法律与社会的关系：一个一般性的研究框架
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【期刊名称】
法律与社会的关系：一个一般性的研究框架
【副标题】 塔玛纳哈《法律与社会的一般法理学》述评
【英文标题】 The Relationship between Law and Society：A General Framework
【英文副标题】 A Comment on Tamanaha’s A General Jurisprudence of Law and Society
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 法律；社会；镜像命题；一般法理学
【英文关键词】 LSMirror TGeneral Jurisprudence
【期刊年份】 【期号】 2
【页码】 307
【摘要】 关于法律与社会的关系，西方传统法律理论中流行着一种“镜像命题”：法律就像一面镜子一样反映着社会中的习俗和道德，其功能在于维持社会秩序。在《法律与社会的一般法理学》一书中，塔玛纳哈对“镜像命题”提出了批判，认为它并不能解释非西方社会的情形，甚至也不能解释当代西方的情形。以这种批判为基础，塔玛纳哈构建了一个研究法律―社会关系的一般性的框架。这个研究框架具有开放性、灵活性等特点，为关于法律一社会关系的研究开辟了广阔的空间。
【英文摘要】 In Western legal theories，law is generally understood to be a mirror of society―a reflection of its customs and morals―that functions to maintain social order. In A General Jurisprudence of Law and Society，Tamanaha challenges this common understanding，arguing that it is not adequate to describe the situation in non-Western societies,nor is it adequate with regard to Western context. Based on these critiques，Tamanaha constructed a general framework for the study of the relationship between law and society. The framework is both inclusive and flexible. It opens up new territory for the study of law and society.
【全文】【】 &&&& 　　引言
　　法律与社会的关系，无疑是极为复杂的。这是由于至少两个方面的原因：第一，在不同的社会情境中，法律产生、运作的方式往往不大相同，而人们在对于法律的理解、态度等方面也存在诸多差异。第二，即使在同一社会情境中，“法律”这个概念所指涉的对象也可能是多种多样的：“国家法”、“国际法”、“习惯法”、“民间法”、“宗族法”、“自然法”……所有这些种类的“法律”，各具不同的特征，它们与社会的关系也可能各不相同。
　　面对如此复杂的现象，如果用一种程式化的论断对法律与社会的关系加以概括，几乎必然会导致许多重要信息的丧失。这是任何一种“宏大理论”都难以避免的缺陷。但另一方面，“宏大理论”在一定程度上又是必要的，否则我们就可能“只见树木，不见森林”，难以从整体上把握法律与社会的关系。
　　挑战在于：能否提出一个一般性的框架，将不同社会情境中法律一社会关系加以对比研究？这个框架应该具有“一般性”，也就是说，它不只是针对某一个特定社会情境中的法律一社会关系的研究，而是对许多（甚至所有）社会情境的研究。与此同时，它又不是某种僵化的论断，而应该具有足够的灵活性和包容性，能够对不同社会情境中的法律一社会关系的不同状态保持开放。
