大一新生，理科生学法学专业？ - 知乎29被浏览10303分享邀请回答62 条评论分享收藏感谢收起1810 条评论分享收藏感谢收起查看更多回答中国政法大学法理学教案_甜梦文库
中国政法大学法理学教案
法理学讲义第一章 法第一节 法的概念一、研究法概念的重要性 有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于： 其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因 为它会引起有关权利、义务、责任的分配。 事例 1－1 王某自上个世纪 80 年代初期， 就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。 由于我国 1979 年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场 交易行为定义为投机倒把。1997 年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名 取消。这就意味着：按照 1979 年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应 当受到法律的制裁；但是在 1997 年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会 受到法律的保护。 这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。 其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范―― 宗教、 道德、 习惯， 同样具有这样的实效。 因此， 如何界定法律或者如何划定法的范围， 在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。 其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时， 可能缺乏充分的解释力度。 由此可以发现， 法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围， 牵涉到法与其他社 会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问 题。 二、 法的定义的三个基本争议点 英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为，有关该问题产 生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由 于共享同样的语词并且有时存在共同的要求， 法律义务与道德义务之间是否存在差别； 其三， 什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法；换言之，法与规则之间的区别何在？ （一）法和命令 由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二 者之间的关系。 因此， 那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为 基础，这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的 最终实现具有相当程度的困难。 （二）法律义务与道德义务 法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了“义 务”一词所使用的领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之外，就是道德领 域。因此，这很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自于道德义务的 基础之上。 事例 1－2 A 对自己的父母不孝顺， 其父母起诉到法院， 法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之 规定，判处 A 应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法 律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的 道德义务性质。法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父 母”之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。将法律义务视为 某种特殊道德义务的看法，无论在中国还是外国都是普遍存在的。 但是，持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况：法律评价和道德评价的结 果并非必然等同，因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德评价的结果是“好”与“坏”。 只有在证明“好＝合法”与“坏＝合法”两个等式的基础上， 才能得出“法律义务来自于道德义务” 结论。根据一般的经验，显然上述两个等式难以成立。那么这是否意味着法律义务并非来自 于道德义务呢？法律义务与道德义务之间到底是什么关系？这样的问题将是有关法律概念 的主要争议点。 （三）法与规范 1．法是否仅仅由规范组成？与规范相对的实际情况能否被视为法的组成部分？ 2．法官在解决纠纷的时候，必须依据法律规范做出判断；否则，法官的行为就是任意 的。于是，问题就出现了，“法官运用法律规范做出判断”这个表述是什么意思？法官真的受 到法律规范的约束吗？或者说，“依法律规范判决”是否仅仅是为了掩饰判决实质上不过是法 官个人喜好的结果？因此，我们必须研究法律规范与行为之间的关系。 三、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义 法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的 历史，我们可以用自然法（Natural Law）理论与法律实证主义（Legal Positivism）两个名 称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。 自然法理论否认法自身的独立性， 进而认为 法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更 高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”（High Law）。而法律实证主义 则认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他的行为准则之 间并没有必然的关系， 因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。 用一 句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。 （一）自然法理论的发展历程 纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个基本阶段： 1．古希腊的哲学自然法。 2．神学的自然法。 3．近代的自然法。 （二）法律实证主义 法律实证主义强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高 级的标准，无论这些标准是“事物的本质”、“神意”、还是“人的理性”。因此，即使实在法与上 述标准相违背， 这也不能成为否定实在法之法律性质的理由， 人们依然具有服从这种法律的 义务。所以，法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在不同的实证主义 者看来， 法是不同的实际存在的事物。 法律实证主义的代表人物主要有约翰?奥斯丁、 汉斯?凯 尔森与哈特。 总之， 西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战史。 两者之间的 论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的 立场，给出了不同的答案。这些理论框架，就成为我们今天研究法的定义可资利用的材 料。同时，还需要说明的是，到目前为止，有关法的定义的争论并未终结，人们还在为 寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的定义就是法学永恒的使命。第二节 法的形式特征一、法是调整人们关系行为的规范（一）法是一种规范 所谓规范，简单的说，就是指标准。由于法必须体现为规范的形式，所以它必须是针 对不特定的对象提出的准则，因此非规范性的要求无法顺理成章的被称为法。 （二）法调整关系行为 1．法只能针对行为，而不能针对思想。 事例 1－3 我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的 证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧 皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。 法不针对思想，并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。例如，刑法中的故意与 过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然而，这些主观心理状态的考察 并不是对于人们思想的简单重复，而是对法律上设定的“情节”之确定。换言之，对于这些心 理状态的寻求与其说是关注于行为人的思想，不如说是关注特定法律条件是否成就。此外， 法律上主观心理状态的判断是建立在行为基础之上的推定， 也就是说， 我们是通过行为人的 行为进而推定其具有某种特定的心理状态。 2．法针对的是社会关系之中的行为（关系行为、涉他行为或交互行为），而非纯粹个 人意义上的个体行为（自涉行为）。按照行为是否具有行为人以外的对象，我们可以将行为 划分为关系行为与个体行为。所谓关系行为，是指行为必然会涉及行为人以外的其他主体； 相反，当某人的行为绝对不涉及其他主体的时候，这就是个体行为。 3．法所针对的关系行为，不仅包括作为，而且也包括不作为。 二、法具有普遍性 （一）法作为一种规范，必然具有普遍性特征 法是针对不特定主体提出或者设定的行为规范。作为抽象、概括的规定，它所适用的 对象当然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事；换言之，法不是为了特殊人而创 制的。 （二）法的普遍性与法的公正性 法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。法对于具有相同特征的人或物给予相 同的对待并规定相同的法律后果，这个特点也可以被视为法的公正性特征。 （三）法普遍性与法的反复适用性 法的普遍性还表现为其规定的反复适用性，即每一个具有约束力的法律规定，在其生 效期间对于同类案件可以反复应用， 并不因为一次适用就使法的效力归于消灭。 这个特点可 以被视为法律适用时间的普遍性特征。 （四）法的普遍性不等于法的绝对性与无限性 法并非对于所有事项都具有约束力，它不可能约束所有人类的行为；因此，只有在其约束的 范围之内，它才具有普遍性的约束效果。 三、法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性 （一）法的制定与法的认可 法是一种特殊的行为规范，它是由国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的 评价，因此法必然具有国家意志性。