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(法律史专业论文)论陈顾远对中国法律史学的贡献
中文摘要ｍ中文摘要陈顾远先生是中国著名法学家，其中华法系研究是其学术成果的重要组成部 分。陈顾远先生法律贡献主要是从中华法系理性的认识、中华法系历史性审定、大中华法制史视野的开创、中华法制开创性研究几个方面进行阐释。其中陈先生对于中华法系的态度、研究方法、价值评估以及总结出的中华法系的特质等方面，更是具有极为重要的学术价值。关键词：陈顾远；中华法系；法律黑龙江大学硕士学位论文ＡｂｓｔｒａｃｔＭｒ．ＣｈｅｎＧｕｙｕａｎ ｉｓａｆａｍｏｕｓｊｕｒｉｓｔ，ｔｈｅＣｈｉｎｅｓｅ Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ ｉｓ ｔｈｅ ｉｍｐｏｒｔａｎｔｐａｒｔ ｏｆ ａｃａｄｅｍｉｃａｃｈｉｅｖｅｍｅｎｔｓ．Ｍｒ．ＣｈｅｎＧｕｙｕａｎ ｌｅｇａｌ ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｉｓ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｒａｔｉｏｎａｌｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇ ｏｆ Ｃｈｉｎｅｓｅｌａｗ ｓｙｓｔｅｍ，Ｃｈｉｎｅｓｅｃｒｅａｔｅｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ ｈｉｓｔｏｒｉｃａｌ ｖａｌｉｄａｔｉｏｎ，ｌｅｇａｌＧｒｅａｔｅｒ ＣｈｉｎａｖｉｓｉｏｎｔＯｌｅｇａｌｈｉｓｔｏｒｙ，ｔｈｅ Ｃｈｉｎｅｓｅｓｙｓｔｅｍｅｘｐｌａｉｎｇｒｏｕｎｄｂｒｅａｋｉｎｇ ｒｅｓｅａｒｃｈ ｉｎ ｓｅｖｅｒａｌ ｋｅｙ ａｒｅａｓ．Ｈｅ ｉｓ ｔｈｅ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ ｉｎ ｗｈｉｃｈ ａｔｔｉｔｕｄｅｓ，ｒｅｓｅａｒｃｈ ｍｅｔｈｏｄｓ，ｖａｌｕａｔｉｏｎ，ａｎｄ ｓｕｍｍｅｄ ｕｐ ｔｈｅ ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍａｎｄ ＳＯｏｎ，ｉｔ ｉｓａｖｅｒｙ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ａｃａｄｅｍｉｃ ｖａｌｕｅ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｃｈｅｎ Ｇｕ Ｙｕａｎ；ｃｈｉｎａ ｌａｗ ｓｙｓｔｅｍ：ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｏｆ Ｌａｗ．１１．黑龙江大学硕士学位论文独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。学位论文作者签名：荔不么乙签字同期：）吖ａ年夕月ｊ日学位论文版权使用授权书本人完全了解黑龙江大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。学位论文作者签名：荔火名０签字日期：２ａ／ｏ年厂月５日学位论文作者毕业后去向：新躲密缝签字日期：厂。年＜月ｙ日电话：７苫Ｏ趵弋ｏ｜移ｑ《邮编：工作单位：通讯地址：绪论绪一、本问题之缘起及研究意义论陈顾远∞先生是中国当代著名法学家，在北京大学期问曾受教于程树德先生， 是一位法律史研究的学术伟人。陈顾远先生～生任教于多处名校，早年陈顾远进 入北京大学攻读政治学，在校期间参加五四爱国运动，并编辑出版《奋斗》、《评 论之评论》等刊物。后留北大政治学系任助教，同时在北平中国大学等私立大学 授课，后辗转任教于上海法科大学。三五年以专家身份被聘为第四届立法院立法 委员。三七年随国民政府迁重庆，公务之余在复旦大学、中央政治学校、高等警 官学校立信专科学校等大学教授法学课程。四七年在中央大学、上海法学院等校 兼授法学课程。后续任立法委员和中央评议委员，在台湾大学、政治大学、中国 文化大学等任教，从事中国法律的讲授。“早在民国后期，他著述颇丰，初露头角； 在１９５０年代至１９８０年代的台湾地区，他的中国法制史著述教材，为研习法律或 司法考试者所必读；在改革开放后的大陆，他也影响了许多人。”罾这些任教的经 历与法律实践活动，使得陈顾远先生对于传统法律文化有着特殊的理解，其中对 于中华法系的认识可以说是其学术的主要领域。 “陈顾远先生对于中华法系的研究，是他法学研究成果中的重要部分，在学术 界具有重要影响。’’固陈顾远先生一生的研究重点是中华法系。在总体方面，陈顾 远先生“把中华法系称之为中国法系或中国固有法系”④，并从各个相关联的方面 探讨中华法系的特质与精神，同时对于部门法研究也是十分独到的和具有开先河回陈顾远，字晴皋，陕西三原人，出生于１８９６年，于１９８１年病逝在台湾。先生一生经历了中国近代以来的一 系列社会变革，对宏观经论与文化概况见解颇深，同时在刑名律令方面研究也是比较独到。参见：陈顾远． 中华文化与中华法系【ＭＬ三民书局，１９６９．前言部分．ｏ范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．代序．盆史广全．陈顾远中华法系研究初探ｆＭ】．学术探索，２００５．（０２）． ＠史广全．陈顾远中华法系研究初探［ＭＩ．学术探索，２００５．（０２）．一黑龙江大学硕士学位论文性。这为学术界深入研究中华法系提供了极有价值的参考。也为笔者进行论文选 题与设计提供了重要的参考。（一）本问题之缘起本人在研究生在读期间，通过进行法律史的学习，尤其是在涉及中华法系研 究方面发现对于研究法律人物的学术贡献方面的文章相对较少。在读书期间通过研读陈顾远先生的文章与著作，感觉到先生的著作等身和治学严谨，同时也是一名出色的法律实践者。本人通过在研究生两年的学习与生活，在导师的鼓励与支 持下以及基于个人对中国法律史粗浅的认识，深感陈顾远对于中国法律发展有着突出的贡献。