该条款在《侵权责任法》通过时被删掉了，最终确立了单一客观标准的判断尺度。事实上，在审判实践中，采用主客观结合的审查方式最为科学和公平，因为任何医疗行为都是在特定的时间、空问、人物及条件等多方面因素共同作用下具体地发生的，仅仅以“当时的医疗水平”为判断标准，就是仅以时间和条件为考察医疗行为尽到注意义务程度的标准，虽然具有一定的客观性，但忽略了空间及人物等具体要素，就会对注意义务的考察缺乏全面性，从而使评判的结果有失偏颇。何况我国地域广阔、各地经济发展水平极不平衡，医务人员素质更是参差不齐，以国家标准作为单一客观标准，不考虑地区及人员资质差异恐怕难以实现医疗过失判断的实质公正。我们在判断时要注意主辅标准的结合和主客观标准的结合，将评判医疗行为注意义务的时间(当时)、空间(地区)、人物(医务人员资质)、条件(医疗机构资质、医疗水平)等主客观要素综合起来，形成比较全面的注意义务判断标准。但值得注意的是，上述判断标准体系中，仍有主次之分，即“当时的医疗水平”是一般的判断标准，而地区差异、医疗机构资质、医务人员资质等因素是辅助判断标准，前者是最主要的考察因素，而后者是适当考虑的因素，上述因素不可颠倒主次或者平起平坐，否则即属于误读。文章出处《医疗损害责任纠纷裁判精要与案例解读》张柳青&单国军主编188-191页
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医生对患者应尽的义务是什么
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以下是侵权责任法的规定。
1、医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
2、因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
3、与当时的医疗水平相应的诊疗义务
4、医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。 　　患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供
5、医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保...
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与当时医疗水平相应的诊疗义务的解释
《侵权责任法》57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”其中，关于如何理解及以何标准界定“当时的医疗水平相应的诊疗义务”引发了热议。本报上期探讨了《侵权责任法》“第一案”的法律适用及医方是否担责的问题，本期将就患者提起诉讼的依据《侵权责任法》57条规定，继续探讨如何理解“当时的医疗水平相应的诊疗义务”。　　医务人员应尽到专业的注意义务　　《侵权责任法》第57条规定虽为首次写进法律规范中，但在之前司法实践中也是按照这一原则实施的。医务人员之于患者是专业人士，专业人士从事专业行为应当尽到专业的注意义务，这种注意义务是其职业本身所赋予的。在因职业行为与患者产生纠纷以后，人民法院判断其是否应当承担责任，主要依据就是医生是否尽到了注意义务。“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，应当以医疗行为发生时国内一般医务人员的注意能力作为判断标准，审理案件时的医疗水平不能成为追究之前的医疗行为过错的判断标准。另外，我认为医务人员个体的受教育程度、临床技术水平、执业经验的差异，不能成为忽略其注意义务的理由。　　任何疾病的发生发展都有一个渐进的过程，大部分疾病发生的前期，一般的医疗机构都不能够准确地作出诊断，这时候出现是允许的。而疾病达到一定程度，一般的医疗机构均能做出正确诊断时而发生误诊，就可以判断为存在。　　“当时的医疗水平” 以医师通常水平为标准　　中，通常以“善良管理人的注意”来判断医生是否尽到了注意义务。“善良管理人的注意”是一种客观的认定，也叫作日常生活必要的注意。不顾虑每个人的主观意识，而客观地依据社会观念判断。“善良管理人的注意”程度，因为事情的种类、行为人的职业、危险的大小而有差异。在医疗领域，因医生具有专业知识或专门技能，在自己的专业领域较之普通人处于优势地位，法律要求他们在执业过程中对社会公众承担更多的谨慎义务。　　在医疗纠纷中，如何判断医疗行为是否已经尽到了“善良管理人”的注意程度，《侵权责任法》第57条给出了标准，在“诊疗义务”前加了限定语“当时的诊疗水平”，这是一个客观标准，不是以实施医疗行为的医疗机构或医生的具体情形为标准，而是以一个医师通常所具有的正当技术水平和注意义务为标准。
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未尽相应诊疗义务 造成损害必担责任——《侵权责任法》学习之...