法的形成是通过制定和认可两种方式实现的：1.制定方 式：国家的立法机关依据自身的立法权限、按照法律程序创制规范性法律文件的活动，这种 活动的结果就是成文法。2.认可方式：国家通过一定方式承认其他社会规范（道德、宗教、 习惯等）具有法律约束力的活动，这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细分为两个 子类型：（1）明示认可，即在规范性法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等规范具有法律上的约束力。（2）默示认可，即法并没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律 效力，但是允许法官在审理相关案件时，援引这些规范作为裁判标准（非正式法律渊源）。 （二）法的统一性与权威性 体现国家意志的法，必然拥有统一性和权威性的特征。所谓统一性，是指法律体系必 须表现为一个统一体。在一个国家中，无论法律是由哪个机关所制定或者认可的，都必然具 有与之相符的统一性。所谓权威性，是指经过制定或认可的法律，任何团体或者个人无论是 否愿意都应当对其表示服从， 法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一 理由”。 四、法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性 （一）规范的强制力 任何的行为规范都必须附加一定的强制力保障实施，因此，强制力就等同于约束力。 但是，强制力不等于暴力，因为强制力需要具备正当性的基础。 （二）法由国家强制力加以保障的必要性 作为国家意志的体现，法必然具有国家强制性。原因在于：其一，法的遵守不能始终 或者主要依赖于行为人的自愿，基于各种各样的原因，违反法律规定的行为始终会存在。其 二，法不能自行实施，因此必须由特定国家机关加以执行。 五、法是严格规定程序的行为规范，具有程序性 法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的 体系或制度化解决问题的程序。 程序是社会制度化的最重要的基石， 程序性也是法的一个重 要特征。 法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守 和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制） 国家。 事例 1－4 法官 A 在审理案件时，当事人 B 是 A 的同学。A 公认是一个大公无私的法官，并且他 与 B 已经 20 年没有见面了。于是，A 并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常 公正的判决。另一方当事人 C 以“B 与 A 是同学关系”的理由提出上诉。最终，A 的判决由于 违反程序被撤销。 这个事例表明：法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正 确，同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。 通过以上对法的外在特征的分析，我们看到：法是一种特殊的行为规范，即具有规范 性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的行为规范或社会规范。从结构上看，法这 种行为规范又是一个由各具体的法律规范 （规则和原则） 所构成的相互联系的整体 （体系） ， 其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式， 即人们的法律权利和法律义务。 法通过权利 与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。 本章小结 法理学的核心问题在于以何种方式来回答“法是什么”的问题。在历史上，法学家们基于各自 不同的立场，提出了各自不同的法的定义。英国法学家哈特认为，有关该问题产生的争议点 一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样 的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规 则以及规则达到什么程度才能成为法。本书认为，应当去寻找一个形式化的法概念，这就是 通常所说的“国法”。其外延包括如下方面：其一，国家立法机关制定的规范性法律文件；其 二，法院或者法官在裁判过程中创造的行为准则（判例法）；其三，国家通过一定方式认可 的习惯法；其四，其他执行国法职能的行为准则。法具有五个特征：（1）法是调整人们行为关系的规范；（2）法具有普遍性；（3）法具有国家意志性；（4）法具有国家强制性； （5）法具有程序性。 本章习题： 1.分析 案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的 汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警 察罚款 200 元。 问题分析： （1）交通警察对张某罚款 200 元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义 的基本立场？ （2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？ 2.思考 请运用法的形式特征分析如下案件： 一对夫妻在自家的房子中观看黄碟， 是否应当受到法律 的制裁？为什么？ （提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为）第二章 比较法学与法系第一节 比较法学一、比较法学的概念 比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基 本研究方法的法学学科。 比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两 个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。 其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它 也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究。下面这个例子可以说明： 事例 2―1 为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母 代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被 赋予代理其子女的权利或义务。但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保 护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特 别指定的一个人――称为“近友”（next friend）――代他进行诉讼活动。如果未成年人作为 被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人――称作“诉讼监护人”代他 进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式 予以调整，这也能够令人满意地解决问题。 另外，比较法学不仅要探究不同法律规定的异同，更要对这种异同进行分析、解释， 并进一步做出相应的评价。 第二节 法系 一、法系的概念 法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。 应当注意的是： 第一，法系并不是指一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总称， 是属于同一类型的、不同国家或地区的法律的总称。 第二，这些国家或地区的法律之所以可以划归到同一类型，是因为从某种标准来说， 它们具有一种共性或者具有一种共同的传统。二、法系的划分标准 在比较法学的发展历史上，法系的分类标准经历了一个从单一性标准到多样性标准， 从绝对性标准到相对性标准的过程。 1884 年， 日本学者穗积陈重就曾以民族差异为标准将世界各国的法律划分为印度法族、 支那法族、 回回法族、 英国法族和罗马法族。 1922 年， 法国学者列韦?乌尔曼 （Levy Ullmann） 以语言因素为标准将世界各国的法律划分为三大法系： 即大陆法系、 英语国家法系和伊斯兰 法系。1928 年，美国西北大学教授威格摩尔（John H. Wigmore）则将世界各国的法律按 出现时间顺序分为 16 个法系。 一个国家的法律“式样”、性质如何、应当被归属于何种类型，这往往是由复杂因素决定 的。因此，在区别不同法系的问题上，标准也往往是多元的，而不是单一的。 首先，法系的分类可能因所涉及的法的部门不同而结果各异。 其次，随着时间的变化，法系的划分也会出现不同。 最后，不同的比较法学者基于不同的立场和研究旨趣，也可能把同一个国家的法律归 属于不同的法系 第三节 两大法系 一、两大法系的重要性 在西方社会的法律制度中，大致呈现出了英美法系与大陆法系并立之势。这里所说的 两大法系指的就是产生于西方社会的两个重要的法系――英美法系与大陆法系。 在当今世界上，英美法系和大陆法系是两个基本的法系。两大法系的影响遍及了整个 人类世界。 当今几乎所有国家的法律都不同程度地受到过英美法系或大陆法系的影响， 也使 得这两大法系变成了当代世界最有代表性的法系。 二、英美法系的历史发展 英美法系以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律 的总称。因此，英美法系又被称为普通法法系。 1066 年，威廉一世统治下的诺曼人打败了盎格鲁撒克逊人，逐渐控制了不列颠全岛， 结束了原有的各个部落的统治。 诺曼征服后不久， 诉讼一般仍向原有的地方性司法机关提出。 国王只在一些特殊场合下行使“最高审判权”。直到 12 世纪和 13 世纪，中央皇家管理机构的 权力才从对有关国事的特别管辖权， 发展成为广泛的具有普遍性的司法管辖权。 随着司法权 逐渐集中于王室法官，一些被引为依据的判例便成为普遍适用于全国的法律――普通法 （common law）。 自 14 世纪开始，这种严格按照形式主义程序运作的普通法开始面临危机。15 世纪， 大法官越来越成为独立于威斯敏斯特王室法院以外的法官，可以国王和枢密院授权的名义， 独自判决。他的决定，起初是考虑“个别案件的公允”而做出的，后来则变得越来越有系统。 大法官所审理的案件，被称为衡平案件。到 16 世纪，随着衡平案件的不断增加，大法官官 署终于发展称为与普通法法院并列的法院， 即衡平法院或者称为大法官法院。 大法官或大法 官法院所做出的判决逐步形成了一种与普通法并列的判例法――衡平法。 17 世纪，普通法法院与衡平法院之间曾因管辖权的问题发生过一些抗争和冲突，但最 终也还是达成了和解。而 1873 年通过、1875 年生效的《司法条例》则最终结束了普通法 法院和衡平法法院两个法院系统相互独立的局面。 自此以后， 同一法院可以同时适用普通法 和衡平法。 目前属于英美法系的国家主要有：英国（苏格兰外）、美国、加拿大、印度、新加坡、 澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。 三、大陆法系的历史发展 大陆法系是指以罗马法为基础而形成的法律的总称。从历史上看，大陆法系与罗马法有着重要的渊源关系。