“陈顾远先生巨大的影响力，源于他对中国法律史学术的突出贡献。”∞陈顾 远先生一生在研究方面著书立文颇丰，在婚姻法、国际法、法律哲学等方面都有著 述。以时间为序，陈先生著作方面著有：《孟子政治哲学》（泰东书局１９２７版）、《墨 子政治哲学》（泰东书局１９２２、１９２９年版．）《地方自治通论》（泰东书局１９２２、１９２７ 年版）、《中国古代婚姻史》（商务印书馆１９２５、１９３０、１９３７年版）、《五权宪法论》 （孙文主义研究会１９２７年版）、《国际私法本论》圆（上海编译局１９３１、１９３２、１９３３ 年版）、《中国国际法溯源》（商务印书馆１９３４年版）、《中国法制史》（商务印书馆 １９３４年版）、《国际私法要义》（上海法学书局１９３４年版）、《国际私法商事编》（民 智书局１９３４年版）、《国际私法总论》（会文堂新记书局１９３６年版）、《土地法实用》 （商务印书馆１９３６年版）、《立法要旨》（中国国民党中央执行委员会训练委员会 １９４２年版）、《保险法概论》（正中书局１９４３年版）、《民法亲属实用》（大东书局 １９４７年版）、《民法继承实用》（大东书局１９４７年版）、《政治学概要》（上海昌明书 店１９４８年版）、《中华文化与中华法系》（三民书局１９６９年版）、《中国法制史概要》 （台湾三民书局１９６４年版）等三十余种，后人在其身后汇集其文又作《陈顾远法 律论文集》＠一书。其中《中国法制史》和《中国法制史概要》成为民国时期和我。范忠信．中华文化与中华法系―陈顾远法律史论集【ＭＩ．中国政法大学｛ｉｊ版社，２００６．代序． 。《国际私法本论》现有三个时期的版本，为上海编译局１９３１、１９３２、１９３３年版，内容没有火的变化． ＠《陈顾远法律论文集》原名为《双晴室法律文章选集》１９７５年，陈顾远先生８０寿辰之际，友人弟子合议发绪论ＩＩＩＩＩＩＩ一一］ｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉ国台湾地区核心教科书，《中国法制史》与《中国婚姻史》被翻译为日文而广泛流传，为中华法律文化在日的重要传播者。 陈顾远先生在论文方面也是高产的，不仅有关于儒家法学学说的文章，而且 在婚姻法、民主宪政方面也是有所建树，同时在特殊情况下对于战争与法有了深 深地理解，陈顾远先生先后发表了《尊重妇女的人格和引起妇女的觉悟》（载《秦 钟》１９２０年第３期）、《社会力与团体力》（载《社会科学杂志》１９２８年第１卷创刊号）、《独裁民治与自治》（载《地方自治》１９３５年第１卷第ｌ期）、《儒家法学与中国固有法系之关系》（载《中国法学杂志》１９３６年第１卷３期）、《家族制度与中国固有法系之关系》（载《中国法学杂志》１９３６第１卷３期）、《天道观念与中国固有法系之关系》（载《中国法学杂志》１９３６第ｌ卷３期）、《周礼所 述之司法制度》（载《中国法学杂志》１９３６第１卷３期）、《中国婚姻法综述》 （载《华年》１９３６年第５卷第４９期）、《中国婚姻制度之发生并其进展》（载《东 方杂志》１９３７年第３４卷第７期）、《中国婚姻法综述》（载《商务印书馆出版周刊》１９３７年第２１４期）、《关于童养媳》（载《经世》１９３７年第２卷第１期）、《儒家学说与抗战精神》（载《中国社会》１９３８年第５卷第１期）、《国民精神总动员与历史 的回顾》（载《时事类编》１９３９年第３６期）、《保障和平与制止侵略之法的观察》 （载《世界政治》１９３９年第４卷第ｌ期）、《对于战时法规之认识》（载《中国法学 杂志》１９４０年第２卷第３期）、《抗战三年来之立法工作及其精神》（载《中苏文化 抗战三周年纪念特刊》１９４０年特刊）、《开会集会之会的本质论》（载《组织》１９４３年第１卷第１２期）、《汉之泱事比及其源流》（载《复旦学报》（社会科学版）１９４４年０１期）、《法治与礼治之史的观察》（载《复旦学报》（社会科学版）１９４４年Ｏｌ 期）、《政治本质论》（载《政治家》１９４４年第创刊号）《社会救济的原理与实施》起祝寿活动，并编辑《双晴室法律文章选集》以为纪念。陈先生本人亦亲撰《回顾与远瞻――八十述怀》以为序。但时值蒋介石去世之所谓“国丧”，寿庆活动被迫取消，文集出版亦一拖再拖，直至１９８２年即陈 先生逝世次年始为联经｝｝｛版事业公司印行，陈顾远先生去世后，在１９８２年更名为《陈顾远法律论文集》，为陈顾远先生３０多年法律学术论文的汇编。参见范忠信．中华文化与中华法系～陈顾远法律史论集ｆＭｌ．中国政法大学出版社，２００６．代序．黑龙江大学硕士学位论文（载《社会建设》１９４４年第ｌ卷第２期）、《中国先哲的和平观念与战争见解》（载 《中苏文化》１９４４年第１５卷第２期）《中国法制史上之法与令》（载《中国法学杂 志》１９４４年第３卷第８期）、《法律知识大众化》（载《法令周报》１９４５年第３卷 第４期）、《宪政与民权》（载《宪政》１９４４年创刊号）、《为什么取决于多数》（载 《组织》１９４４年第２卷第１５期）《信仰?治学?处世?立身》（载《中央周刊》１９４７ 年第９卷第３５、３６期）、《有关行宪的四种选举罢免法》（载《西北通讯月刊》１９４７ 年第３期）、《新血液新生命》（载《新希望》１９４９年第２期）等论文。 笔者通过对有关资料①和相关研究成果搜集与整理，发现陈顾远先生法学研究 涉及领域很广，而且具有很高的造诣。对法律史的贡献极大。但是以往对陈顾远 先生法律贡献研究较少，应当说以往研究基于篇幅字数与选取视角的局限，还存 在着需要系统整合的空间。基于陈顾远先生法律贡献之大＠，研究其贡献之少，笔 者选取陈顾远先生法律贡献这个问题进行研究。在选取的研究对象方面以陈顾远 先生为研究人物，在论述的视角方面选取了陈先生法律贡献为理论基础，对陈顾 远先生法律贡献进行研究。 （二）本问题之研究意义 经过笔者对于相关资料整理，发现关于陈顾远先生法律贡献问题的研究十分 有限，理论上存在着在研究空间。同时希望在充分吸取前人的立场观点与方法基 础上，进一步较为系统从研究角度与研究对象方面以及研究方法上寻求一定创新。 具体本问题之研究意义主要集中在以下几方面： 第一，陈顾远先生法律史贡献的研究定位。