　　大约十年前，美国的布莱恩?塔玛纳哈（Brian Tamanaha）[1]教授在其著作《法律与社会的一般法理学》（A General Jurisprudence of Law and Society）中提出了这样一个研究框架。[2]虽然该书出版后在英美法理学界引发了较大反响，[3]但我国学者对它的讨论并不是很多。本文将对这一著作的核心内容加以阐述，以推动中国法理学界对相关问题的研究。
　　一、西方传统法学理论中的镜像命题
　　塔玛纳哈认为，西方传统法律理论对于法律一社会关系的描述，有一个获得广泛接受的假设，即他所说的“镜像命题”（Mirror Thesis）：法律就像一面镜子一样反映着社会，其功能在于维持社会秩序。[4]或者，用霍姆斯的更为生动的话来说，法律“就像一面魔镜（magic mirror），它反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！”[5]
　　当然，各个法学流派对于法律这面镜子所反映的对象，各有不同的解释。例如，在16～18世纪占主导地位的自然法学派，主张法律反映的主要是社会中的道德，并认为法律与道德和理性之间存在紧密的联系；19世纪兴起的历史法学派，则认为法律反映的主要是社会中的习俗，而此种习俗则代表着人们对某些惯常做法的“同意”；在20世纪占主导地位的实证法学派虽然将法律与道德、习俗区分开来，但并未从根本上否认它们之间的联系。
　　塔玛纳哈将西方传统法律理论中关于法律―社会关系的论述加以概括和简化，描绘了一个关于法律一社会关系的三元图示（tripartite representation）:
　　这个图示的具体含义，将在下面得到阐释。在这里只需要指出：塔玛纳哈并不完全认同这种曾经在西方广泛流传的镜像命题。相反，他的目标，是要“用一种怀疑的眼光”来检讨镜像命题及其种种变体，进而提出一个关于法律一社会关系的一般性的研究框架。[6]
　　（1）法律的起源与发展
　　西方传统法律理论中很流行的一种说法，就是法律起源于习俗和惯例。[7]这种说法的渊源，至少可以追溯至古希腊时代的柏拉图。柏拉图认为，原始社会是由沿袭下来的习俗统治着，“法律不是一种普遍的现象”，而且人们也“不觉得需要立法者”。[8]实证法是伴随着两个因素出现的：一是文字的发明；二是具有不同习俗的家族和部落联合成为更大的群体―这时就需要由“立法者”决定哪些习俗对大家都具有约束力。[9]
　　那么，法律为什么能够产生呢？在古希腊的思想家们看来，这在很大程度上是由于“理性”―神和人所共有的理性。[10]在《法律篇》的开头，柏拉图就将法律的制定归功于神。[11]而在后来的一些章节中，他又将法律与理性联系起来。[12]亚里士多德则声称，“崇尚法治的人可以说是唯独崇尚神和理智的统治的人，而崇尚人治的人则在其中掺入了几份兽性；因为欲望就带有兽性，而生命激情自会扭曲统治者甚至包括最优秀之人的心灵。法律即是摒绝了欲望的理智。”[13]
　　这种将法律与理性联系起来的思想，构成了关于法律起源的另一种很流行的说法―法律起源于人类的理性和道德。除了古希腊的思想家们，古罗马的西塞罗也是这一思想的伟大阐释者。西塞罗将法律定义为“自然中固有的最高理性，它允许[人们]做应该做的事，禁止相反的行为”。[14]在他看来，“法并不是以人们的意见为基础，而是以自然为基础”；它具有永恒的、普遍的适用性 。[15]
　　古希腊和古罗马的思想家们关于法律起源的说法，对后世产生了很大的影响。在中世纪，虽然宗教笼罩着几乎一切思想领域，但那种关于法律起源于习俗和道德的说法，并没有消失。例如，中世纪神学法学家阿奎那虽然主张法律从根本上来源于“自然”，但对于法律与习俗之间的关系，他的看法与柏拉图的看法颇为相似：“法律最初是从自然产生的；接着，被断定为有用的标准就相因成习地确定下来；最后，这些从自然产生并为习惯确认的标准得到法律的认可，并受到人们的敬畏和尊崇”。[16]