这里所说的罗马法，指的是从 罗马奴隶制社会逐渐形成时期到公元 534 年东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂《民法大全》时 期、前后大约 10 个世纪的法律。其中，《查士丁尼民法大全》比较完整和系统地保留了罗 马法的精华。 19 世纪，西欧主要国家最终编纂了适用于本国领域之内的民法典。在这些民法典中， 又以 1804 年通过的《法国民法典》和 1896 年通过的《德国民法典》最为著名。这两部法 典体现了西欧几个世纪以来对罗马法延续不断地研究之成果。 大陆法系国家在法律的分类上 也受到了古罗马法的重要影响。 大陆法系的法律制度具有如下特点：1.制定法是其主要的法律形式和正式的法律渊源。 在这些制定法中，法典――尤其是民法典――占据着重要的地位；2.编纂法典的目的在于以 某种社会正义的观念为根据， 预先界定人们的实体权利和义务， 因而大陆法系的法律更侧重 于实体规范。同时，司法判决不能被视为正式的法律渊源；3.罗马法的影响根深蒂固。 目前，属于大陆法系的国家主要有：法国、德国、葡萄牙、荷兰等欧洲大陆国家；非 洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；亚洲的日本、泰国、土耳其等；加拿大的魁北克省， 美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。 四、两大法系之比较 下面，我们可以简单地比较一下两大法系的不同之处： 1.在法律渊源上，英美法系与大陆法系有所不同。这种不同主要在于判例是否是正式意 义的法律渊源。在大陆法系中，一般情况下，制定法是正式的法律渊源，而判例则不是正式 的法律渊源。 2.在法典编纂上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系的一些基本法律往往采用 较系统的法典形式。而在英美法系国家，尽管制定法也在不断增多，但其制定法一般采用单 行法形式，不采取包罗万象的法典形式。 3.在法律的分类上，英美法系与大陆法系也有所不同。大陆法系国家一般都将公法与私 法的划分作为法律分类的基础，而英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。 4.在诉讼程序上， 英美法系与大陆法系也有所不同。 大陆法系的诉讼程序以法官为中心， 英美法系的诉讼程序则以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲 裁人”而不能参与争论。因此，英美法系的诉讼程序又被称为对抗制诉讼程序。另一方面， 在大陆法系国家， 也开始注意吸收当事人主义的积极因素， 以改变自己司法制度中官僚化的 习气。例如： 事例 2―3 美国已于 1938 年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示，是庭审前一 方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。当事人双方可以向法院提出动议申请， 来实现要求对方开示其证据的权利， 并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。 在 这个过程中， 法院必须放弃传统的不介入的态度， 并对案件的各种实质性和程序性问题主动 进行考量并做出决定。 此外，在法律术语、法学教育以及司法体制等方面，二者也有许多不同之处。 随着各国之间经济、政治、文化交流的增多，两大法系之间的相互借鉴也日益增多， 因而它们之间的差别也开始缩小。但是，在总体上，两者由于漫长的历史变迁而形成的不同 之处，在可以预见的未来期间是不可能完全消失的。 本章小结比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、 以比较为其基本研究 方法的法学学科。它的作用表现为以下两个方面：其一，它能够帮助我们跳出法学地方主义 的局限，深入地洞察法律现象本身。其二，它有助于我们面向整个世界，并赋予法学以世界 意义。 法系可以理解为由若干国家或特定地区的、 具有某种共性或共同传统的法律的总称。 在当今 世界上，英美法系和大陆法系是两个基本的法系。在法律渊源、法典编纂、法律的分类、诉 讼程序、法律术语、法学教育以及司法体制等方面，二者有许多不同之处。但随着各国之间 经济、政治、文化交流的增多，两大法系之间的相互借鉴也日益增多，因而它们之间的差别 也开始缩小。 本章习题： 1.思考 结合我国法制建设的实例，说明比较法学的作用。 2.分析 在有关法系的问题上，学生甲与学生乙有一些不同的认识。甲认为：（1）法系就是指法律 体系；（2）法系的划分标准是单一的、绝对不变的；（3）在英美法系，制定法不是法的 正式渊源。乙认为：（1）法系是比较法学的概念，它与法律体系不同；（2）法系的划分 标准具有相对性，因此是没有意义的；（3）在英美法系，制定法和判例法一样，都是法的 正式渊源；但是，在大陆法系，判例则不是法的正式渊源，判例也没有什么作用。 你认为上述哪一种或哪些观点有道理？为什么？ 3.讨论 美国最高法院曾审理过“格林斯潘诉斯利特”一案。在此案中，为了说明判决的理由，最高法 院的法官直接援引了包括奥地利、法国、联邦德国、意大利和瑞士等国的有关法律规定。 问题讨论：这一事例说明了什么问题？第三章 权利、义务与责任第一节 权利与义务一、权利与义务的概念 权利和义务是法学的基本范畴，也是哲学、社会学等学科经常使用的概念。仅就“权利 究竟是什么”这一问题而言，有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、规范说、选择 说、可能性说等诸多解说。我们可以从以下几个方面来概括权利的概念： 第一、从性质上看，权利具有正当性。 第二、从内容上看，权利表现为：权利主体在一定社会关系中享有的行为自由与行为 控制。 权利现象总是出现在权利主体与义务主体之间的社会关联之中。 离开了与义务之间存 在的社会关联，权利既无由产生，也无法运作。 其次，权利意味着权利主体行为自由与行为控制的统一。 因此，所谓权利，就是指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与 行为控制。 与权利概念相似，何谓义务同样是一个众说纷纭的问题。一般认为，权利和义务是两 个相互对照的概念。我们既可以通过义务来理解权利，也可以通过权利来理解义务。 首先，义务同样是一个具有正当性的概念。 其次，从内容上看，义务表现为在一定社会关系中，义务主体适应权利主体的要求而 必须进行的行为约束。 因此，所谓义务，就是指在一定社会关系中，义务主体应当根据权利主体的要求而必 须进行的行为约束。二、权利与义务的关系 权利与义务是处于对立统一关系之中。 一方面，权利与义务是人类交互行动中两个相互分离、内容对立的成份和因素。 另一方面，权利与义务之间还具有不可分割的联系。首先，权利主体的权利实现离不 开义务主体的配合。X 有权利获得某种东西正是说 Y 有义务给 X 提供这种东西。离开了 Y 的支持，X 的权利就流为空谈。因此，权利义务的相关关系首先意味着不同主体之间存在着 一种相互影响、相互依赖的关系。 其次，权利主体享有行动自由的同时往往也要承担一定的义务。没有无限度的义务， 也没有无限度的权利。 再次，权利与义务具有价值的一致性和功能的互补性。第二节法律权利与法律义务一、法律权利与法律义务 法律权利是指在法律关系中，权利主体依法享有的行为自由与行为控制，它的实用性 与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。 法律义务是指在法律关系中，义务主体依法所应承受的行为约束。 二、法律权利与法律义务的特征 第一、法律权利和法律义务与其他权利义务的规范性根据不同。 第二、法律权利和法律义务与其他类型的权利义务在内容上有所不同。下面的事例可 以对此做出说明： 事例 3―1 某甲与某乙均为某村农民。为了组织销售当地土产，某乙雇佣某甲进行土产收购。一 日，某甲与某乙在工作途中，某乙不慎从其所驾驶的摩托车上摔倒，摩托车也翻倒在马路中 央。 某甲上前救助某乙时， 身后突然驰来一辆农用拖拉机。 拖拉机不仅将某乙的摩托车撞翻， 而且还拖倒某甲，并将某甲摔了出去。由于摩擦，摩托车的汽油燃烧起来。某甲因被摔而昏 倒在汽油之中，并被烧成重伤。拖拉机司机肇事后开车逃逸，行动尚有自由的某乙也未及时 扑灭某甲身上的火焰。事后，某甲因治疗烧伤而支付了巨额医疗费，背上了沉重的债务。由 于拖拉机司机已逃逸，某甲对某乙要求进行经济补偿。但某乙一再推脱，不肯给予补偿。 在以上事例中，某乙在道德上是否具有补偿义务是一个见仁见智的问题。但是，根据 法律的相关规定，我们则可以找到更加明确清晰的答案。首先，某甲与某乙之间存在着劳务 合同关系，可以适用我国《合同法》的相关规定。根据《合同法》第 60 条的规定，在履行 合同的过程中，双方当事人除了应履行约定的义务以外，还应根据合同的性质、目的和交易 习惯履行通知、协助、保密等附随义务。其次，即使某乙当时已失去了自由行动的能力，无 法履行救助义务，他也仍应对某甲的损失进行一定补偿。 第三、法律权利和法律义务的运作方式与其他类型的权利义务也有着明显的区别。 三、法律权利与法律义务的分类 （一）基本权利义务、普通权利义务 （二）绝对权利义务、相对权利义务 事例 3―2 某甲有一架 500 万像素的“索尼”数码照相机。其同事某乙因到外地旅游，借用该相机。 但因途中保管不善，相机遭损毁。归来时，某乙购买一架 300 万像素“加能”数码相机作为赔偿，甲不允，遂至法院起诉，要求赔偿其所借出的相同型号的相机。法院审理后对此予以支 持。 在这个事例中，“索尼”相机归某甲所有，表明某甲对此具有所有权，也是“对世权利”。 在没有出借之前， 某甲对该相机的权利所针对的义务人是不特定的。 某甲有权要求除自己之 外的所有人都履行不侵害这一所有权的义务（某乙当然也负有这一义务）。然而，某甲的照 相机被某乙损毁， 某甲便拥有了向某乙要求损害赔偿的权利， 某乙则有义务赔偿某甲的损失。 这种权利所针对的义务人只能是某乙，因此属于“对人义务”。 （三）第一性权利义务、第二性权利义务 （四）个体权利义务、集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务第三节责 任一、责任的概念 责任的内涵具有复杂性和多层次性。 责任与义务这两个概念之间具有相当的包容性：有的时候二者的含义相同，有时，责 任指的是一种特殊的义务： 即， 具有特殊身份的人应负的义务或者一种对自己的错误行为承 担不利后果的义务。 二、法律责任的概念 对法律责任一词，法学界也有不同的认识。其中，代表性的观点有以下几种： 1.义务说。 2.不利后果说。 3.责任能力说或心理状态说。 以上关于法律责任的界定既有合理之处，但也都有一定的不足。首先，以上三种类型 的定义都类似于“责任”的第 3 种含义 （即消极责任的含义） 只不过其着眼点各有不同而已： ， “义务说”从行为状态的角度来界定法律责任，“不利后果说”从行为人所承受的结果的角度来 界定法律责任，“责任能力说或心理状态说”则从行为人的主观状况着手界定法律责任。它们 都忽略了法律责任一词也可能具有积极的含义。如“担保责任”、“举证责任”以及国家机关及 其工作人员的责任，都属于积极责任。 其次，以上法律责任的定义忽略了无过错责任等特殊法律责任的存在。所谓无过错责 任是指， 无论行为人主观上是否有过错， 只要行为人实施了法定的行为或发生了法定的危害 后果，行为人都要依法承担责任。这一法律责任的存在意义，不是对不法行为的制裁，不是 对行为人主观状态的谴责， 也不是因不履行第一性义务的行为而追加的第二性义务， 而是对 一些“不幸损害”的合理分配。请看下例： 事例 3―3 台湾地区某航空公司的飞机因突然发生的恶劣天气而失事。后来，该航空公司对旅客 造成的损失予以赔偿。台湾地区民用航空法第 89 条的规定：“航空器失事致人死亡，或毁损 他人财物时， 不论故意或过失， 航空器所有人应负损害赔偿责任。 