陈顾远先生法律史贡献问题主要 是一种以人物为中心的研究，包括陈顾远先生法律论著，法学理论。由于从事的 是文本研究，需要结合陈顾远先生的生平阅历，所以陈顾远先生法律贡献主要是Ｇ陈顾远先生的论著与论文，除文列举以外还有：《立法程序之研究》《中国政治思想史绪论》＜海商法要义》 《商事法》、《现行行政程序纲要》等，因为搜集资料的难度与版本问题，仅作为次要参考。＠史广全老师对于陈顾远先生的贡献认为其对于中华法系的研览是他泫学研究成果中的重要部分，在学术界具有重要影响。他把中华法系称之为中国法系或中国固有法系，并从各个相关联的方面探讨中华法系的特质，为学 术界深入研究中华法系提供了极有价值的参考。史广全．陈顾远中华法系研究初探ｆＭ】．学术探索，２００５．（０２）．４．绪论一种学理性的研究，对于陈顾远先生的法律实践活动如法律职务、立法活动会有 所涉及，但不是研究的重点。陈顾远先生法律贡献的研究定位主要是一种基于对 陈顾远先生论著的理解，而进行的对法律特别是中华法系的理性认识、研究视野、 研究模式、研究态度等的一种反应与认识。同时这样的研究不苛求于陈先生，而是从时代出发进行论证。通过陈顾远先生来了解近代西方法学进入中国后，民国时期的法学学人对于传统的中华法律、西方法律的认识与理解，同时反映出法学在民国时期的历史变化与发展潮流。第二，陈顾远先生法律史贡献的系统整合。对陈顾远先生法律史贡献进行系 统整合和全面梳理，对于陈顾远先生研究方面具有重要理论价值。论述方法与角 度是具有多元性的，陈顾远先生法律史贡献的系统整合主要是要做一种客观的梳 理，同时结合时代与历史潮流的分析。陈顾远先生法律贡献的系统整合侧重纯学 理性的研究。所有的评述需要建立在历史事实的真实性与详实性基础之上。绝不 是简单的论著文章的罗列与整理，而是需要在理解陈顾远先生的法学思想与理论 基础上。为理性认识陈顾远先生法律史贡献供坚实基础，这样的认识不仅是陈顾Ｉ远先生法律哲学上的认识更是针对中华法系问题的理解，也是对于传统法律与西 方法律思想的重新认识。陈顾远先生法律贡献的系统整合，不仅是陈顾远先生一 人的法律痕迹，也是一代学人的研究、探求法律的回忆。 第三，陈顾远先生法律史贡献的研究方法。对于人物研究的方法是比较丰富 的。本文的研究方法主要是建立在一种文本与时代结合的基础上的。陈顾远先生 所处的民国时代，特殊的国内外环境对于陈顾远先生的法律研究与法哲学思想产 生了很大影响。陈顾远先生法律史贡献的研究方法主要是从历史的基础上，对于 陈先生继承与创造性的研究法系理论ｍ特别是法学理论，进而取得贡献做一种表达。法系问题是Ｊ９世纪末日本著名法学家稳积陈重发端的。１８８４年穗积陈重在日本《法学协会杂志》发表《论 法律五大族之说》的论文，按照各国法律的传统‘ｊ相似性将世界法律体系分成“印度法族、中国法族，同同 法族，英国法族，罗马法族’’五大法族。中国学者研究中华法系首推梁启超。他潜心学习日本出版的世界法 律著作，最著名的有＜中国法理学发达史论》、 《论中国成文法编制之沿革得失》两篇长文。由此法系研究开始在中国进行。参见张晋藩《中华法系的ｌ口ｌ顾与前瞻》中国政法大学出版社，２００７．黑龙江大学硕士学位论文的载体。陈顾远先生法律史贡献的研究方法是多元化的，需要借助社会学、心理学、经济学、政治学等学科，同时需要进行定性与定量的分析的方法。在法学内部通过法学部（－Ｊ女ｎ婚姻法、国际法等进行部门法的论述。同时在法学基础方面主 要是一种从中国的历史的角度出发，在法哲学的基础上研究陈顾远先生法律贡献。 总之，陈顾远先生法律史贡献的研究意义，主要是一种对于陈顾远先生法律 思想的延展和理解。这样的贡献是基于陈顾远先生法律论著与时代要求的基础上。 这不仅是对陈顾远先生法律历史贡献的尊重，也是对当今法学发展与法治建设的 一釉贡献。二、文献综述陈顾远先生法律史贡献的相关研究并不多见。外国学者主要是日本学者对于 陈顾远先生法律贡献也是有所论及。无论是从篇幅还是在论述的角度都是稀少的。 对于陈顾远先生法律贡献的研究性的成果主要形式以期刊论文为主。目前的研究 主要有：《陈顾远中华法系研究初探》①（史广全，载《学术探索》２００５年第２期）、《先秦国际法研究与中国世界图景的重建――从丁韪良到陈顾远》圆（邹磊，载《国际观察》２００９年第３期）、（《陈顾远法律论文集?序言》范忠信著，联经出版１９８２ 版）在其他论文与其他文章中，对于陈顾远先生的观点论著等有所引注有一定的 评价，这些文章论著较多，但不是陈顾远先生法律贡献的相关研究，仅是为了研 究的系统化作为一定参考。至于纯粹的研究专著与学位论文目前本人所及资料未 见。目前所及资料在有关陈顾远先生法律史贡献研究存在着一定差异，但是论述。史广全老师对于陈顾远先生的贡献主要是在其对待中华泫系的态度、研究中华法系的方法、中华法系的特 质、中华法系的价值评估方面进行论证。史广全老师认为陈顾远先生他不因主张“从中国文化本位”论中华法系而敝帚自珍，而是以开阔的胸襟品评中华法系的优点与缺点，其科学精神是值得学习的。参见史广全．陈顾远中华法系研究初探【Ｍ１．学术探索，２００５．（０２）． 圆邹磊对于陈顾远先生的贡献主要是摹于其国家法方面的贡献，认为陈顾远先生陈顾远试图在坚持中国文化 本位的基础上，通过与西方国际法概念的部分对接，重建中国人的“世界图景”，在西方普遍主义与儒家普 遍主义之间寻求折衷。这些不同关切的实质都指向了如何重建中国人的“世界图景”这一核心问题。参见邹 磊．“先秦国际法”研究与中国“世界图景”的重建【Ｊ】．中国与世界，２００９，（０３）绪论都是对在陈顾远先生法律贡献总体性认识。总体上说对于陈顾远先生法律贡献缺 少系统化研究与细致化研究，同时研究方法比较单一。 由于缺乏对陈顾远先生法律史贡献全面的研究，这些为本选题的进一步研究 提供了理论空间，同时也提出了更高的研究要求。所以在本选题的研究分析方面， 本人将充分借鉴前人的研究分析的之长而补己之短，同时结合其它学科方法与本学科的研究前沿手段。本文写作需要建立在对于陈顾远先生论著的资料理解掌握与客观分析基础上，本人不敢言填补空白，仅是希望对先生贡献和贡献研究∞没有 曲解和歪曲。基于上述以往的研究成果和目前研究的现状，目前对于陈顾远先生 法律贡献的相关研究空间与发展趋势主要集中在： 第一，系统化与细致化研究。