　　中世纪之后，经过文艺复兴和启蒙运动，科学和理性精神得以弘扬。但先前那种关于法律起源的说法并没有消失，而只是在理论上得到了新的表达：一是法律进化论；二是社会契约论。梅因是前一种理论的主要倡导者，他认为，在人类历史的长河中，法律的“进化”经历了几个阶段：前习惯法阶段、习惯法阶段以及法典化阶段。[17]而社会契约论的倡导者则主要包括霍布斯、洛克以及卢梭等，虽然这些思想家们对“自然状态”的描述很不相同，但他们的结论是一致的：与没有法律的“自然状态”相比，理性的人更喜欢生活在有法律的环境中，因为法律能够使人们免于“一切人与一切人之间的战争”，或者至少是避免长期的动荡不安。在塔玛纳哈看来，作为解释法律起源的两种现代版本，法律进化论与社会契约论在很大程度上是相互协调的：法律进化论的“终点”―个人主义―恰好是社会契约论的“起点”[18]。
　　（2）法律与习俗
　　与实证法起源于习俗的说法相关，西方传统法律理论往往认为法律与习俗之间存在千丝万缕的联系。各个理论流派几乎都无一例外地承认这种联系；区别仅仅在于，它们对于这种联系的密切程度有不同的看法。具体来说，关于法律与习俗的关系的论述，大致可以概括为以下四个层次的命题：①从历史上来看，实证法最初是从主要由习俗控制着的社会秩序中逐渐产生的；②实证法的内容来源于习俗；③那些违背习俗和惯例的实证法不会产生实效；④习俗、习惯和惯例就是法律。[19]前面两个层次的命题，在上一节中已有讨论，这里不再赘述。下面主要概述后两个层次的命题。
　　关于法律的“实效”，西方传统法律理论中有一种常见的说法：那些与社会中主流的习俗相一致的实证法更容易得到人们的遵守，因而更能够产生实效；相反，如果实证法与社会中主流的习俗相悖，则它在实施过程中将遭遇比较大的困难。这种观点，在近代以前的思想家的理论中，表现得尤为明显。例如，柏拉图认为，那些不成文的习俗“是整个社会的粘合剂，把一切成文和制定了的法律联系起来……如果这些不成文的习俗能够得到人们习惯性地遵守，它们就可以为后来的成文法提供可靠的保障。”[20]而亚里士多德则指出，与成文法相比，习惯法在人们的生活中“更具权威，所涉及的事情也更加重要。”[21]人们所以要服从法律，很大程度上是因为习惯在发挥着作用。[22]相似地，中世纪的阿奎那也注意到，“在遵守法律的方面，惯例十分重要”，所以不应该轻易地改变法律，“除非[这种改变］对公共福利所产生的利益足以补偿所造成的损害”。[23]
　　第四个层次的命题―习俗就是法律―显然比较“激进”。主张这种观点的典型代表，就是现代法社会学的创始人埃利希。[24]在他看来，“法律”就是由人们在日常生活中实际遵守的那些规则构成的。那些维持各种团体（诸如家庭、村庄、商业组织、职业团体以及工厂等）内部秩序的习惯性做法，“不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式”。[25]这就是他所说的“活法”（living law）。与此相应，当人们研究法律时，也必须注意到，“法律发展的重心自古以来就不在于国家活动，而在于社会本身”。[26]
　　以上四个层次的命题，在不同的法学流派中获得“认可”的程度是不同的。总体来说，虽然几乎所有的法学流派都承认法律与习俗之间存在一定的联系，但大多数理论家并不像埃利希那样将法律与习俗等同起来。特别是，近代以来，随着实证主义法学的兴起，前面四个层次的命题都受到不同程度的质疑。对此，后文将有更为详细的阐述。[27]
　　（3）法律与道德
　　在西方传统法学理论关于法律一社会关系的论述中，另一种曾经很流行的观点则强调法律与道德／理性之间存在密切联系。与法律和习俗的关系相似，关于法律与道德／理性的关系的论述也可分为几个层次的命题：①在原始社会中，法律与道德是混合在一起的；后来，二者逐渐分离开来；②道德与理性是法律的源泉；③道德和理性是法律不可缺少的一部分，违背道德和理性的法律是不正当的、无效的，甚至根本就不是法律；④法律等同于道德和理性。[28]和上一节的情况相似，这里主要讨论后两个层次的命题。