其因不可抗力所生之损害， 亦应负责。自航空器上落下或投下物品，致生损害时，亦同。” 民用航空器在正常经营中因意外事件或者不可抗力而导致的损害，并非航空器所有人 的过错所致，而只是一个不幸的事件。航空器所有人并没有从事不法行为，也没有不履行法 定义务。 法律之所以要求航空器所有人对这种损害承担赔偿责任， 其目的在于保障人们的生 命财产不至于因为难以预见的不幸事件而受到损害。另外，为了不妨害航空器的正常经营，这一损害赔偿责任还可以通过商品服务的价格机能及保险制度予以分散。 总之， 这一损害赔 偿责任就是典型的无过错责任。 为了弥补上述定义的不足，我们可以从两个方面来理解法律责任：广义的法律责任与 法律义务同义，狭义上的法律责任是由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩 罚的特殊义务。 这里所说的特定事实指的是违法行为、 违约行为或者法律直接规定的应当承 担责任的行为。 由于广义上的法律责任与法律义务同义， 下面本文将仅就狭义上的法律责任 进行讨论。 三、法律责任的种类 如果以引起责任的行为性质为标准，我们可以将法律责任划分为： （一）刑事责任。刑事责任是指责任人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表 国家所确定的否定性法律后果。 （二）民事责任。民事责任是指责任人由于违反民事法律、违约或者由于民法的规定 而应承担的一种法律责任。 （三）行政责任。行政责任是指因违反行政法或因行政法规定而应承担的法律责任。 （四）违宪责任。违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或 者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。 （五）国家赔偿责任。国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公 共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益所应承担的赔偿责任。 四、归责与免责 （一）归责的基本原则 归责，即法律责任的归结，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法 律责任进行判断和确认的活动。 在我国，归结法律责任应当遵循以下原则： 第一，责任合法原则。 事例 3―4 某市政府在一次工作检查中发现两起行政行为存在问题：该市技术监督局在查办一起 产品质量案件过程中，将有关当事人扣押了 48 小时；该市交通管理部门在一起交通事故的 处理中， 超过法定的时限进行责任认定， 同时还强令一方当事人赔偿另一方当事人因交通事 故造成的损失。 以上事例中发生的情况都违反了责任合法原则的要求。根据我国的《行政处罚法》， 技术监督局无权以限制人身自由的方式追究当事人的责任； 根据我国的 《道路交通安全法》 ， 交通管理部门在责任认定过程中有时限上的要求， 交通管理部门不能违背这一法律程序的规 定； 另外， 交通管理部门只有权进行责任认定， 并没有权利决定与事故有关的损害赔偿问题。 第二，公正原则。在追究法律责任方面，公正原则的要求表现为：（1）坚持公民在法 律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，不允许有不受 法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。（2）责任的种类、性质、轻重与违法行为或造成 的损害相均衡。（3）公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，作到合理地区别对 待。（4）公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追 究法律责任。 第三，效益原则。效益原则是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析， 讲求法律责任的效益。第四，责任自负原则。责任自负原则的要求是：在一般情况下，法律责任的主体只能 是做出了会导致法律责任行为的行为人本人。 （二）免责 免责，也称法律责任的免除，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除。 从我国的法律规定和法律实践看，主要存在以下几种免责形式： 第一、时效免责。 第二、不诉免责。 第三、自首、立功免责。 第四、补救免责。 第五、人道主义免责。本章小结权利和义务是法学的基本范畴。 法律权利是指在法律关系中权利主体依法享有的行为自由与 行为控制。 法律义务是指在法律关系中义务主体依法所应承受的行为约束。 它们两者处于对 立统一关系之中。根据不同的标准可以将法律权利和法律义务分为：基本权利义务、普通权 利义务；绝对权利义务、相对权利义务；第一性权利义务、 第二性权利义务；个体权利义务、 集体权利义务、国家权利义务、人类权利义务。 责任的内涵具有复杂性和多层次性。 广义的法律责任与法律义务同义， 狭义上的法律责任是 由特定事实所引起的、对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。法律责任可以划分为 刑事责任、民事责任、行政责任、违宪责任、国家赔偿责任等。在我国，归结法律责任应当 遵循以下原则：第一，责任合法原则；第二，公正原则；第三，效益原则；第四，责任自负 原则。由于出现法定条件，法律责任可以被部分或全部地免除（如时效免责，不诉免责，自 首、立功免责，补救免责，人道主义免责等）。 本章习题： 1. 分析 根据事例 3―2，分析绝对权利义务与相对权利义务之间的区别。 2.思考 以下关于权利义务的说法是否正确？为什么？ （1）“诉讼当事人要求法院依法公开审理的权利是对世权。” （2）“法律规定不得侵犯他人的自由，这一义务属于对人义务和消极义务。” （3）“在许多情况下，权利可以转让或放弃，义务不能随意转让或者放弃。” 3.讨论 根据我国 1997 年 10 月 1 日起生效实施的《刑法》（又被称为新刑法）第 270 条的规定， 将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、 埋藏物占为己有， 数额较大且拒不交还的行为构成 侵占罪，可以处以一定的刑罚。但是，在 1997 年 10 月 1 日之前，在我国具有法律效力的 刑事法律是 1979 年 7 月 1 日通过的《刑法》 （又被称为旧刑法）。旧刑法并未设置侵占罪。 某甲于 1997 年 2 月 28 日拾得他人遗忘的手提包，手提包内有巨款。在失主某乙向其讨要 时，某甲却拒不归还。 问题讨论：法院是否可以对某甲追究侵占罪的法律责任？为什么？第四章第一节法律规范与法律体系法律规则一、法律规范 （一）规范与法律规范 “规范”的核心意义在于其是人们行为的指针和标准，对人们的行动起着一种指引作用。规范有很多种，如社会规范、技术规范、语言规范等，其中社会规范又包括道德规范、 宗教规范、法律规范等。这些不同的社会规范，都能对人们的行为起到指引作用，从而使社 会处于一种有秩序的状态。 （二）法律规范与法律规则辨析 在中国目前的大部分法理学教材中，法律规范与法律规则也是互相通用的两个概念。 随着立法技术的改进， 在现代成文法中出现了越来越多的法律原则， 法律原则对主体行为进 行指引和规范的方式与法律规则相比，有明显的不同。因此，有必要将法律规范与法律规则 加以区分，将法律规范作为上位概念，法律规范包括法律规则和法律原则两种规范形式。法 律规则和法律原则分别以不同的方式发挥对人的行为的指引和规范作用。 我们尝试将法律规范定义为：法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则 和法律原则来调整人们行为的社会规范。而法律规则是明确具体规定法律上的权利、义务、 责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定，法律规则是法律规范 的一种。法律规范对主体行为的调整和规范主要通过法律规则来实现。 二、法律规则的结构 法律规则的结构是指一个法律规则由哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相 互连接结构。 任何法律规则具有假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。 假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分：（1）法律规则的适用条 件。即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有 约束力的问题。 其内容有关法律规则在什么时间生效， 在什么地域生效以及对什么人生效等。 （2）行为主体的行为条件。 行为模式指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。它是从人们大量的实际 行为中概括出来的法律行为要求。 根据行为要求的内容和性质不同， 法律规则中的行为模式 分为三种：（1）可为模式，指在假定条件下，人们“可以如何行为的模式”。（2）应为模式， 指在假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。（3）勿为模式，指在假定条件下， 人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而 应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。 法律后果指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担 相应的结果的部分， 它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。 根据人们对行为模式 所做出的实际行为的不同，法律后果又可分为两种：（1）合法后果，又称肯定式的法律后 果， 是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果， 它表现为 法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法 律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果， 它表现为法律规 则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 需要注意的是，法律规则与法律条文是既相互联系又相互区别的两个概念。法律规则 是法律条文的内容， 法律条文是法律规则的表现形式： 并不是所有的法律条文都直接规定法 律规则的，也不是任何条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。 在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文 规定表现出来。具体而言，大致有以下几类情形：（1）一个完整的法律规则由数个法律条 文来表述；（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；（3）一 个条文表述不同法律规则或其要素； （4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 三、法律规则的分类 依据不同的标准，可以对法律规则进行分类。常见的分类如下： （一）授权性规则、义务性规则和权义复合规则按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规 则和权义复合规则。 