有关研究方法的多元化研究将系统化与细致化。 从陈顾远先生法律史贡献多元化的研究来看，没有出现系统的论著和学位论文， 而且研究性论文相对较少。现有的研究主要是期刊论文，由于篇幅所限，对于陈 顾远先生法律贡献没有细致化。从目前所及资料来看，研究的整理不是难点，而 是需要对陈顾远先生现有的论著进行更具体的细致性分析与系统性分析。陈顾远 先生的论著涉及到了国际法、经济法、婚姻法等部门法，同时也有根据当时的时 代环境所著的论文。对于陈顾远先生的法律贡献研究，将逐步迈进具体化与细致 化研究时代。在研究中，尊重陈顾远先生原著与真实理解陈顾远先生思想是一条 重要的标准，随着对陈顾远先生法律贡献的系统化与细致化研究，陈先生法律贡 献将会是更加具有说服力与影响力。 第二，研究方法的多元化。有关陈顾远先生法律史贡献研究方法的多元化是。范忠信认为陈顾远先生的对中国法律史学术的出色贡献口丁以从五个方面加以认识，第一，从中国传统政治 哲学研究转入中国法制史探索，宏观且相当准确地把握了中华法系的基本精神特质，较早从固有法系与固 有文化内在关系的角度认识中国法制史，有着出色的造诣。第二，按照法制自身变迁的脉络，而不是按照 王朝更替或其他人为标准来解说中国法制史，较准确而深刻地把握ｒ法律史的规律。第三，从多角度多层 面考察中国法制的演变，精辟地运用了历史辩证法，阐述了中国法制不同层面（角度）的变与不变的历史规律。第四，较早采取“人法制史”的视角考察、整理和阐述中国法制史，奠定了法律史研究的宏观视野。第五，较早开始部门法制史研究，如国际法史、婚姻法史的研究。参见参见：范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集ＩＭ］．中国政法大学出版社，２００６．．７．黑龙江大学硕士学位论文未来的主要研究趋势。在陈顾远先生法律史贡献研究过程中对于研究方法的选取 是具有特殊意义的，回顾以往研究论文的角度，由于研究论著篇幅与论点所限一 般都是从法律制度研究与学理认识出发，随着目前学界研究的趋势有关人物研究 逐步向着社会学、历史学、政治学、经济学、文化学等角度发展，在研究实际方 法上出现了多学科交叉的研究多元化趋势。对于陈顾远先生法律贡献的研究将会 出现如从哲学逻辑学的定性分析，同时也会出现如图表等对陈顾远先生法律贡献 定量分析。而且这些发展研究方法的趋势会越加明显。在法学内部如部门法有关 陈顾远先生法律贡献的研究方面，也是出现了多元化研究趋势。这主要表现在法 学部门法特别是婚姻经济法、国际法方面对陈顾远先生法律贡献的关注，同时交 叉法学在陈顾远先生法律贡献的研究上也将会出现，法学内部各方向的交叉与碰 撞促使了对于陈顾远先生法律贡献的价值认识与深度理解，研究方法的多元化趋 势在研究中将会进一步体现。 总之，在有关陈顾远先生的法律史贡献问题的研究上，未来的研究趋势总体 主要的发展方向应当是向着更加研究系统化、具体化、视角多元化方向发展。三、本文的理论框架由于是建立在对于陈顾远先生的学问研究的基础上的论文，研究的重点主要 是一种法律史理论研究领域的见解、方向、方法方面。本文主体理论框架由四部 分组成，主要是中华法系理性的认识、中华法系历史性审定、大中华法制史视野 的开创、中华法制的开创性研究。 第一部分为中华法系理性的认识。本部分主要陈顾远先生对于中华法律体系 的哲学方面与基础理论方面的认识，陈顾远先生认为是中华法系精神是儒化的， 儒家文化处于核心地位。并且认为中华法系具有“天下为公”①与“互负义务”②的 精神，“亲亲仁民”③与“扶弱抑强”∞的精神。陈顾远先生认为中华法系在内在。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６． ＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法人学出版社，２００６． ＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ１．中国政法大学：ｌ｛版社，２００６．绪论核心与外在方面具有内儒外法特质，主要可以表现为天道观与人文主义的兼采， 礼教中心与仁恕讼狱的和合，家族伦理与社会本位的同生等方面。陈顾远先生对 中华法系理性的认识，主要是建立在儒化的基础上。陈顾远先生对于中华法系理 性的认识是建立在对于传统儒家文化理解与历史考察的基础上，这是一种立足传 统、不同西方的认识。第二部分为中华法系历史性审定。陈顾远先生对中华法系 历史性沿革与重要问题的研究也是其学术贡献的重要部分。陈顾远先生认定了中 华法系的历史演进过程。陈顾远先生认为在研究中华法系的历史性方面需要建立在“问题研究法”原则适用基础上，具有对于核心问题的探讨与问题主义的精神。 陈顾远先生在“问题研究法＂原则适用基础上将中华法制划分为四个时期，同时在中华法系历史性的价值方面，陈顾远先生对中华法系历史价值予以肯定。对于 民刑、德刑、民族性的问题也有着独到见解，他认为中华法系是民刑分属与德刑 同质，同时传统法与民族文化更是一种历史的和谐。可以说陈顾远先生在中华法 系历史性审定上是一种历史性的考察与核心性的把握。第三部分为大中华法制史 视野的开创。陈顾远先生在研究中华法系的视野方面具有特殊贡献。这样的研究 视野贡献，就是具有大法律史的研究范围。陈顾远先生传统法部门研究具有广大 的气度，不仅是系统性的国际法研究，同时也在进行担纲性的婚姻法研究。陈顾 远先生对于传统法部门研究是具有开创性与系统化的，这是一种大法律史的研究 视野。同时陈顾远先生在制度化的法律史研究方面，将研究的视野不仅放在政治 经济方面，从制度的角度进行研究，而且视野也放在在宗族婚姻的社会家庭生活中。可以说陈顾远先生对于大中华法制史视野的开创，具有重要作用。不仅是一种对于以往研究的系统化，同时也在开创性方面具有特殊贡献。陈顾远先生不仅 关注政治经济的国家大事，同时也将家庭生活与社会民俗作为研究的重点，可以 说陈顾远先生的研究视野是古今齐备，大小兼有。第四部分为中华法制的开创性 研究。陈顾远先生不仅有前人研究的成果的系统化与规范化，同时还是存在着一 定的自我研发性的理论。