　　总体来说，第四层次的命题中所说的更多是一种形而上学意义上的“法律”，而非由国家制定的实证法。诸如“法律是不受主观愿望影响的理性”（亚里士多德），“法律就是自然中固有的最高理性”（西塞罗），以及“法律从总体上来说就是人类的理性”（孟德斯鸠）等说法，都将法律与抽象的“理性”等同起来。[29]也许这些说法能够反映法律的“精神”，但它们对于研究法律与社会的关系并没有多大的帮助。
　　关于法律与道德的关系，引发最多争论的，大约是第三个层次的命题。自古以来，主张法律与道德／理性之间存在密切联系的理论家可以说是数不胜数。在柏拉图看来，法律应当是良善的，并且应该服务于公共利益。[30]西塞罗写道，“法律应该纠正邪恶，教导美德”，“第一的和终极的法律乃是靠理性令一切或行或止的神明的灵智……神明的灵智不可能没有理性而存在。”[31]阿奎那则认为，“只要[人们制定的法律]违背理性，它就被称为非正义的法律，并且不是具有法的性质而是具有暴力的性质”[32]到了18世纪，布莱克斯通则在他的《英国法释义》中写道，“自人类存在之日起便由上帝亲自制定的自然法，其所具有的约束力理所当然地高于其他任何法律。这种约束力无时不在，无所不在，所有与之抵触的人类法律均归于无效。”[33]
　　在当代，仍然有不少理论家坚持认为道德是法律不可或缺的一个方面。例如，富勒认为，作为一种有目的活动（purposive activity），法律必然包含着一些最低限度的道德因素：缺少这些因素的“法律”，实际上“不只是恶法，甚至根本称不上法律”。[34]晚近以来，德沃金也认为，法律不只是反映，而且必然包含社会中的一些政治道德方面的基本原则。这些原则“应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。[35]
　　值得注意的是，自19世纪以来，实证主义法学派的思想家们主张将道德和法律分离开来，在一定程度上对传统理论（特别是自然法理论）提出了挑战。对此，后文将有更为详细的阐述。[36]在这里，只需要指出，即使实证主义法律理论家们也并不否认道德对法律的影响。例如，奥斯丁认为，“实际存在的由人制定的法，与实际存在的社会道德，往往是彼此一致的；实际存在的由人制定的法，与上帝法，时常也是彼此一致的”。[37]哈特则指出，“每一个现代国家的法律都受到那些获得了广泛接受的社会道德和观念的影响……法律反映道德的方式数不胜数”。[38]他甚至也推导出了一些可以普遍适用的“自然法的最低限度的内容”，包括对人身、财产以及诺言的保护，这些保护是“国内法的无可争辩的特征”。[39]
　　（4）法律维持社会秩序的功能
　　塔玛纳哈认为，西方传统理论关于法律与社会的关系的讨论中，还有一种流行的观点：法律的功能在于维持社会秩序，而且它事实上发挥着这样的作用―倘若没有法律，社会就可能陷入混乱，甚至走向崩溃。虽然这种说法的渊源可以追溯至古希腊时代的柏拉图和亚里士多德，但对这一观点的最为著名的阐释者，则是17世纪的霍布斯。[40]
　　在霍布斯看来，秩序对于人类生活是极其重要的；而法律则是维持人类社会的秩序的重要手段―如果没有法律，就不会有秩序。由于人性中的自私和贪婪，以及人和人在体力和智力方面的大致平等，自然状态下充斥着“每个人对每个人的战争”；在这样的状态下，人们的生活是“孤独、贫困、卑污、残忍而短寿”的。[41]为了寻得自我保护和安全，人们联合起来组成公民社会，并将事实上没有限制的立法权交给一个全能的主权者。[42]也正是在这个意义上，他声称，法律“既为和平所必需，而又取决于主权，所以它便是主权为了保持公共和平应做的事情”。[43]
　　即使在当代，仍然有许多理论家认为法律对于维持社会秩序具有重要的，甚至是不可或缺的作用。其中一个典型的例子，就是社会学中的功能主义（Functionalist）学派对于法律的理解。譬如，帕森斯认为，法律发挥的作用，在于将社会中的各个“子系统”（subsystems）整合在一起。卢曼则指出，法律对于社会秩序的维持，是通过稳定人们的规范性行为预期（normative behavioralexpectation）的方式实现的，其重要意义在于：“法律作为一种稳定人们的行为预期的方式，在每一个社会都是存在的。倘若没有法律，社会交往就不可能发生”。[44]
　　（5）法律的正当性