授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为 一定行为的规则。授权性规则是主体享有法定权利的依据，而且该类规则具有可选择性，主 体可以行使授权性规则所赋予的权利，也可以放弃行使该权利。 义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。义务规则以法定义务 形式为主体设定必要行为的尺度， 该类规则具有强制性而不具有可选择性， 主体对自己的法 定义务只能履行而不能拒绝。义务性规则分为两类：一类是命令性规则，即规定主体应当履 行当为义务 （亦称积极义务） 的规则； 另一类是禁止性规则， 即规定主体不得作为的义务 （亦 称消极义务）的规则。 权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多 是有关国家机关组织和活动的规则。 这类规则的特点是， 一方面主体有权按照法律规则的规 定做出一定行为， 另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任。 否则将承担相应的法律 责任。 事例 4－1 张某在路途中遭到流氓殴打，跑到附近的派出所向值班民警求救，民警要求张某给“保 护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护，导致张某被打成残疾。事后张某向法院提 起行政诉讼， 状告派出所民警行政不作为。 法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定 行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。 依据法律规定，公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这 种职责既是公安机关所享有的一种权力， 同时也是一种必须履行的义务。 如果公安机关拒绝 履行这种义务，将承担相应的法律责任。 （二）强行性规则与任意性规则 按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分 为强行性规则和任意性规则。 强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。 据此，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为模式的 协议是无效的。一般说来，义务性的规则都是强行性规则。 事例 4－2 王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父 母求情，并表示愿意赔偿张家 40 万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交， 关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不 向公安机关报案，两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在 查明事实后，移交给检察机关提起公诉，法院经过审判之后，认为张某犯有过失杀人罪，判 处其有期徒刑 3 年。 在该案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由 审判机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则，必须依照这些强行性规则来处理此案。 张家和王家并没有权利自行达成协议，“私了”此事。 任意性规则是在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协 商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。 任意性规则在民商法、婚姻法等私法法律部门中比较常见。例如在买卖合同关系中，合同当 事人可以自行商定产品的质量标准，如果他们没有约定，当发生纠纷时，则依有关产品质量检验方面的法律规定中的质量标准处理。 但有的公法法律部门中也有任意性规则， 如刑法中 的“告诉才处理”的法律规则。 事例 4-3 根据我国的刑事诉讼制度，我国实行公诉主义，对犯罪分子由国家检察机关向审判机 关提起公诉。但对于某些刑事案件，如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤 案件等，刑法规定告诉才处理。就是说只有当事人向法院起诉，法院才受理，而检察机关并 不主动对这些案件提起公诉。黄某（男）1996 年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚，其前 夫因病去世， 遗有一子刘某。 婚后， 黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待， 不让小孩吃饱饭， 并对其拳打脚踢， 造成孩子身上多处受伤， 给孩子的身心健康带来严重伤害。 陈某稍加阻拦， 黄某即对陈某拳脚相向。无奈之下，陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。法院 经过审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑 1 年。 对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人自主决定是否提起刑事 诉讼。如果陈某不愿意向法院提起公诉，则司法机关不会主动介入此案。但是，假如陈某所 犯的是盗窃罪或者故意杀人罪等不属于“告诉才处理”的犯罪，则必须由检察机关提起公诉， 当事人之间无权自行协议解决。 （三）确定性规则、委托性规则和准用性规则 确定性规则是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的 规则。大部分的法律规则属于确定性规则。 委托性规则是没有明确规定具体的规则内容而委托（授权）有关主体规定具体的规则 内容的规则。例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第 44 条规定：对违法交通管理行 为的处罚的实施办法，由国务院另行制定。这一条文规定的即为委托性规则。 准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、 参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》 第 21 条规定：经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者 冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依 照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。这就属于准用 性规则。第二节 法律原则一、法律原则的概念 法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。 法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值， 体现了法律的主旨和精神品 格。在许多法律部门中都有法律原则，例如行政法中的行政应急性原则、刑法中的罪刑法定 原则、民法中的诚实信用原则等。 二、法律原则与法律规则的区别 法律原则和法律规则作为法律规范的两种具体形式，在许多方面都存在着明显区别。 （一）调整方式不同。 （二）适用范围不同。 （三）适用方式不同。法律规则是以“全有或者全无的方式”应用于个案。也就是说，如 果一条规则所规定的事实既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受 该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作 用。而法律原则的适用方式则不同，它不是以“全有或者全无的方式”应用于个案当中的，不 同的法律原则具有不同的强度， 这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律 当中。 当两个原则在具体的个案中冲突时， 法官必须根据案件的具体情况在不同强度的原则间做出权衡： 被认为强度较强的原则对该案的裁决具有指导性的作用， 比其他原则的适用更 有分量。 但另一原则并不因此无效， 也并不因此被排除在法律制度之外， 因为在另一个案中， 这两个原则的强度关系可能会改变。例如，我们不能根据在某一个案中采用公平原则，而否 定意志自由原则的效力；相反，我们在另一个案中强调意志自由原则，也并不否定公平原则 的效力。当然，在权衡原则的强度时，有些原则自始就是最强的，例如法律平等原则、民法 中的“诚实信用”原则，它们往往被称为“帝王条款”。 三、法律原则的功能 具体来讲，法律原则具有三大功能：指导功能、评价功能和裁判功能。 法律原则的指导功能， 是指法律原则可以作为解释和推理的依据， 为法律规则的正确适 用提供指导。 法律原则的评价功能， 是指法律原则可以对法律规则甚至整个实在法的效力进行实质的 评判，说明实在法及其规则是否有效、是否正确、是否公正的理由，揭示法律规则缺乏 正当的根据，指出法律规则的例外情形等等。 事例 4－4 美国纽约上诉法院在 1889 年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的 财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默 被其姑妈里格斯诉至法院。 面对这一案件， 法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承 其祖父的遗产。根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其 祖父的遗产。 但是这样判决明显带来不公正的结果， 后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规 则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做 出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。 法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。法律原 则在这种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。 事例 4－5 原告甲酒厂于 1987 年 1 月 30 日在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于 本厂生产的白酒。此酒的瓶贴装潢上，除印有圆圈形喜凰牌的注册商标外，还印有“喜凰酒” 这一特定名称。被告乙酒厂生产的白酒，注册商标为圆圈图形天福山牌注册商标。被告为了 与原告争夺市场，拿着原告商标标识“喜凰”酒的瓶贴装潢来到莱州市彩印厂，让其把喜凰牌 注册商标更换为天福山牌注册商标，除喜凰酒的“凰”字更换为“风”字外，其余均仿照印制。 被告将印制好的天福山牌喜风酒瓶贴装潢于本厂生产的白酒。 甲酒厂得知这一事实后， 起诉 乙酒厂至法院。法院在审理该案件的过程中，认定为乙酒厂的行为构成不正当竞争，但当时 《反不正当竞争法》还未出台，其他的法律如《商标法》等对这种情形并没有明确规定，最 后法院判决乙酒厂的行为不仅违反了《民法通则》第 4 条关于公民、法人在民事活动中， 应当遵循诚实信用的原则的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益。