这样的研究理论主要是体现在变与不变的思维方面。陈函范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集［ＭＩ．中国政法人学出版社，２００６黑龙江大学硕士学位论文顾远先生“变＂的研究思维主要是根据历史进行研究中华法系的变革，他认为变 革对于中华法系具有重要价值。这样的变主要是变法与法统之变、研究性的律学 之变。陈顾远先生“不变’’的研究理念，则是一种对于法律核心文化与传统的考 察与认识。陈顾远先生认为儒家“中心势力＂①的法律文化、鉴前“历史势力＂②的 法制传统是中华法系不变所在。可以说陈顾远先生对于中华法制的开创性研究主要是一种内在稳定、外在变化的研究理论模式。总之，陈顾远先生“对于中华法系的研究，是他法学研究成果中的重要部分， 在学术界具有重要影响。”＠同时有实际的历史考察与合理历史观念。同时在研究 的视野方面也是具有查漏补缺的研究视野，对于国家社会家庭进行了全方位的大 中华视野研究。陈顾远先生不仅对以往的研究进行了系统化与逻辑化，同时根据 时代要求，进行开创性的探索研究。陈顾远先生在研究的模式方面是动静结合， 对于中华法系的内在稳定文化精髓与外在历史变化进行统一。陈顾远先生的法律 贡献是全面的、系统的，是历史与现实的结合、继承与创新的兼顾。。范忠信．中华文化与中华法系―陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．代序 ＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集ｌＭｌ，中国政法大学出版社，２００６．代序．＠史广全．陈顾远中华法系研究初探【Ｊ１．学术探索，２００５．（０２）．第一章中华法系理性的认识第一章中华法系理性的认识陈顾远先生对于中华法系基本理论的贡献是十分巨大的，这样的贡献主要是 对于中华法系内在精神核心与特质的认定。应当说中华法系的内在精神核心与特 质是一种中华法系的内在价值、伦理、倾向的集中体现。“关于中国法系的基本精神，陈顾远先生很早就作出了相当出色的探索。早在抗战前夕，先生就在《中华法学杂志》发表了《儒家法学与中国固有法系之关系》、《家族制度与中国固有法 系之关系》、《天道观念与中国固有法系之关系》等三篇长文，对儒家思想、家族 制度和天道观念影响中国法系所形成的精神特征进行了较深的探索。”哪从中我们 不难看出陈顾远先生对于中华法系价值基础的认识具有儒家倾向。 进一步说，陈顾远先生理解中华法系核心是具有儒家基础的。 “从中国传统政治哲学研究转入中国法制史探索，宏观且相当准确地把握了中华法系的基本精 神特质，较早从固有法系与固有文化内在关系的角度认识中国法制史，有着出色 的造诣。”②具体而言，陈顾远先生对于中华法律的基本理论贡献集中在中华法系 精神儒化的提出与中华法系内儒外法特质的认定方面。第一节中华法系精神儒化的提出中华法系精神的认定，是法学研究者的基本认识理论。 陈顾远先生认为中华法系精神是儒化的，儒家的思想是中华法系的基础。同时“无论学者如何为世 界法系之划分，中国法系终居其一。∥陈顾远先生对于中国法系的存在，指出“故 中国固有法系之存在，由法家创造其躯体，由儒家贯注其灵魂，乃儒法两家合作之 成绩也。”固在儒家的法学方面，陈顾远先生认为：“则‘礼法合一’一语可扼其要 也。”④法律的目的是为了达至利益的平衡与秩序的稳定，“儒家重视者乃法律之目。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集ｌＭ】．中国政法大学出版社，２００６．代序． 售范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集ＩＭＩ．中国政法大学出版社，２００６．代序．＠陈顾远．中国文化与中国法系ＩＭ］．台北：台湾三民书局，１９６９．第１３９页．每范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．第１６６页．黑龙江大学硕士学位论文的方面。’’①同时儒家思想是统治者的主导法律思想。先生对于中华法系的认识是 具有系统和全面的，具有逻辑哲学的高度。如图：中华法系的 造像② 人文主义、 自然法之意念； 义务本位、社会 本位 礼教中心、 仁恕之道；家族 观点，尊卑歧视、 弥讼至上、 扶弱抑强；审断 负责，灵活运用。中华法 系的精神＠ 天下为 公的人文主 义中华法系的倾向④中华法 系的评估＠ 民刑分 业因义务本位而无 民法法典之存在、因 礼教中心而有天Ｆ为 公之趋向互负义 务的伦理基 础因民本思想而无 民权制度之存在、因 开明君权而有保育政德刑同 质策之立法亲亲仁 民、扶弱抑 强主义 因家族制度而无 个人地位之尊重、因 泛文主义而有灵活运 用之效果 德刑异 态根据图表，“在先生看来，孔孟才是中国司法界的真正祖师，儒家学说才是中 国法学的真正源头。儒家是全面的法学，法家只是片面的法学。识不出儒家法学， 是狭隘的“以刑为法’’的眼光局限所致。’’＠陈顾远先生认为中华法系是被儒思想 进行了改造，儒家法律思想史是中华法系的灵魂所在，也是就是说，中华法系精 神被儒化。这样的儒化主要变现为：“天下为公”与“互负义务”的精神、“亲亲 仁民”与“扶弱抑强”的精神两个主要方面。∞陈顾远．儒家法学与中国固有法系之关系川．中国法学杂志，１９３６，（０３）．圆范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．代序． 学范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ１．中国政法大学出版社，２００６．代序． ”范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．代序．。史广全．陈顾远中华法系研究初探ｌＪ】．学术探索，２００５．（０２）．８范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集ｆＭｌ．中国政法大学出版社，２００６．