全网发布： 15:59
未尽相应诊疗义务 造成损害必担责任
——《侵权责任法》学习之四
《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
&&& 在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是法律考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，以及患者受损害，是医疗机构承担赔偿责任的充分条件。“当时的医疗水平相应的诊疗义务”可理解为当地同一等级医疗机构的医疗水平。
《侵权责任法》专设一章“医疗损害责任”。其指导思想有三：保护患者的合法权益；保护医院和医护人员的合法权益；有利于医学科学发展。在这种指导思想下，在医疗损害责任中，实行的是过错责任，但在特殊情况下，有条件地适用过错推定责任。
现代民法更注重社会责任，社会发展过程中，导致强势主体的出现，打破了民事主体实体上的平等。为了实现实质上的平等，更好的维护弱势群体的民事权益，维护社会整体利益，民法规范给强势群体规定了更多的义务，限制了其民事权利的行使，而赋予弱势群体更多的权利。这一点也体现在了《侵权责任法》对医疗损害赔偿的规定上。改变了过去医疗损害赔偿法律适用的二元化，加大了医疗机构和医务人员的责任。
长期以来医疗损害赔偿责任的法律适用，一直是理论与实务界争论的焦点，为此最高院曾出台过相关司法解释，但未能很好的解决其法律适用问题。《侵权责任法》的公布解决了长期以来医疗损害赔偿法律适用二元化的问题。《侵权责任法》第二条第一款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”肯定了《侵权责任法》对医疗损害赔偿的适用，作为民事主体的患者其合法权益受到侵害，理应按照《侵权责任法》的规定获得赔偿。该法第五条否定了《医疗事故处理条例》的适用，第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《医疗事故处理条例》虽然对医疗事故赔偿做出了详细规定，但条例是由国务院公布的行政法规，不属于第五条“法律”的范畴，不再以医疗事故的构成作为赔偿前提。《侵权责任法》生效以后，关于医疗损害责任法律适用的争议将不复存在。以往需要鉴定才能解决的过错问题，改为了过错推定，对相关“诊疗规范”的违反就会被直接推定存在过错。由此可见《侵权责任法》生效以后，通过诉讼解决纠纷的案件将呈上升趋势，且患者更容易获得赔偿。医疗机构及医务人员应切实注意。
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[摘& 要]根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医务人员是否存在过错的判断标准是是否尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务。在这一标准中，如何衡量&当时医疗水平&，法律并没有进一步明确。本文考察了日本&医疗水平论&等医疗过失判断标准理论的形成、发展脉络及主要观点，参考学界对于医疗过失判断的研究，对于医疗水平这一医疗注意义务的判断基准的性质、内容以及如何衡量&当时的医疗水平&提出了自己的见解。
[关键词]医疗过失&& 判断&& 医疗水平
[作者简介] 吴柯（1978-），女，广西人，汉族，贵州民族大学法学院讲师，医学学士，法学硕士。研究方向：民商法学，医事法学。
[中图分类号] R-01&&&&&&&&&&&& [文献标识码] A&&&&&&&& [文章编号]（0-04
&&&&&&& 《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）医疗损害责任部分第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据这一规定，医务人员是否存在过错的判断标准是是否尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务。当法律法规对医师的诊疗义务有明确规定时，认定医疗过失相对容易，但是在法律、法规及医师的诊疗操作规范中都没有明确规定时，如果一个医疗行为的实施造成了病患伤亡的损害后果，认定医疗过失就比较困难。&医疗水平&的提出，即为我国目前医疗审判实践中判断医疗过失提供了一个抽象的概括的医疗注意义务的基准。在医疗过失理论的发展史上，医疗水平说的提出，可以说是医疗过失理论的一次革命，它的提出不仅解决了医疗过失的判断标准问题，还完善了医疗过失问题的相关法学理论。但对于如何衡量诊疗行为实施当时的&医疗水平&，法律并没有进一步明确界定，这给立法者制定相应的法律制度以及学者的理论探讨留下了很大的空间。
