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2015司法考试刑法笔记(刘凤科讲义摘录)
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2015司法考试刑法笔记(刘凤科讲义摘录)
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3秒自动关闭窗口司法考试刑法必背干货100条（一）
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司法考试刑法必背干货100条（一）
刑法解释1、刑法中的解释性规定本身就是刑法文本的组成部分，而立法解释则是对法律文本的解释。所以，不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。例如，《刑法》第 14 条对故意犯罪的规定，就是解释性规定，而这并不是立法解释，务请注意这一点。2、当然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的以及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法。当然解释，其实是体系解释的需要，是一种目的性推论，而不是演绎性推论。在根据当然解释原理试图得出某种解释结论时，必须使案件事实与刑法规范相对应。3、刑法理论上不能得出的结论，立法解释和司法解释也不可能得出，因为立法解释和司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定，使得某种行为即使不符合某条款的要件，也可以按照该条款论处。但是，立法解释则不能，因为解释是对现有条文的说明，并不是制定法律。4、所以，立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义范围内进行解释，但绝不能进行类推解释，否则就损害了国民的预测可能性，侵犯了国民的行动自由。例如，虽然立法机关可以做出“携带凶器抢夺的以抢劫罪论处”的解释结论，但绝不能做出“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”的解释结论。5、平义解释一般是针对法律中的日常用语而言，即按照该用语最平白的字义进行解释。对专门的法律术语不会采取平义解释。例如，对于“战时”、“故意”等概念，只能按照刑法的解释性规定作出相应解释。如果单纯以解释是否符合罪刑法定原则为标准，平义解释似乎不可能违反罪刑法定原则，但也须进行各种改进。6、刑法以保护法益为目的，将值得科处刑罚的法益侵害行为，类型化为构成要件。所以，刑法理论应当以法益保护原则为指导，准确把握、正确解释各种犯罪的构成要件。只要行为所侵害的法益处于刑法条文的保护范围内， 只要行为、结果等处于刑法条文用语可能具有的含义内， 就应将该行为解释为符合构成要件的行为。7、补正解释必须符合刑法目的，符合刑法的整体规定。补正解释的核心在于“正”，而非在于“补”。换言之，补正解释的核心，在于纠正刑法的文字表述错误与体系安排错误，以阐明法条的真实含义，而不是将刑法没有明文规定的“犯罪”补充解释为犯罪，否则便违反了罪刑法定原则。
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2011司法考试刑法真题评析及对2012考生启示
来源：　 9:29:50　【】　
　　六、对几道疑难题目的解析
　　今年，有些题目很值得玩味，它们代表了司考刑法命题的一种新趋势。
　　1.乙基于****故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的****行为。
　　【观点】
　　①正当防卫不需要有防卫认识
　　②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行
　　③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图
　　④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志
　　【结论】
　　a.甲成立正当防卫
　　b.甲不成立正当防卫
　　就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项?(2011年试卷二第7题)
　　A.观点①观点②与a结论对应;观点③观点④与b结论对应
　　B.观点①观点③与a结论对应;观点②观点④与b结论对应
　　C.观点②观点③与a结论对应;观点①观点④与b结论对应
　　D.观点①观点④与a结论对应;观点②观点③与b结论对应
　　【答案】A
　　【考点】正当防卫
　　【解析】本题是一个突破性的题目。它考查的不是正当防卫的成立要件，而是考生的逻辑思维能力。本题设计得新奇而又精巧。这种题目有助于促进考生对刑法理论进行深入思考，值得嘉许。
　　对正当防卫的判断涉及行为人是否具有防卫意图的问题。
　　防卫意图，是指行为人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人人身财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。防卫意志是指行为人进行正当防卫行为是为了保护国家、公共利益、本人或他人人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