代序第一章中华法系理性的认识一、“天下为公力与“互负义务＂的精神陈顾远先生对于中华法系精神的认定，其中“天下为公”与“互负义务＂的 精神具有儒化的色彩。这是一种对于儒家学说中的天下观念的集中体现。陈顾远先生所谓“天下为公＂与“互负义务”具有中华法系的固有意义与思维。 （一）“天下为公”的法律精神陈顾远先生认为中华法系具有“天下为公”的精神。儒化的中华法系具有儒 化天下责任与追求的理想，这是一种人文主义的情怀。同时这样的“天下为公” 人文主义情怀，“并非限于狭隘的一部族的人文，系以人类幸福为其范围。”∞同时 这世界法系一般都是从神权法起源，但是多滞留神权法时代。“中国固有法系却迅 速脱离了神权气氛，而为人文主义的充分表现。’’这是中国法律文化的一种特殊所在，同时为法律的人文主义打下了基础。陈顾远先生认为中华法系具有“天下为公”的精神，中华法系天下为公的养成，是源自于中国文化与中华民族的伟大胸襟。陈顾远先生认为中华法系是“训其为大同世晃的公民，以法律纠正之。”②陈顾远先生认为中华法系“天下为公” 是兼容并收。同时中华法系“天下为公＂的精神是体现在：古代的法制具有“天 下为公”的精神。古代九刑具有两个系统，一是黎苗五刑，一是华夏五刑。历史 上华夏与东夷的法制可以交流和融合。周因袭殷商的法律，春秋法律中李悝的《法 经》为秦所用，建立了传统社会的法律的传统。东夷文化、苗黎文化、吴越文化 等逐步融合。自汉代起，华夏地区的法律文化，不断与匈奴文化、南蛮文化、百 越文化等文化交融，使得律分南北两支。唐代的法律兼收了西域文化、契丹文化、 女真文化、蒙古文化，建立了一种新的体系。同时中华法系不断向外辐射，向高 丽、日本、朝鲜、西域、中南半岛等延伸，建立了中华法系的基本范围。这是一 种以天下为公的气度，对于异域文明进行合理的包容，中华法系不仅吸收其他文 化的优势，同时不断地向外辐射固有的文化。陈顾远先生力图从积极的方面挖掘。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ１．中国政法大学出版社，２００６．第５２页．Ｇ范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．第５２页．黑龙江大学硕士学１立论文和阐述中华法系的精神，不是“讲消极一面生动具体，讲积极一面空洞无物，内容大多阐述的还是君主专制、法自君出、维护皇权、重刑轻民、司法行政合一、 法有等差、重农抑商、取义舍利、以政率法等等，留给读者的是中华法系从整体 上说是“糟粕大于精华＂的印象。＂①陈顾远先生注重从刑典法律条文的内在机理 与文化养成去研究中华法系的精神，从而对中华法系的文化基础有着深刻理解。 陈顾远先生认为博大精深的中华文化是中华法系形成的思想文化基础，“陈顾远在研究法系文化以及阐述中华法系的基本精神方面，做出了重要贡献。陈顾远关于．中华法系的本质及其基本精神的论述，也可能有需要探讨之处，但他提出的见解 无疑较之那些贬低中华法系的论述，要全面和中肯得多，值得我们认真思考。他 把中华法系与中华文化结合研究，为开拓中华法系的积极精神所作的努力应该予以肯定。＂＠陈顾远先生认为中华法系具有“天下为公”的精神是建立在对于历史充分了 解与文化理解基础上的。“天下为公”的精神不仅是一种对于其他文化吸收，也是 中华法系不断发展与影响其他地区的基础。儒家所向往的理想社会模式即“大同” ＠，大同的理想社会模式是“天下为公＂的，其模式是“天下为家＂的，为了缓 和冲突和保证秩序，国家制定了一系列的法律制度。陈顾远先生在对于中华法系 具有“天下为公”的精神的认定方面指出：“尚其全而不尚其偏，求其通而不求其 专。’’④不可完全说成西方的成文法系，具有“临时设制＂⑤的情况，法律形式比较 多元化。同时也不近英美法系，有“常发俱在”＠的情况。这些是法制的设制的问 题，但是却说明了中华法系的中庸补救之道。因为有“天下为公”的精神，所以 中华法系“依时空做来恰到好处便是”⑦。所以“天下为公＂的法律精神是中华法函杨一凡．对中华法系的再认识【Ｊ１．中国法学网． 圆杨一凡．对中华法系的再认识ｍ．中国法学网． ＠张文修．礼记?礼运篇【Ｍ１．北京：北京燕山出版社，１９９５．＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集ｆＭ】．中国政法大学出版社，２００６．第５２页．＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集［ＭＩ．中国政法火学出版社，２００６．第５２页．＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学：｛ｊ版社，２００６．第５２页． 。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集［ＭＩ．中国政法大学出版社，２００６．第５２页．第一章中华法系理性的认识系的内在伦理，同时也说明中华法系的儒化意义。（二）“互负义务＂的法律精神 陈顾远先生认为中华法系具有“互负义务＂的精神。中华法系是“以伦理为 基础，所谓礼教中心。”㈨中华法系具有“互负义务”的精神是在法律体系内部， 处于各个阶层的人基于纲纪伦常对于社会国家家庭负有一定的义务，这样的伦理 基础是在人伦次序的方面重视相互所负的义务。在法律方面，民法法典或者说民 法实体，没有出现是有着“互负义务”的法律精神因素的。与以权利与义务为代 表的西方法律关系相比，中国的社会是建立在礼教与伦常的观念，君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友之交的伦常关系基础之上。在法制上虽有等级差序，有失平衡的气氛，但是其伦理基础、义务本位的关 系明确，同时陈顾远先生认为中华法系具有“互负义务＂的精神具有现实的法制 需要。传统法与伦理道德义务是紧密相连的。如黑格尔所说世俗国家生活使得法 律是世俗的而非宗教的，道德与法律的内在关联产生了法律的伦理化属性。所以 世俗伦理化的法律受着家族的制约。儒家是伦理法，陈顾远先生认为法律的儒学 化，或者道德的法律化是一种必然。