　　塔玛纳哈认为，西方传统的法律理论往往倾向于为法律的正当性提供理由，而这些理由恰恰与镜像命题相联系。具体来说，理论家们往往将法律的正当性归结为以下因素：①法律发挥着维持社会秩序的作用，使人们摆脱了霍布斯所描述的那种恐怖的“自然状态”；在发挥这种作用的时候，法律并不是依靠纯粹的暴力，而是依赖于②法律符合社会中的习俗，而习俗往往具有悠久的历史，代表着人们的“同意”；或者③法律符合社会中的道德，而道德则根源于人们的“理性”。[45]
　　与之相关，前面讲到的那两种关于法律的起源的理论―法律进化论和社会契约论―也为法律的正当性提供了理由。依据法律进化论，法律的出现代表着人类社会发展过程中的一个较高级的阶段，表明人类已经开始用道德的、理性的手段规划自己的生活了。而依据社会契约论，法律是人们为了实现共同的利益（如安全和秩序）而达成的契约，代表着人们的“同意”。[46]
　　这样，在西方传统的法律理论中，法律的正当性不仅仅在于它能够维持社会秩序，使社会免予混乱，而且在于它代表着人们的理性和同意：法律是“我们的救世主，我们的保护者，我们应该认同它而不是害怕它”。[47]布莱克斯通对于普通法的论述，可以说是这种看法的一个典型代表：普通法不仅反映着风俗习惯，同时它也包含着理性和道德因素；它既是“古老的、不成文的箴言和习俗的汇编”，又是“理性的至高境界”。[48]
　　二、对镜像命题的质疑
　　在塔玛纳哈看来，西方传统法律理论中流行的镜像命题存在很大的局限。就西方社会而言，近代以来发生的许多变化，已经使镜像命题显得“过时”了；就非西方社会而言，由于法律移植以及法律多元现象的存在，镜像命题根本就难以成立；此外，全球化的发展，也对镜像命题提出了挑战。本部分将对这些质疑加以阐述。
　　（一）现代西方法律与社会的变化
　　社会和法律总是不断变化的，一种曾经符合现实的理论，可能随着现实的变化而不再合适。塔玛纳哈认为，“即使曾经存在过一个小型社会，那里的法律……确实反映着当地的习俗和道德，并且也维持着社会秩序，但有许多迹象表明：这种令人感到舒适的描述已经不合时宜了。”[49]现代西方的社会与法律，都表现出一些新的特征，使得镜像命题显得“过时”了。
　　1．现代西方社会的变化
　　近代以来，西方社会发生的最深刻的变化之一，就是科学的兴起，以及由此引发的一系列变革。自从17世纪牛顿物理学兴起以后，科学便获得了前所未有的地位。与工业革命相关的技术进步，更使我们相信：科学是知识的一种源泉，能够帮我们认识和改造自然（甚至社会）。“科学的模式开始主宰其他领域，包括道德和哲学。”[50]
　　与科学精神的兴起相关，则是人们对“理性”的强调。不过，近代以来人们对理性的理解，与先前人们的理解相比，已经发生了重大的变化。18世纪以前，人们对于理性的理解，往往带着一些神圣的宗教和道德色彩―许多思想家认为“理性代表着‘永恒的真理’，即那些可以同时被人和神感知的真理”。[51]但是，自18世纪以来，人们对理性的理解，更多地与科学（而非宗教或道德）相联系。特别是，在启蒙运动中，“理性被用来检验一切事务―所有的人、所有的制度、所有的传统”。[52]传统的宗教、习俗以及道德等，都受到不同程度的批判。也正是因为这个原因，18世纪被称为是“批判的时代”（age ofcriticism）。[53]
　　在这个过程中，不只是宗教和道德的地位有所下降，理性本身的地位也下降了。从一定意义上来看，这是不可避免的：既然理性要求人们“怀疑一切”，当然也包括对科学和理性本身的怀疑。特别是，经过休漠以及后来的学者们对理性的批判，人们不再相信可以通过理性推导出实质道德原则，也不再相信科学能够解决一切问题。[54]
　　这样，启蒙运动的结果之一，就是理性和道德（以及宗教）的分离。尽管人们仍然需要信仰，但这种信仰已经与理性没有多大关系；人们很难在宗教和道德等方面找到“共识”，因为曾经作为“共识”之基础的理性已经被驱逐出了宗教和道德领域。“一方面是代表可以证实的知识之源泉的科学和理性，另一方面则是代表人类信仰和崇拜的道德和宗教。曾经浑然一体的道德和理性之间，从此产生了一个鸿沟，无以弥合。”[55]