&&&&&&& 要论述&医疗水平&这一医疗注意义务的判断基准的具体内容，首先要了解&医疗水平&这一学说概念的提出，考察这一学说提出当时的医疗及司法实践状况以及提出者的初衷。在医学及法学有关于医疗过失相关理论的发展史上，&医疗水平说&的提出最早见于日本对医疗过失判断标准建立的探索过程中，以下笔者将对日本&医疗水平论&等医疗过失判断标准理论的形成、发展脉络及其主要观点做一简要介绍，并阐述其对于建立我国医疗过失判断标准的借鉴意义。
&&&&&&& 一、它山之石&&日本的医疗过失判断标准理论
&&&&&&& 20世纪60年代起，随着日本的国民经济的迅猛发展，公害、药物致害以及医疗事故显著增加，面对大量突然出现的医疗诉讼，围绕应该如何判断医师的过失等焦点问题，日本法律界经历了曲折的探索历程。[ ]为了使医疗过失的受害人得到公平的救济，全面揭示医疗过失的特性及本质，日本的判例和学界一直没有中断对医疗过失判断标准等问题的深入探讨，并于70年代末基本完成了对传统过失等基础理论的重构， 20世纪初建树了闻名于世的判断医疗过失的标准&&&医疗水平论&等理论学说。
&&&&&&& （一）日本医疗过失判断标准理论的形成、发展脉络及其主要内容[ ]
&&&&&&& 最初，由于医疗行为本身具有极强的专业性，加之法律界对医疗行为的生疏以及未正确理解侵权法理论等原因，日本的法律界一直根据临床一般医师的惯例行为（由医学鉴定结论或者医学专家意见提供）来判断被告医疗行为有否过失。对此，日本最高裁判所&1961年东大输血感染梅毒案判决&试图加以干预和纠正。判例指出不能单凭临床医疗的惯例行为作为医师过失的判断标准，但是该判决并没有进一步详细阐述应该根据怎样的标准判断医师的过失。这导致了日本法律界对如何判断&医师的过失&处于混乱的认识状况。
&&&&&&& 此时，在日本全国各地发生了一连串关于早产儿视网膜病后遗症的损害赔偿诉讼，在诉讼中，一系列有关医师过失判断的具体问题摆在了裁判所的面前：即一是当治疗早产儿视网膜病的光凝固疗法的有效性和安全性尚未被认可时，医师是否有实施定期眼底检查的义务、转院义务和转院说明义务；二是如何判断光凝固疗法的安全性和有效性已得到认可；三是医师应在何种情况下，才应当承担定期眼底检查、转院和转院说明义务。对此，有判例认为：即使光凝固疗法的有效性和安全性尚未被认可，医师也应当承担定期眼底检查的义务、转院义务和转院说明义务。但医疗界对此判决表示了强烈的不满。医疗界提出，只有在新疗法的安全性和有效性已经得到认可并且临床已经具备了实施的基础条件时，才可以要求医师承担相应的义务。医疗界的这一主张得到了法律界的认同，最高裁判所在&1982年高山红十字医院案判决&中指出，应该以&诊疗当时的临床医学实践中的医疗水平&作为医师过失的判断标准。由此开始，&医疗水平&的概念在法律界正式被提出。
&&&&&&& 以对早产儿视网膜病后遗症的一系列判例为契机，日本医学界和法学界围绕着医师过失的判断标准展开了一场大辩论，在这场辩论中，法医学教授松仓丰治的提案在医疗界和法律界产生了较大的影响，因此，也有学者认为，医疗水平的概念最早由日本的松仓丰治教授提出。[ ]松仓教授认为，对&医疗水平&可做两种解释：一种指学术研究范围的&医学水平&，一种指临床实践范围的&医疗水平&。&医学水平&具体是指在医学学术会议上发表、经过基础医学或临床医学学者或学术会议的充分研究讨论、在医学界大致得到了承认的新开发的医学知识；而&医疗水平&具体是指学术研究范围内形成的&医学水平&已经成为当时医疗实践中的&具有一般普遍性的临床医疗实施的目标&。因此，&医疗水平&才应当是判断医师是否存在过失的标准。