诚如前言，“互负义务＂的精神是一种在下的 伦理义务。“任何法律的实施都要以权力的导向作为前提、为灵魂”圆核心为忠孝 文化，同时也是一种在上体惜与宽赦的要求。儒家的法律观念使得贵贱、尊卑、 长幼具有区分。社会等级严格，才会达至君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的义务化平衡。“互负义务”指中华民族在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的精神内化， 反映出传统社会法律状况的整体表现，涉及法制建设和法律发展的整体水平，如 立法、执法、司法和守法，以及法律教育、法律职业，民众的法律意识和法律观 念等的发展状态。笔者理解陈顾远先生认为中华法系具有“互负义务”的精神， 是一种具有上下相会维护的法律文化。“互负义务’’是“求其在己，而不责与人，。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ１．中国政法大学出版社，２００６．第５３页．。孙季平．中国古代权力监督机制的思想渊源【Ｊ】．东岳论丛，２００１．（０１）．ｉｉｉ黑龙江大学自页士掌１立论文 ｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉｉ来做分内义所当的种种义务”∞，义务具有交互性，是“相互的、共同的＂圆。“民 之所欲，天必从之”与“法自君出”使得情理法存在着理情与法融合的可能。法 律的儒学化或者道德的法律化是“互负义务”的精神的一种需要，礼法融合也是 “互负义务”的一种历史的必然。“互负义务＂的精神着深层次的儒家理论要求， 儒学核心为纲常伦常，是家族化、伦常化、道德化的需要。 陈顾远先生认为中华法系具有“互负义务＂的精神。这样的儒化使得传统法 有了对情理之包容性。不是一种单纯的西方权利与义务关系的中国化，而是中国 周有法律文化的意义所在。这样的“互负义务＂的精神，是一种中国本土法律文 化的自然生发，更加体现了一种基于儒家伦理思想与儒家理想秩序的需要。二、“亲亲仁民刀与“扶弱抑强”的精神陈顾远先生认为中华法系具有“亲亲仁民＂与“扶弱抑强”的精神，这是儒 家德治思想的体现。“亲亲仁民＂与“扶弱抑强”的精神体现了中华法系的家族观 念与民本思想体系。“亲亲仁民”与“扶弱抑强”的精神，是中华法系根植于中华 文化的意义所在。 （－－）“亲亲仁民刀的精神 陈顾远先生认为中华法系具有“亲亲仁民＂的家族精神。儒家思想的核心： 仁、义、礼、智、信、恕、忠、孝等伦理要求。陈顾远先生认为“中国固有法系 ‘与家族制度结下了不解之缘。＂＠同时“亲亲仁民”强调教化的情怀；偏重道德教化本身。是儒家“为政在人”思想的体现儒家重礼，礼有礼法，合乎礼为法。“子日：法语之言，能无从乎？改之为贵。＂④“法度，谓车服旌旃之礼仪也，审察之 使贵贱有别无僭倡也。官有废阙复修治之，使无旷也。如此则四化政化兴行焉。’’ ＠“亲亲仁民”真实的反映出了中华法系的具有的一种历史精神，“亲亲仁民’’是。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．第５３页．。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．第５３页． ＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学ｉｌ：版社，２００６．第５２页． 回《论语?子罕》【（春秋）孔丘著１；杨伯峻，杨逢彬注译．论语【Ｍ】．长沙：岳麓书社，２０００． ＠《论语?尧曰》Ｉ（春秋）孔丘著１；杨伯峻．杨逢彬注译．论语【Ｍ】．长沙：岳麓书社，２０００．一第一章中华法系理性的认识具有层次的民本主义思想，实际上“亲亲仁民＂的层次是十分丰富的包括“重民、爱民、贵民、养民、安民”①。如图：亲亲仁民层次 民为邦本 民即天意 安民爱民 民贵君轻亲亲仁民价值为得民心 王霸之争 选贤举能 君主自律法律思想 明刑弼教 轻徭薄赋 明刑弼教法律实践 约法省刑法律传统 重视民意 革命思想 政在养民． 立政为民恤刑恤罚重典治吏 一断于律恤刑恤罚可见，亲亲仁民层次与亲亲仁民价值使得法律原则与实践、法律传统不仅是 关注社会家庭中的民，而且在制度上具有合理的保障。陈顾远先生认为中华法系 具有“亲亲仁民”的家族精神，基于传统社会的家国理念。陈顾远先生认为中华法系具有“亲亲仁民”的家族精神，说明了“中国过去法制弥漫家族气氛者。”＠‘‘亲亲仁民”的家族精神基于“天聪明，自我民聪明；天明畏，自我民明威”＠“天矜 于民，民之所欲，天必从之。’’＠、“天视自我民视，天听自我民昕。＂、“天畏忱， 民情大可见＂⑨的思想。亲亲仁民的精神强调维护内部制度和社会的稳定，儒家亲 亲仁民的思想成为了统治者的设制法律的必由之路。历史的经验表明，在外部政 治环境稳定的前提下，中华法系亲亲仁民精神对国家制度和社会的稳定作用是具有历史成效的。 （二）“扶弱抑强＂的精神基于“亲亲仁民＂的家族精神，陈顾远先生认为中华法系具有“扶弱抑强＂国孙光妍．中国传统法之和谐价值研究【Ｍ】．黑龙江大学出版社，２００６．当范忠信．中华文化与中华法系―陈顾远法律史论集ｆＭｌ．中国政法人学出版社，２００６．第５９页．＠《尚书?皋陶谟》慕平译注．尚书【Ｍ】．北京：中华书局，２００９． 回《尚书－泰誓》慕平译注．尚书【Ｍ】．北京：中华书局，２００９． ＠《尚书?康诰》慕平译注．ｆ；尚－ＢＩＭＩ．北京：中华书局，２００９．黑龙江大学硕士学位论文ＩＩ＿的民本精神，具有一种济世主义的倾向。“扶弱抑强＂实际上具有一种正面教育与反面借鉴的作用。“扶弱抑强＂是基于民本的延伸，同时也是一种对于社会正义与平和的追求。 一方面，从正面认定了“扶弱抑强”价值。如“为政以德，譬如北辰，居其 所，而众星共之。’’①“得天下有道，得其民，斯得天下矣＂，＠“政之所（兴），在 顺民心”⑨；和《苟子?君道》载：“故有社稷者而不能爱民，不能利民而求民之亲爱己，不可得也。民之不亲不爱，而求其为己用，为己死，不可得也。民不为己用，不为己死，而求兵之劲，城之固，不可得也”。