而且依照《民法通则》 第 7 条的规定，被告人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，所以 构成不正当的竞争行为，必须予以制止。原告所遭受的经济损失必须由被告来赔偿。 在本案当中， 法官在没有具体的法律规则可以适用的情况下， 直接依据诚实信用的民法原则 作为判案的依据，弥补了法律的漏洞，有效地解决了纠纷。 四、法律原则适用的条件和方式 （一）法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。 具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件： 1.穷尽法律规则，方得适用法律原则 2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则（二）法律原则适用的方式 当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁 判案件时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。第三节 法律体系一、法律体系 法律体系，也称“法的体系”或者“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的 法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 二、法律部门 法律部门，又称为部门法，是根据一定标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分 类。它是法律体系的有机组成部分，每个法律部门都有其相对独立性，但又互相联系，协调 统一，共同构成一国的法律体系。 部门法与规范性法律文件是两个不同的概念。规范性法律文件是表现部门法内容的形 式或者载体。 三、法律部门的划分标准 划分法律部门的标准有两项：法律规范所调整的社会关系和法律调整方法。 （一）法律规范所调整的社会关系 法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其调整的社会关系。由于社会关系种 类众多， 各具特征， 因此可以按照法律调整的社会关系的性质和种类的不同来划分法律部门。 例如，调整财产关系和人身关系的划归民法部门，调整行政关系的划归行政法部门等。 （二）法律调整方法 法律规范所调整的社会关系虽是划分法律部门的最基本的标准，但仅仅以此为标准是 不够的， 因为这样无法解释一个法律部门 （如刑法法律部门） 可以调整不同种类的社会关系， 也不能解释同一社会关系需要由不同的法律部门来调整的现象。 因此， 还需要将法律规范的 调整方法作为划分法律部门的辅助标准。 如可将凡属用刑罚作为制裁手段的法律规范划分为 刑法部门；将规范诉讼行为、明晰诉讼过程的法律规范划分为诉讼法律部门。 四、当代中国的法律体系 关于当代中国的法律体系如何划分，我国法学界迄今尚无统一的认识。本书将当代中 国的法律体系分为如下八个法律部门： （一）宪法 （二）行政法 （三）民商法 （四）经济法 （五）刑法 （六）社会法 （七）环境法 （八）程序法本章小结法律规范包括法律规则和法律原则两种规范形式。 法律规则和法律原则分别以不同的方式发 挥对人的行为的指引和规范作用。 法律规则是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态 以法律意义的指示、规定。它具有假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成:假定条件 指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分； 行为模式指法律规则中规定人们如何具 体行为之方式的部分； 法律后果指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分。法律规则常见的分类有：授权性规则、义务性规则和权 义复合规则；强行性规则与任意性规则；确定性规则、委托性规则和准用性规则。 法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、 指导性的原理和准则。 法律 原则和法律规则在调整方式、 适用范围和适用方式上存在着明显区别。 法律原则具有三大功 能：指导功能、评价功能和裁判功能。 法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体 系化的有机联系的统一整体。 而法律部门是根据一定标准和原则对一国现行全部法律规范所 作的分类。划分法律部门的标准有两项：法律规范所调整的社会关系和法律调整方法。当代 中国的法律体系分为如下八个法律部门：宪法；行政法；民商法；经济法；刑法；社会法； 环境法；程序法。本章习题1.分析 案情：1994 年黄永彬与张学英相识，于 1996 年底公开以夫妻名义租房同居。2001 年 2 月，黄永彬被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然 以妻子身份陪侍在黄的病床前。2001 年 4 月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补 贴、公积金和原住房售价的一半赠给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗 嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗 赠财产给原告的协议违背我国《民法通则》第 7 条关于“民事活动应当尊重社会公德” 的法律原则（该原则在民法上被称之为“善良风俗”原则），宣告该遗赠协议无效。 结合上述案情，分析以下问题： （1）该案中法院法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了 弥补法律漏洞？ （2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？ （3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些因素？ （提示：在分析时不要受法院判决结论的影响，法院的判决并不一定正确，你可以依据 自己对法律的理解做出评价。） 2.思考 法律规则有哪些分类？这些分类有什么意义 ？第五章第一节法律关系法律关系的概念一、法律关系的涵义与特征 所谓法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关 系。根据这一定义可以看出，法律关系具有如下特征： （一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性 确立“法律关系是合法的社会关系”这一观点，在法律实践中具有重要意义。在社会生活 中，往往存在着大量的事实关系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背法律的，因此， 不能看作是法律关系， 但又可能与法律的适用相关联， 是法律适用过程中必须认真处理的一 类法律事实。举一个例子： 事例 5―1 孙某与李某签订购房合同规定：孙某将租借张某的房子于 2004 年 10 月 1 日前出卖给 李某，李某支付人民币 12 万元。李某明知该房屋属于张某，仍于 2004 年 9 月将房款交给孙某。张某得知消息后，将孙、李二人告至法院。法院审理后确认孙、李两被告侵权成立，宣 布其购房合同无效，并向张某支付赔偿金 3000 元。 显然，在这个事例中，我们看到：孙某与李某签订购房合同是“无效的合同”，他们之间 也就不存在合同法律关系。但他们签订的“无效合同”恰好证明了两人侵权行为成立，这就构 成了张某与他们之间侵权法律关系形成的一个事实。也就是说，这个事例中，孙、李与张某 之间的损害赔偿关系才属于法律关系的范畴。 （二）法律关系是体现意志性的特种社会关系 （三）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系 二、法律关系的种类 （一）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系 按照法律主体在法律关系中的地位不同，可以分为纵向（隶属）的法律关系和横向（平 权）的法律关系。纵向（隶属）的法律关系是指在不平等或不对等的法律主体之间所建立的 权力服从关系。横向法律关系是指平权法律主体之间的权利义务关系。 （二）单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系 按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据，可以将法律关系分为单向法律关 系、双向法律关系和多向法律关系。所谓单向（单务）法律关系，是指权利人仅享有权利， 义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系。例如： 事例 5―2 季某与杨某系多年交往的好友。季某生前立遗嘱，表示死后将所藏徐悲鸿画作一幅赠 与杨某。 杨某得知后表示接受赠与， 但愿意将自己祖传的一对清代乾隆年间青瓷花瓶作为回 赠。季某不允，而将自己的赠与遗嘱到公证处公证。 这是一个典型的不附义务的“赠与合同”，其中，季某与杨某之间所存在的赠与法律关系 是单向的，而不是双向的。其实，一切法律关系无论多么复杂，均可分解为单向的法律关系 来加以考察。双向（双边）法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可 分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。例如，买卖法 律关系就包含着这样两个相互联系的单向法律关系。所谓多向（多边）法律关系，又称“复 合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体。比如： 事例 5―3 “阳光公司”欲出售“荷花”牌洗衣机 40 台给一国营企业（简称“A 单位”），合同约定 A 单 位支付货款 4 万元。在交货之前，40 台洗衣机暂时寄放在临近“阳光公司”的一所福利工厂 （简称“B 单位”）的废旧仓库，“阳光公司”委托个体运营者赵某将货物按时运抵 A 单位。 这个事例涉及多重复杂的法律关系，其中包含“阳光公司”与“A 单位”之间的货物买卖法 律关系，“阳光公司”与“B 单位”之间的货物仓储法律关系，“阳光公司”与赵某之间的货物运输 法律关系等。 （三）第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系） 按照相关的法律关系作用和地位的不同，可以分为第一性法律关系（主法律关系）和 第二性法律关系（从法律关系）。第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的 不依赖其它法律关系而独立存在的法律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。 由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。以上述事例 5―3 来看，“阳光公司”与“A 单位”之间的货物买卖法律关系是第一性法律关系，那么，“阳光公司”与“B 单位”之间的货物仓储法律关系，“阳光公司”与赵某之间的货物运输法律关系就是 第二性法律关系。第二节法律关系主体一、法律关系主体的概念和种类 法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的 承担者。在每一具体的法律关系中，主体的多少各不相同，但大体上都归属于相互对应的双 方：一方是权利的享有者，称为权利人；另一方是义务的承担者，称为义务人。 