在此基础上，松仓教授还进一步提出，&医疗水平&应该具有两方面的内容（或称两个条件），一是&研究成果已经在权威性学会上报告和讨论以及在专业杂志上发表，又经过多次追加试验或者在一般临床医疗界（有必要时还要在基础医学界）被反复介绍和意见交换&&&即医疗行为的有效性和安全性已经得到认可；二是&要以有相关的医疗设备、充实的技术以及人才研修培训作为基础。&&&即医疗行为已经成为临床医疗实施的目标。因此，松仓教授对早产儿视网膜病诉讼中有关医师过失判断问题的回答为：一是医师对安全性和有效性未经认可的光凝固疗法没有相关的义务（定期眼底检查、转院和转院说明义务）；二是在具备&研究成果已经在权威性学会上报告和讨论以及在专业杂志上发表，又经过多次追加试验或者在一般临床医疗界（有必要时还要在基础医学界）被反复介绍和意见交换&的条件时，可以认为光凝固疗法的安全性和有效性已经得到认可；三是当满足第二个条件时，光凝固疗法还必须成为临床医疗实施的目标（即已经具备相关的医疗设备、充实的技术以及人才研修培训等实施基础条件时），医师才应该承担相应的义务。
&&&&&&& 总结日本&医疗水平论&的形成和发展过程以及松仓教授对&医疗水平&内容的阐述，首先表明日本的法律界还是认可应该以&临床一般医师的惯例行为&作为医师过失的判断标准，但此&临床一般医师的惯例行为&必须符合诊疗当时的&医疗水平&，而所谓&医疗水平&，是指安全性和有效性已经得到认可并且已经成为诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。[ ]
&&&&&&& 但是，符合诊疗当时&医疗水平&的&临床一般医师的惯例行为&这一标准仅是一个具有医疗判断性质的标准，作为医疗审判实务工作中衡量医疗行为是否存在过失的判断标准，还必须接受法律价值的综合性考量，即其考察内容不能仅局限于临床医疗惯例行为。于是从20世纪80年代起，开始有一些日本学者主张，&医疗水平论&应该作为医务人员临床工作的法的规范，同时还应综合考虑医务人员所处的各种客观情况后作出法的价值判断，这一主张被称为&法规范说&。[ ]在对错误的将&医疗水平论&完全作为判断医师过失的全部内容这一问题上，&法规范说&明确指出，应该在医疗行为的有效性和安全性被认可的前提下，综合医疗机关的性质、所在地域的医疗环境特性等诸多因素，对医师是否存在过失做出法的价值判断。[ ]
&&&&&&& &法规范说&提出以后，虽然仍存在一些问题，如对于疗法的有效性和安全性是否得到认可的评价标准没有加以明确等，但还是得到了日本学界的认可，最高裁判所也通过判例明确肯定了其在医疗过失判断中通说的地位。
&&&&&&& （二）对日本医疗过失判断标准理论的评价
&&&&&&& 总结日本学界和判例对医疗过失判断标准理论的探索过程，从&医疗水平论&的形成到&法规范说&的建立，对构建侵权法理论中医疗过失判断标准的内容具有重要参考价值，主要体现在以下三个方面：
&&&&&&& 第一，确立了医疗过失判断标准中属于医学判断的部分&&&医疗水平论&，即符合诊疗当时&医疗水平&的&临床一般医师的惯例行为&标准。并对&医疗水平&做出了界定，是指安全性和有效性已经得到认可并且已经成为诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。
&&&&&&& 第二，在&医疗水平论&的基础上进一步建立了&法规范说&。&法规范说&所主张的标准用作医疗审判实践中对于医疗过失的判断，即应该在医疗行为的有效性和安全性被认可（即医疗行为符合&医疗水平&）的前提下，综合医疗机关的性质、所在地域的医疗环境特性等诸多因素，对医师是否存在过失做出法的价值判断。
&&&&&&& 第三，揭示了作为医师过失的判断标准其内容不能仅局限于临床医疗惯例行为。日本之所以在建立了&医疗水平论&以后又发展出&法规则说&，并且&法规范说&最终作为医师过失的判断标准的通说被学界和判例所认可，主要的原因就是基于此。在此意义上可以说，日本对于医师过失的判断标准的探索过程，就是对医疗过失判断活动性质的认识逐渐清晰和全面的过程。
&&&&&&& 日本法中对医疗过失判断标准的&医疗水平论&的形成和&法规范说&的建立，对包括我国在内的各国的医疗审判实务中医疗过失的判断具有重要的借鉴意义。但是，日本的&医疗水平论&和&法规范说&还是存在一些问题，如对医疗过失判断的性质阐述得不甚明确；&医疗水平&的衡量标准过于抽象，即对认可诊疗行为安全性和有效性的标准以及如何判断其已经成为诊疗当时的临床实践目标的标准都还仅限于学理的阐述，判例也未对其加以总结并指明明确而具体的认可标准，已经成为通说的&法规范说&一样也存在这个问题。所以，如何在结合我国自身医疗审判实践特点的基础上，借鉴&医疗水平论&和&法规范说&的有益经验同时又对其加以完善，建立符合我国实际的科学、合理并具有可操作性的医疗过失判断标准将是一个重要的课题。