　　从题目的交代――“乙基于****故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的****行为”来看，甲攻击乙是“出于义愤”，说明甲只有防卫认识(即认识到乙正在进行不法侵害)，而没有防卫意志(即为了保护妇女的合法权益而攻击乙)。
　　观点①：正当防卫不需要有防卫认识。这个观点的意思是成立正当防卫不需要有防卫认识，只要行为客观上达到了阻止不法行为的效果，哪怕没有防卫认识，也可以构成正当防卫。因为甲的行为客观上阻止了乙的****行为，所以甲的行为成立正当防卫。
　　观点②：正当防卫只需要防卫认识。这个观点的意思是成立正当防卫只需要有防卫认识，不需要有防卫意志。甲有防卫认识而无防卫意志，所以成立正当防卫。
　　因此，观点①观点②与a结论对应。
　　观点③：正当防卫只需要防卫意志。这个观点的意思是成立正当防卫，有没有防卫认识无所谓，但一定要有防卫意志。甲没有防卫意志，所以不成立正当防卫。
　　观点④：正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志。这个观点的意思是成立正当防卫，不但要有防卫认识，也需要有防卫意志。甲没有防卫意志，所以不成立正当防卫。
　　因此，观点③观点④与b结论对应。故，只有选项A正确。
　　实际上，本题的4种观点恰恰反映了刑法理论中认定正当防卫时的两种学说：防卫意志必要说与防卫意志不要说。我国传统观点认为要成立正当防卫应当同时具备防卫认识和防卫意志。现在也有学者(如张明楷教授)认为正当防卫可以不具有防卫意志，只要具有防卫认识即可。即，无论行为人是否具有“为了制止某种非法侵害而进行防卫行为”的目的，只要他认识到不法侵害正在进行，并且其行为客观上阻止了不法侵害，即可成立正当防卫。
　　有同学会问：那是不是以后成立正当防卫就不需要防卫意图了?不是的。防卫认识和防卫意志是防卫意图的两个部分。无论是否需要具有防卫意志，防卫认识总是需要的。所以，成立正当防卫仍然需要防卫意图。
　　【难度系数】 ☆☆☆
　　【陷阱点拨】这道题是考生异议最多的一个题目。大家觉得这道题没有正确答案，因为1和2、3和4是互相矛盾的观点。而且，很多考生认为没有防卫意志不可能成立正当防卫。本题的关键是要把观点1和2、3和4分开，用这四个观点分别去和a、b对照，而不能把1和2、3和4合在一起来看。同时，要认识到观点1、2、3、4仅仅是四个不同的观点，和甲最终是否成立正当防卫无关。
　　大家要注意：本题考查的并不是成立正当防卫到底要不要防卫意志，而是考生的逻辑思维能力、根据已知材料推导出结论的能力。题目并没有强迫大家接受“成立正当防卫不需要防卫意志”，考生也可以根据“成立正当防卫需要防卫意志”认定甲不成立正当防卫。正是在此意义上，我们说本题是一道好题。它是一道开放性的、考查考生逻辑思维能力而不是考查具体知识的题目。
　　作为应试，要答对本题可以找一点诀窍，就是领会题目的暗示――“甲出于义愤”、“客观上阻止了乙的****行为”。这两句话就是告诉考生：甲不是为了阻止****才攻击乙的，他的行为是“客观上”阻止了乙的****行为。这说明甲没有防卫意志。
　　2.关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的?――选项A “被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑”。(2011年试卷二第10题)
　　选项A是法律没有明文规定的内容。刑法第77条第1款仅规定“应当撤销缓刑，数罪并罚”。从立法本意来看，既然撤销缓刑，当然表示执行实刑。那么即使数罪并罚的结果低于3年有期徒刑，也不应该再次宣告缓刑，因为这会使撤销缓刑变得没有意义。更重要的是，根据刑法第77条第2款的规定，只要违反行政法规或者国务院关于缓刑的监督管理规定，即使不构成新的犯罪，也要被“撤销缓刑，执行原判刑罚”。那么，举轻以明重，又犯新罪、被发现漏罪的，当然不应该被再次宣告缓刑。
　　选项A还涉及到体系解释。体系解释是法律的解释方法之一，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。体系解释可以避免望文生义、断章取义，孤立地理解刑法条文。它能够维护刑法条文内部以及与刑法以外法律的协调，保证解释结论的妥当性和刑法正义的实现。选项A将“被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当撤销缓刑，数罪并罚”解释为“应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑”就是一种体系解释，它是考虑了刑法第77条第1款和第2款的协调后做出的解释。
　　【陷阱点拨】请考生注意选项A.以前的观点认为被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，如果数罪并罚的结果符合缓刑的适用条件的，可以再次宣告缓刑。现在则认为不能再次宣告缓刑。现在的观点更为合理。
　　3.关于数罪并罚，下列哪些选项是符合《刑法》规定的?(2011年试卷二第57题)