在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类： （一）公民（自然人）。 （二）机构和组织（法人）。 （三）国家。 二、法律关系主体构成的资格：权利能力和行为能力 公民和法人要能够成为法律关系的主体，享有权利和承担义务，就必须具有权利能力 和行为能力，即具有法律关系主体构成的资格。 （一）权利能力 权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享 有一定权利和承担一定义务的法律资格。 它是法律关系主体实际取得权利、 承担义务的前提 条件。 公民的权利能力可以从不同角度进行分类。首先，根据享有权利能力的主体范围不同， 可以分为一般权利能力和特殊的权利能力。 前者又称基本的权利能力， 是一国所有公民均具 有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。后者是 公民在特定条件下具有的法律资格。 这种资格并不是每个公民都可以享有， 而只授予某些特 定的法律主体。 法人的权利能力没有上述的类别，所以与公民的权利能力不同。一般而言，法人的权 利能力自法人成立时产生， 至法人解体时消灭。 其范围是由法人成立的宗旨和业务范围决定 的。 （二）行为能力 行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。 公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准 有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行 为负责。 公民的行为能力问题，是由法律予以规定的。世界各国的法律，一般都把本国公民划 分：（1）完全行为能力人。（2）限制行为能力人。（3）无行为能力人。 法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。法人的行为能力和权利能力却 是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经 依法撤销，其权利能力和行为能力就同时消灭。第三节法律关系的内容一、法律关系主体的法律权利和法律义务 法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。它是法律规范所规定 的法律权利与法律义务在实际的社会生活中的具体落实。例如： 事例 5―4《中华人民共和国合同法》第 212 条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使 用、收益，承租人交付租金的合同。”村民黄某根据此条款将自己的房屋租借给邻居郑某用 作豆腐房，两人约定：郑某每年向黄某支付租金 1000 元。 在这个事例中，“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人交付租金”是《合同法》 有关租赁“义务”内容的规定，它所针对的主体是不特定的，凡签订房屋租赁的人或单位都必 须遵守该项规定，因而其效力是普遍的。村民黄某与郑某约定将房屋出租，郑某支付租金， 这属于两人在这个特定的房屋租赁法律关系中之具体义务， 其义务只对他们两个人有效， 不 具有普遍的法律效力。也就是说，如果没有其他的约定，别人不承担他们约定的义务。另一 方面， 假如黄某与郑某一直遵守了他们之间的上述约定， 那么实际上他们用实际行为实现了 《合同法》第 212 条所规定的内容。正是在这个意义上，我们说：法律关系主体之间的法 律权利和法律义务是法律规范所规定的法律权利与法律义务在实际的社会生活中的具体落 实。 二、权利行使和义务履行之界限 必须看到，就法律关系主体之权利行使本身来讲，它在现实法律生活中总是表现为权 利人的外在的行为，因而有一个适度的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律所保护， 甚至可能构成“越权”或“滥用权利”，属于违法行为，必然招致法律的禁止甚或制裁。 象权利行使是有限度的一样，法律关系主体之义务的履行也是有限度的。要求义务人 作出超出“义务”范围的行为，同样是法律所禁止的。义务的限度具体表现在：（1）实际履 行义务的主体资格的限制。（2）时间的界限。（3）利益的界限。第四节法律关系客体一、法律关系客体的概念 笼统地讲，法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。它是构成 法律关系的要素之一。 二、法律关系客体的种类 （一）物 法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它 可以是天然物，也可以是生产物；可以是活动物，也可以是不活动物。物理意义上的物要成 法律关系客体， 须具备以下条件：第一，应得到法律之认可。第二，应为人类所认识和控制。 不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。第三，能够给人们带来 某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。以下几种物不得进入国内商品流通领 域，成为私人法律关系的客体：（1）人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、 空气；（2）军事设施、武器（枪支、弹药等）；（3）危害人类之物（如毒品、假药、淫 秽书籍等）。 （二）人身 人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精 神利益的体现。 人身不仅是人作为法律关系主体的承载者， 而且在一定范围内成为法律关系 的客体。但须注意的是：第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物 权、债权和继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法 律活动，不得转让或买卖。贩卖或拐买人口，买卖婚姻，是法律所禁止的违法或犯罪行为， 应受法律的制裁。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人 身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、自残行为属违法行为或至少是法律所不提倡的行为。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身 非法强行行使权利。例如，有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。 人身（体）部分（如血液、器官、皮肤等）的法律性质，是一个较复杂的问题。它属 于人身，还是属于法律上的“物”，不能一概而论。应从三方面分析：当人身之部分尚未脱离 人的整体时，即为所属主体之人身本身；当人身之部分自然地从身体中分离，已成为与身体 相脱离的外界之物时，亦可视为法律上之“物”；当该部分已植入他人身体时，即为他人人身 之组成部分。 （三）精神产品 精神产品是人通过某种物体（如书本，砖石、纸张、胶片、磁盘）或大脑记载下来并 加以流传的思维成果。 精神产品不同于有体物， 其价值和利益在于物中所承载的信息、 知识、 技术、标识（符号）和其它精神文化。同时它又不同于人的主观精神活动本身，是精神活动 的物化或固定化。精神产品属于非物质财富。西方学者称之为“无体（形）物”。我国法学界 常称为“智力成果”或“无体财产”。 （四）行为结果 在很多法律关系中，其主体的权利和义务所指向的对象是行为结果。作为法律关系客 体的行为结果是特定的， 即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。 这 种结果一般分为两种：一种是物化结果，即义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生 一定的物化产品或营建物（房屋、道路、桥梁等）；另一种是非物化结果，即义务人的行为 没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为（通常为服务行为）过程所产生的结果（或效 果）。例如： 事例 5―5 肖女士为了改变自己的面部形象，到“芬芳”美容院要求为其美容，为此支付人民币 5000 元。美容院答应其提出的条件，派美容师郝某为其整容。郝技术精湛，为肖女士完成 整容手术，效果很好，得到肖女士的称赞。 这个事例中，肖女士和“芬芳”美容院之间所形成的是劳务合同法律关系。其中，郝某为 肖女士整容，所履行的是美容院的一种义务。肖女士面容得到改善，则是郝某的行为结果， 而这才是上述劳务合同法律关系的客体。应当看到郝某履行义务与其行为结果之间既有联 系，也有区别。当然，在这个法律关系中，肖女士支付的 5000 元美容费也是其客体之一。第五节法律事实一、法律事实的概念 所谓法律事实，就是具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观 情况或现象。 二、法律事实的种类 依是否以人们的意志为转移作标准，可以将法律事实大体上分为两类，即法律事件和 法律行为。 （一）法律事件 法律事件是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更 或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。 （二）法律行为 在研究法律事实问题时，我们还应当看到这样两种复杂的现象：（1）同一个法律事实 （事件或者行为）可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。例如，工伤致死，不仅可以 导致劳动关系、婚姻关系的消灭，而且也导致劳动保险合同关系、继承关系的产生。（2） 两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。例如，男女结婚，除 了双方自愿结合的意思表示外， 还须向结婚登记机关办理登记手续， 登记机关颁发结婚证书，双方的婚姻关系才能够成立。 其中， “自愿结合的意思表示”， “向结婚登记机关办理登记手续”， “登记机关颁发结婚证书”，都是婚姻法律关系形成的事实。在法学上，人们常常把两个或两 个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。本章小结法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 法律关 系有如下分类：纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系；单向（单务）法 律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系；第一性法律关系（主法律关 系）和第二性法律关系（从法律关系）。 法律关系由法律关系主体、法律关系内容（法律关系主体的法律权利和法律义务）以及 法律关系客体构成。 法律关系主体必须具有权利能力和行为能力： 权利能力是指能够参 与一定的法律关系， 依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。 行为能力是指法律 关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。 世界各国的法律， 一般 都把本国公民划分为完全行为能力人、 限制行为能力人和无行为能力人。 法律关系客体 是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。 它有以下几类： 物； 人身； 精神产品； 行为结果。 