&&&&&&& 二、我国理论界对于医疗过失判断标准的研究和《侵权责任法》相关规定的不足
&&&&&&& （一）我国理论界对于医疗过失判断标准的理论研究
&&&&&&& 在我国对于医疗过失判断标准的研究中，许多学者都提出了一些极具参考价值的理论学说，总结下来可以分为以下三类：
&&&&&&& 1、医疗注意义务说。如龚赛红、柳经纬和李茂年、李大平等学者认为，医疗过失的判断标准应是医师的注意义务，该注意义务的内容应包括两个方面：一是对医师注意义务内容作出抽象性的概括；二是明确医师在每一项具体的医疗行为中的注意义务。[ ]
&&&&&&& 2、医疗水准说。如艾尔肯学者认为，医疗过失的具体标准是医生施行医疗行为时法律和规章规定的程序、方式和规则，医疗过失的抽象标准又称为医生注意义务的基准，它主要指的是医疗水准问题。[ ]
&&&&&&& 3、综合判断标准说，即以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范为基础，结合技术职称评定标准、临床医学水平、医院级别等因素，来确定一个相对客观中庸的医疗过失的判定标准[ ]，由学者郭升选和李菊萍提出。
&&&&&&& 分析上述三种比较有代表的判断医疗过失的标准，可以发现以下倾向和问题：首先，这三种标准均是客观标准，以客观标准判断医疗过失已成为学界的通说。其次，三种标准均认可对医疗行政管理法律法规及规章制度等其它诊疗规范的违反即成立医疗过失，即违反诊疗规范规定的诊疗注意义务当然构成医疗过失，但对于诊疗规范并未规定的医疗行为构成医疗过失的判断标准则有不同的理解，有主张&医疗注意义务说&的具体标准，有主张&医疗水准说&的抽象标准，也有主张以诊疗规范规定的诊疗注意义务为基础，结合其它参考因素（其中也包括临床医学水平）综合判断。这三种观点中第一种观点明确医师在每一项具体的医疗行为中的注意义务，在操作上有一定难度，且不说无法穷尽所有的医疗行为，但就一个具体的医疗行为而言，都会随着医疗水平的发展产生很大的变化，新技术的运用可能会使得原先已得到认可的比较稳妥的医疗行为在安全性上出现变化，但这种新技术的运用可能会极大的提高医疗的效果。因此，用具体标准来规范每一种具体的医疗行为的做法并不可行。至于第二种和第三种观点的分歧则在于如何看待医疗水平这一因素，第二种观点将医疗水平作为医疗过失判断的抽象标准与诊疗规范标准相结合，第三种观点则将医疗水平看作判断医疗过失时的参考因素之一，与其它的因素共同作为诊疗规范标准的补充。
&&&&&&& （二）《侵权责任法》中对于医疗过失判断标准的相关规定
&&&&&&& 在《中华人民共和国侵权责任法》的第七章医疗损害责任中已明确规定，医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗务。医务人员未尽到该项义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。此外，还规定了三种推定医务人员存在过错的情形。[ ]从立法规定上看，&医疗水平&作为判断医疗过失注意义务的标准已得到了法律的肯定，但是对于&医疗水平&的内容，则有许多不同的理解。正确认识和界定&医疗水平&这一概念的已成为医疗过失认定的关键。
&&&&&&& 如前文所述，&医疗水平&这一概念的提出，源于日本医疗审判实践对于医疗过失判断标准的探索之中。对于日本&医疗水平论&的考察和评价即是理解&医疗水平&含义最好的途径。
&&&&&&& 三、日本&医疗水平论&的含义及笔者对于&医疗水平&的理解
&&&&&&& （一）日本&医疗水平论&的含义
&&&&&&& 1、&医疗水平&的性质。&医疗水平&是用来表示医学知识水准或者医疗技术水准的医学科学领域内的一个专有名词。按照日本松仓丰治教授对于&医疗水平&的解释，&医疗水平&具体是指学术研究范围内形成的&医学水平&已经成为当时医疗实践中的&具有一般普遍性的临床医疗实施的目标&。可见，&医疗水平&应属于医学科学领域中的概念。这一点，在全国人大法工委民法室对于《侵权责任法》的说明中已得到确认。[ ]