　　以上，就构成了现代西方法律所处的社会环境：无论是在社区之间还是在社区内部，道德价值都呈现出多元化的趋势；人们失去了对上帝的信仰；个人之间，在欲望和观念等方面，也表现出越来越多的差异；“理性”不具备任何实质性的内容，它只是作为一个工具而存在，既不能为我们提供道德准则，也不能帮助我们在现有的道德准则之间做出选择。[56]
　　2．现代国家法律的新特征
　　在社会发生变化的同时，现代西方国家的实证法律体系在结构方面也表现出三种显著的变化，使得法律越来越远离社会中的习俗和道德。第一种变化，是那些用于调整经济活动的法律在整个法律体系中所占比例的上升。与那种“以物易物”的交易方式相比，以货币和市场为媒介的远距离交易（无论是空间还是时间方面的距离）需要更为复杂、更具有可预测性的规则。商人们并不需要法官根据道德观念对商事纠纷做出裁判。他们更关注的，是法律的可预测性：他们要求法官根据预先制定的“游戏规则”进行裁判，而不必考虑具体案件中当事双方的贫富强弱。[57]这种需求，使得法律中“形式理性”的因素不断增长，也导致了法律专家系统的产生，进而也使法律越来越成为“专业人士”（特别是律师、法官）垄断的领域。[58]
　　第二种变化，是现代国家行政法的增长。在现代社会中，诸多领域（如环境保护、消费者保护、食品和药物的安全、社会福利以及危机应对等）都需要国家的积极干预和调整。这种需求，导致了各种行政法律法规的大量增加。此类法律主要是为了实现特定的社会政策，或者是为了应对特定的社会问题，而与社会上流行的习俗并没有多大关系，和道德之间也只是存在某些间接的联系。[59]
　　第三个变化，则是那些与政府机构相关的法律法规的增长。现代西方国家的法律，并不仅限于调
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法律关系是一种( ) .
A . 物质关系
B . 思想关系
C . 社会关系
D . 意识关系我觉得应该选C..但看答案是B求高手指点
我有更好的答案
引起法律关系的法律事实包括人的行为和自然事件，在人的行为中包括法律行为和事实行为，只有法律行为才是需要当事人意思表示（术语是意思表示，而非意志表示）的绝对是社会关系，这个问题学术界、司法界都是没有太大争议的。正确答案应该是C，社会关系，说是参与者的意志表示，这个是错误的，事实行为以及自然事件都不需要当事人意思表示。书本答案错误。另，看到有人解释为什么是思想关系
采纳率：55%
法律关系不是思想关系，而是一种社会关系。法律关系是法律规范在指引人们的社会行为，调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系，是社会内容和法的形式的统一。法律关系是根据法律规范产生的以主体之间的权利义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。
法律关系是一种(B )。 看到这个解释：法律关系是一种思想社会关系。一切法律关系，无论是怎样产生的，不管它是按照所有参加者的意志所产生的，还是按照其中一方的意志所产生，或者完全不通过其中任何一个参加者的意志而产生，但在实现当事人的权利和义务时，都要求这一法律关系的参加者作出相应的意志表示。
有时候答案不是万能的，有许多是学理意见，只是目前采取的通说而已。法律关系就是一种社会关系，这是没有错的。如果是意识关系的话，那和意识关系又有何区别呢？意识亦是思想，思想亦是意识
法律关系是法律规范调整人们行为所形成的权利义务关系。从上面的定义可以看出两个关系。法律关系是思想社会关系，也是权利义务关系。但为什么是思想社会关系呢？首先，任何法律关系都是由法律规范调整社会生活才形成的，而法律规范是意志的体现。其次，任何法律关系的成立都离不开其参加者的意识表示。所以，法律关系不能简单说成思想关系，也不能简单说成社会关系，它是思想社会关系。至于为什么是权利义务关系，其他答案已经回答的很好了。我这里懒得赘述
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