具有法律关联性的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象，在法学上 被称为法律事实，它包括法律事件和法律行为。本章习题分析 案情：韩先生某日持所购京剧票去北京某剧院观看“新新京剧团”排演的现代京剧《智取威虎 山》 ，不料该剧团在外地演出，因路途遥远未能及时返京，致使在京的演出不能如期举行。 该剧院被迫安排了一场交响乐， 韩先生以剧院违约为由向法院提起诉讼。 法院认定剧院违约 事实成立， 判令剧院赔偿韩先生票款及路费等人民币 250 元。 剧院又向法院提起诉讼， 告“新 新京剧团”违约，要求赔偿损失。 根据上述案情，分析以下问题： （1）上面哪些人、单位或机构之间的关系构成法律关系? （2）这些法律关系指向的客体是哪些? （3）这个案例中，法律关系产生、变更的法律事实有哪些？ （4）在上面的法律关系中，哪是第一性的法律关系（主法律关系） ，哪是第二性的法律关 系（从法律关系）？ （提示：学生在讨论这个案例时，首先确定法律关系主体，把各个主体之间的关系一一分解 为“单向法律关系”，由此才能够分辨它们之间关系的性质，最后才能找到各个法律关系的客 体）第六章 法律行为第一节 法律行为的概念一、法律行为界定 所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。 它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作 为）与消极行为（不作为）等等。 法律行为作为一个法学范畴，其所对应的范畴是“非法律行为”。简单地讲，所谓非法律 行为，是指那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效 果的行为。举例说明：事例 6―1 某甲答应赠与某乙 500 元，资助乙上学（乙为在读的中学生）。甲在给乙 300 元后，就不再资助。乙认为甲已答应赠与就应全部赠给，于是向甲索要未交给的 200 元。 事例 6―1 中的某甲的行为就是一种法律行为，因为某甲答应赠与某乙 500 元，资助乙 上学，某甲的行为和某乙之间就形成了民法中的赠与合同关系。甲在给乙 300 元后，就不 再资助，其行为并不违法。因为根据《合同法》第 186 条的规定，赠与人在赠与财产的权 利转移之前可以撤消赠与。与此相反，乙的行为理由不成立。由于赠与人在赠与财产的权利 转移之前可以撤消赠与，因此，赠与人在赠与财产的权利转移之前撤消赠与的，赠与人不交 付赠与物时，受赠人不能要求赠与人交付。由此可知，乙的行为属于非法律行为，因为其行 为不具有法律意义，即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果。 二、法律行为的特征 根据法律行为的定义及事例 6―1 可以看出，法律行为具有下列特征： 1．法律行为是具有社会意义的行为。 2.法律行为具有法律关联性。 3.法律行为是能够为法律和人们的意志所控制的行为。 4.法律行为具有价值性。第二节 法律行为的结构一、法律行为构成的客观要件 法律行为构成的客观要件，又可称之为“法律行为构成之体素”，就是法律行为外在表现 的一切方面。它包括外在的行动（行为）、行为方式（手段）和结果等要素。 1.外在的行动（行为）。行动的内涵十分丰富，躯体、四肢、五官的任何一个可以被人 感知的举动都是行动。作为法律行为的外在行动(行为)大体上可分为两类：（1）身体 行为。（2）语言行为。即通过语言表达对他人产生影响的行为。它又包括两种：A、 书面语言行为，诸如书面声明、书面通知、书面要约和承诺、签署文件等。B、言语行 为，即通过口语表达而在说者―语义―听者之语言交际中完成的言语过程。 2.行为方式(手段)。所谓行为方式（手段），是指行为人为达到预设的目的而在实施行 为过程中所采取的各种方式和方法。 其中包括： 行动的计划、 方案和措施； 行动的程式、 步骤和阶段；行动的技术和技巧；行动所借助的工具和器械等等。 3.具有法律意义的结果。判断法律行为结果，主要有两个标准：（1）行为造成一定的 社会影响。（2）该结果应当从法律角度进行评价。 二、法律行为构成的主观要件 所谓“主观要件”，又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。它们 是行为主体在实施行为时的一切心理活动、 精神状态及认知能为的总和。 主要包括两个 方面： 1.行为意思(意志)。 2.行为认知。 在法律活动中，行为人受主、客观多方面因素的影响，常常会发生主观认识与客观存在 之间不相一致的情况，这就是所谓的认识错误。从法律角度看，它包括事实错误和法律 错误两个方面。 事实错误是指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。 举例来 说： 事例 6―3 甲仇恨乙，某日甲误将碱面当作毒药投入乙的水杯中，乙喝后安然无恙。 此案中，甲的行为就属于事实错误中的行为（手段）错误。法律错误是指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。前述事例 6―2 中，戴某殴打其母，其行为已属非法。但在居委会干部调解时，戴某却称：“这是家务事， 不用你们管。”戴某对其行为的认识就是法律上的认识错误。 认识错误， 在一定程度上影响行为人动机和目的的形成， 进而影响其对行为及行为方式的选 择。在民法中，“重大误解”是可撤销的民事行为的构成要件之一。在刑法中，认识错误是定 罪量刑的参考因素，但依据“不知法者不免其罪”的原则，无论是事实错误还是法律错误，均 不构成免责的前提。第三节 法律行为的分类一、根据行为主体性质和特点所作的分类 （一）个人行为、集体行为与国家行为 （二）单方行为与多方行为 （三）自主行为与代理行为 二、根据行为的法律性质所作的分类 （一）合法行为与违法行为 （二）公法行为与私法行为 （三）抽象行为与具体行为 三、根据行为的表现形式与相互关系所作的分类 （一）积极行为与消极行为 （二）主行为与从行为 四、根据行为构成要件所作的分类 （一） （意思）表示行为与非表示行为 （二）要式行为与非要式行为 （三）完全行为与不完全行为本章小结法律行为是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行 为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消 极行为（不作为）等等。 法律行为构成的客观要件包括外在的行动（行为）、行为方式（手段）和结果等要素。 法律行为构成的主观要件包括行为意思(意志)和行为认知两个方面。本章习题1.思考 思考并判断以下说法是否正确，并说明理由。 （1） “法律行为的可控性是指法律行为可以受到法律的控制， 而不受个人意志的影响。 ” （2）“法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发的，是一种对象性的 实践活动，体现了一定的社会价值。” （3）“不管行为者主观意图如何，其行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随 着他人的相应行为。” 2.分析 案情：1988 年 1 月 7 日，原告张某与被告辛某在河北省廊坊市安次区新开路街道办事处协 议离婚。协议约定：婚生男孩小辛（1985 年 6 月生）归女方抚养，男方每月付抚育费 25 元，每月男方可看望孩子，并能接回北京（即男方家）住几天；双方如有一方再婚，孩子归 没再婚一方抚养；双方都再婚，按原协议办。1989 年 1 月，张某再婚后，辛某几次去接孩 子未成。1990 年 1 月 9 日，辛某从张某之母家，强行将孩子接回北京。张某以侵害抚养权、 监护权为由，向住所地法院起诉。问题分析：法院是否应当判决被告侵害了原告的监护权，构成侵权行为？为什么？ （提示：本案的关键争点是对原告张某行为之性质的认定） 3.讨论 案情：当事人于某、王某、孟某系上下楼层的邻居，其中于某居 2 层，王某居 4 层，孟某 居 6 层。1988 年 4 月 30 日早上，王某发现自己家的厕所和下水道堵塞，大便池返水，当 即告知 5、6、7 层等几户邻居停用厕所和下水道，同时到楼房管理单位找维修工修理，但 正值“五一”节休假，维修工均未上班，无法进行修理。5 月 3 日晚，王某回家，见从厕所返 出的水已将自己家的地板淹满，其中于某的 2 层和 3 层居民屋子也被水淹。王某再次上楼 制止各邻居用水，发现孟某正在用水，当即予以制止。于某家因被水淹，电视机、墙壁、地 板遭受不同程度的损坏，检修电视机花费 110 元，粉刷墙壁花费 50 元，维修地板花费 20 元，共计 180 元。于某以孟某、王某为被告，提出损害赔偿之诉。 案件争点：对本案王某、孟某的行为是否具有违法性，即是否构成违法行为，有三种不同意 见：（1）王某、孟某的行为具有违法性，构成违法行为的要件；（2）王某、孟某的行为 不具有违法性，不构成违法行为的要件；（3）王某的行为不具有违法性，孟某的行为具有 违法性。 问题讨论：对本案中王某、孟某的行为是否构成违法行为，谈谈你的看法和理由。第七章 立法、执法与司法第一节 立 法一、立法的概念和特征 （一）立法的概念 立法有广义和狭义之分。 广义的立法是指国家机关依照法定的职权和程序， 制定、 认可、 修改和废止法律和规范性法律文件的活动。 狭义的立法仅指最高国家立法机关制定、 认 可、修改和废止法律的活动。（二）立法的特征 立法活动具有如下的特征： 第一，立法是由特定主体进行的活动。 第二，立法是依据一定的职权进行的活动。 第三，立法是依照法定程序所进行的活动。 第四，立法是具有专业性和技术性的活动。 第五，立法是制定、认可、修改和废止法的活动。二、立法体制 （一）立法体制的概念 立法体制是指关于国家机关立法权限划分的制度， 也即对一个国家中各国家机关及其人员制 定、认可、修改、废止法律和其他规范性法律文件的权限进行划分的制度。一国采用何种立 法体制，在很大程度上取决于该国的国情，要受到该国经济、政治、文化和历史传统等因素 的影响。 （二）中国现行的立法体制 根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的有关规定，我国国家机关的立 法权限划分如下： 1.最高国家权力机关及其常设机关的权限是： 全国人民代表大会修改宪法， 制定和修改刑事、 民事和其他的基本法律。 全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其 他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分修改，但不得同该法律的基 本原则相抵触。2.最高国家行政机关（国务院）及其所属机关的权限是：国务院根据宪法和法律，制定行政 法规，规定行政措施，发布决定和命令。国务院各部、委根据法律和国务院的行政法规、决 定、命令，在本部门权限内发布命令、指示和规章。 3.地方各级国家权力机关及其常设机关的权限是：地方各级人民代表大会在本行政区域内， 有权依照法律规定的权限通过和发布决议；省、自治区、直辖市的人大及其常委会，在不同 宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，并报全国人大常委会和国务 院备案；较大的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方 性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并 由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、 经济和文化的特点， 制定自治条例 和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会和国务院备案。 4.地方各级国家行政机关及其所属机关的权限是