&&&&&&& 2、&医疗水平&的内容。根据松仓丰治教授对于医疗水平内容进一步的阐述，&医疗水平&中&具有一般普遍性的临床医疗实施的目标&，是指安全性和有效性已经得到认可并且已经成为诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。对这一标准内容的判断，则完全是医学专业判断的问题，应由医学专家来做出，法官则应当对医学专家所作结论（如医学鉴定结论等）的合理性和真实性作出评价。同时，对于医疗行为的实施，是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，则应当由法官来进行评价。可见，&医疗水平&是在诊疗规范没有规定时，提供了一个抽象的诊疗义务的医学基准，完成对于医疗过失（诊疗义务的违反）的判断，需要医学专家和审判者的共同合作。
&&&&&&& 3、如何衡量&医疗水平&。在《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）医疗损害责任中规定，判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。但是在正式颁布实施的《侵权责任法》中，这一规定并没有保留。在判断与医疗水平相应的诊疗义务时是否考虑地区、资质等因素问题上，人大法工委民法室强调，应该视具体情况而定[ ]。而部分最高法院法官则认为，应当考虑时问性、地域性、医疗机构的等级，甚至医生个人的水平。目前，与后者持相同观点者不在少数。[ ]在日本的&医疗水平说&提出之后，虽然得到了法律界的认同，但是在当时的医疗审判实践中， 一方面法官急于想要摆脱对医疗鉴定的依赖，另一方面也是因为并未清楚的理解&医疗水平&的判断应是属于医学专业判断的内容，导致对某种医疗行为是否构成医疗过失一律按照其在临床中实施的时间来进行判断，而忽略了判断医疗行为有效性和安全性的医学专业意见对认定法律事实的重要参考作用。这一僵化教条的判断方式在随后的医疗审判实践中受到了一些学者的批评，这些学者提出&医疗水平&的内容不应当仅指医疗行为在临床的普及与否，还应该是医务人员临床工作的法的规范，法律在规定其内容时，应当综合考虑医务人员所处的社会地理环境、经济条件及其他诸情况。&即医疗水平的判断，应当综合考虑该医师的工作条件以及该诊疗机关所处地域的医疗地域特性等因素。不应当把医疗水平看成是全国一律的、绝对的标准，而应当看成是符合上述诸条件的相对的标准。&[ ]
&&&&&&& （二）笔者的思考及主要观点
&&&&&&& 如前所述，&医疗水平是指安全性和有效性已经得到认可并且已经成为诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。&笔者认为，医疗水平是指医师在实施医疗行为时，其知识水平、技术技能水平，专业态度及专业素质应符合具有相同的级别、从事相同的专科业务的医师在同一情况下的一般医疗专业水准。其代表的应是一种技术水准，同时满足一定经验的要求，符合该医疗行为在医疗界普遍实施的实践医疗水准，即医疗领域内的&合理人&标准&&&合理医师&标准，这一&合理医师&应是与待判断的具体医师具有相同的级别、从事相同的专科业务的通常（ordinary）业务水平的医师。但与一般侵权法理论中&合理人&标准不同的是，&合理医师&的注意程度应当是&中等&的标准而非&中等偏上&的标准。因为医学并不是一门精确的科学，仍有许多未知的领域，并且处在不断的变化发展之中，同时在医疗行为的实施过程中经验是十分重要的，所以每个医务人员其具体的业务水平是存在不同，注意程度也存在差异。如果仍然采用一般侵权法中判断过错的&中等偏上&标准，&偏上&多少其程度很难把握，如果&偏上&的程度把握不好，设置过高则可能导致医师承担过重的责任，设置过低则不利于对患者权益的保护，都会带来一些消极的后果。因此，对于&合理医师&标准，应采用&中等&的注意程度，即一个通常的业务水平的医务人员的谨慎和注意，但并不是平均（average）的业务水平。可见，&医疗水平&其实是提供了一个抽象的概括的衡量医师实施医疗行为时应达到的行为水平标准。但是在医疗实践中，一个具体的医疗行为的实施，确实会受到医疗条件、医疗环境的影响，以及在紧急救治过程中，时间紧迫因素对于医疗行为的影响。但是这些因素改变的并不是医疗行为实施当时的医疗水平，而是在认定具体医疗行为是否构成医疗过失时，对医务人员注意能力的影响，由此而导致其应尽的注意义务没有尽到，影响最终的医疗效果，甚至导致医疗损害的发生。因此，这些因素在认定医疗过失时应与考虑，但是，医疗条件，医疗地域差异以及医疗紧急性因素对于医疗行为的影响是不同的，应该分别探讨。