　　A.甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑
　　B.乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内
　　C.丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，丙又犯故意伤害罪，被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内
　　D.丁在判决宣告前犯有3罪，被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元，而且要没收全部财产
　　【解析】考生普遍认为选项A是错误的。他们认为：既然《刑法修正案(八)》把原来的数罪并罚不超过20年改成有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。那么甲的3罪之和是36年，当然应该判处20年以上、25年以下的刑罚，否则《刑法修正案(八)》的修改就没有意义了。但是，法条仅规定了“不能超过25年”，而没有规定：“20年以上”，所以这一选项是正确的。选项A提醒我们对于法条的理解不能想当然。刑法讲究“罪刑法定”，答题必须以刑法为根据。
　　选项B、C分别体现了漏罪先并后减和新罪先减后并，都是正确的。注意对于漏罪“已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内”，即先并后减。对于新罪“已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内”，即先减后并。
　　选项D的来源是《刑法修正案(八)》新增的第69条第2款：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”由于罚金和没收财产属于不同的附加刑，所以这种情形必须分别执行。
　　【陷阱点拨】考生答错本题的主要原因在选项D上。选项D与现行司法解释相矛盾。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行;但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”由于刑法的位阶高于司法解释，所以这种情形必须分别执行，不能只执行没收财产刑。即，司法解释自然作废。这种说法当然有道理。不过，要求考生根据《刑法修正案(八)》否定最高法院现行有效的司法解释还是有些难为考生。
　　我们列举的这几道题，尤其是第7题，非常明显地释放出一个信号：不加强对刑法基础理论的学习，仅凭死记硬背将很难通过刑法科目的考试。在2012年的复习中，考生对基础理论一定要“知其所以然”，读书要“求甚解”，要强化逻辑思维能力、法律推理能力。
　　七、要重视每年的新立法、新司法解释
　　今年《刑法修正案(八)》、《关于自首、立功的意见》都考到了，这说明每年的新立法、新司法解释都要重视。&&&2&&&　　编辑推荐：
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当司法解释的观点和刑法理论的主流观点冲突时&&以那个为准？？？
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以司考为准
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司法解释的观点为准！司考实务就是如此。考博另论。
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学法手机版
wang198737 发表于
司法解释的观点为准！司考实务就是如此。考博另论。
那如果张明楷的观点和司法解释不一样呢？
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那如果张明楷的观点和司法解释不一样呢？
哎！不晓得你为啥纠结这个问题。
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学法手机版
wang198737 发表于
哎！不晓得你为啥纠结这个问题。
主要是看到刘凤科的讲义上有的张明楷的观点和司法解释的观点是冲突的，之前看到说司考 顺张则昌 逆张则亡，所以纠结。。
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冲突的没多少，不用太关注，随大流就好了！
重者恒重，能把握好重点考点就不错了。
什么冲突的观点，修改的新法都是小小菜，没几分的。
要实在纠结，去看下三大本，司考绝对以三大本为准的。
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wang198737 发表于
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重者恒重，能把握好重点考点就不错了。
什么冲突的观点，修 ...
懂了 谢了&&新手上路。。
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不要纠结这种事情好不好，心思用在学习上，这纯粹胡思乱想
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