&&&&&&& 医疗条件表现在医务人员所执业的医疗机构的等级和对医疗资源的掌握情况上的差异，绝大多数情况下，等级高的大型综合医院的医疗技术和治疗能力较等级低的小型的医疗机构要高。医学是一门经验学科，医疗机构所提供的医疗条件，执业医师所接触的病例的多寡都会对医疗人员具体的医疗能力造成影响，从而影响其注意能力。因此在认定医疗过失的构成时，应该对这些因素有所考虑，但有一点必须明确，即使是在医疗条件比较差，掌握医疗资源比较少的小型医疗机构中的执业医师，其医疗水平仍应达到一个通常业务水平的医务人员的谨慎和注意，否则，仍可构成医疗过失。
&&&&&&& 医疗水平的地域差异是客观存在的事实。因此，在运用医疗水平标准认定医疗注意义务和医疗注意能力时，应考虑医疗的地域差异因素。但必须明确的两点是：一，医疗水平的地域差异应随着医疗技术水平的进步逐渐消除；二，即使是在医疗技术较落后的地区，其医务人员的医疗水平仍应达到通常的业务水平。医疗的地域差异不能作为医疗过失认定的抗辩理由。&&&&
&&&&&&& 医疗行为的紧急性因素被认为是&最重要的缓和注意义务的要件&[ ]。紧急性因素通常是指患者因患急症需要紧急救治、或者治疗措施的选择直接关系到患者的生死存亡并且需要医生快速作出决断的情形。在这种紧急状态下，要求医师必须达到一般情形下的注意程度是不现实的。因此，对于存在紧急性因素的医疗行为，法律对医师在注意程度上的要求通常要低于一般的医疗情形。因时间急迫或挽救生命的紧急性因素而出现的一些不影响最终治疗效果的疏忽行为予以谅解，不认定医师存在过失。&&&&
&&&&&&& 总之，医疗过失的认定是一个较为复杂的问题。其中，医疗过失的判断标准在《侵权责任法》中得到了确立，关于这一标准中&医疗水平&如何衡量的问题，笔者相信，随着医疗过失理论研究的深入，医疗实践的发展，必将得到妥善的解决。
（责任编辑：& 盛丹艳）
(本文系贵州民族大学2009年度科研基金资助项目。)
The Medical Standards&the Judging Criteria of Medical Duty of Care
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& Wu Ke
Abstract: According to the Tort Liability Act of the People&s Republic of China，the criterion of judging medical malpractice is whether the doctor does the medical treatment obligations meeting the prevailing medical level. However, the law does not further clarify how to measure the &prevailing medical level&. The paper examines the formation, development and the main point of the Japanese medical standards theory on judging medical malpractice. It also puts forward its view about the nature, the content and the judgments of the medical standards&the basis of determining medical duty of care.
Key words: medical standards
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