另一方面，不“扶弱抑强”的结果就会． 出现危机。“事逾繁而天下逾乱，法逾滋而奸逾炽，兵马益设而敌人逾多。”④“暴 其民甚，则身弑国亡；不甚，则身危国削。”、“桀纣之失天下也，失其民也；失其民 者，失其心也。’’＠‘‘刑罚积则民怨背。”⑥、“政之所废，在逆民心”⑦，对于不重 视民的情况，进行否定。即使是历代的君主对于民的看待也是需亲亲仁民。“使百 姓安乐，便是朕之甲杖。隋炀帝岂无甲杖，适足以至灭亡，正由仁义不修，而群下怨 叛故也。’’＠“得天下者得民心也。’’＠、“致治之道，民为最要。”＠这样的思想，使 得中华法系具有天然的亲亲仁民精神。这是历史经验与历史的需要，也是家国一 体的文化需要。“扶弱抑强＂是国家基于家庭的一种现实考虑。 陈顾远先生认为中华法系具有“扶弱抑强”的民本精神，是对传统社会的一 种理性认识。在传统社会，陈顾远先生认为“扶弱抑强”具有保育的政策意义。“保。《论语?为政》【（春秋）孔丘著】；杨伯峻，杨逢彬注译．论语【Ｍ】．长沙：岳麓书社，２０００．圆《孟子?离娄上》【战国】孟子著；王立民译评．孟子［ＭＩ．长春：吉林文史出版社，２００４．＠《管子?牧民》李山译注．管子【Ｍ１．北京：中华书局，２００９． ＠《新语?无为》陆贾．新语【ｌ川．上海：商携印齑馆，１９３７． ＠‘孟子?离娄上》【战国】孟子著；王立民译评．孟子【Ｍ１．长春：吉林文史出版社，２００４． ＠《汉书?贾谊传》【汉】班同撰：【唐】颜师古注．汉书【Ｍ】．北京：中华书局，２０００． ⑦《管予?牧民》李山译注．管子ＩＭ］．北京：中华书局，２００９． ＠《贞观政要?仁义》【唐１吴兢撰；葛景春，张弦生注译，贞观政耍【Ｍ１．郑州：中州古籍出版社，２００８． ∞《明太祖实录》【ＭＩ．上海书店出版社．１９９０． ＠《大清圣祖仁皇帝实录》【Ｍ１．【清１马齐，朱轼纂修．南京：南京图书馆．１９８９．第一章中华法系理性的认识育政策最大范围莫过于保障社会安全而课有责任。’’∞同时最为明显的是保育立法， “不外抑强，以求其平；扶弱以见其公。”②如对老友病残的社会弱势群体进行积 极地扶住。同时这样的“扶弱抑强”也是具有一种法制上适当调整，不可以重刑 的要求，实现法律本身的正义。《贞观政要?仁义》载：“古来帝王以仁义为治者， 国祚延长，任法御人者，虽救弊于一时，败亡亦促”，“为国之道，必须抚之以仁 义，示之以威信，因人之心，去其苛刻，不作异端，自然安静”其中“因人之心， 去其苛刻，不作异端，自然安静。”贞观时期官员公正社会、治安良好。贞观四年， 虽然有因作奸犯科而处死但是不足三十人具有“去其苛刻”、“自然安静”的价值， 同时具有一种以求其平的“扶弱抑强”中华法系的精神。 可见，陈顾远先生认为中华法系精神是儒化的，儒家的思想是中华法系的精 神所在。这样的儒化是“天下为公＂与“互负义务”的精神、“亲亲仁民”与“扶 弱抑强”的精神两个方面。先生对于中华法系的认识具有逻辑哲学的高度。第二节中华法系内儒外法特质的认定“陈顾远先生对于中华法系特质的归纳，是陈先生数十年刻苦研究、勤奋不辍 的结晶。’’＠陈顾远先生认为中华法系的特质是内儒外法特质，“他把中华法系称之 为中国法系或中国固有法系，并从各个相关联的方面探讨中华法系的特质，为学术界深入研究中华法系提供了极有价值的参考。”④同时“尽到了陈顾远先生作为一个‘身在此山中’的中国人的责任。＂＠诚如前述，陈顾远先生的中华法系的特质 是具有一定的理论基础。中华法系的特质是中华法系精神的集中体现，同时反映出中华法系的一定倾向。陈顾远先生对于中华法系的特征作了深入的研究，从而得出了较为客观科学的。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．第５９页． 盛范忠信．中华文化‘ｊ中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法人学出版社，２００６．第５９页．＠史广全．陈顾远中华法系研究初探Ｉ刀．学术探索，２００５．（０２）． ＠史广全．陈顾远中华法系研究初探【Ｊ】．学术探索，２００５．（０２）． 值史广全．陈顾远中华法系研究初探【ＪＪ．学术探索，２００５．（０２）．黑龙江大学硕士学位论文结论。“对于中华法系的特质，陈顾远先生具体指出以下几个方面：神采为人文主义， 并具有自然法像之意念。资质为义务本位，并具有社会本位之色彩。容貌为礼教中心， 并具有仁道恕道之光芒。筋脉为家族观念、并具有尊卑歧视之情景。胸襟为弭讼至 上，并具有扶弱抑强之设想。心愿为审断负责，并具有灵活运用之倾向。’’∞笔者结合 陈顾远先生的中华法系的精神、倾向等内在伦理们认为中华法系的特质是天道观与 人文主义的兼采、礼教中心与仁恕讼狱的和合、家族伦理与社会本位的同生。一、天道观与人文主义的兼采天道观是中华法系的存在重要理论基础，人文主义也是中华法系的重要理论 基础。其中“天人合一’’是中国法律文化、哲学思想的主流和根据。中华法系中蕴含了这种以天人调谐、天人合德为前提的模式。同时基于天道具有一定重视实 践与民生的人文主义情怀。 （一）天道观与人文主义的理解 陈顾远先生将天道可理解为“直接表示人类生活之自然的理性。’’天道观是中 国法律哲学的原始出发点，是实然和应然的合一。②天道观是“中国传统文化思想 的根本归宿；这一思想的基本要义，乃是不仅不违背自然天命，而且还能与自然 天命融合一体。’’⑨同时陈顾远先生将认为所谓的“天道”，用西方的语言就是“自 然法”。天道观存在与人道相合存在的基础。其中的公道、正义、人心，是法律存在的基础。在儒家理想法是天道观的体现。“先王之道”、“先王之法＂、“先王＂、“圣人”成了天道的典范与化身。天道观在儒家文化那里是自然的客观规律，自然法则， 或为天或神的的意志，是其代表是阴阳五行的观念。“分阴分阳，迭用刚柔＂锄。同 时阴阳五行极而必反，互相变化。“阳至而阴，阴至而阳。＂⑤“阳贵而阴贱＂＠“位。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ１．中国政法大学出版社，２００６．第１３８页至１５０页．⑦陈顾远．天道观念与中国固有法系之关系【Ｊ】．中国法学杂志，１９３６， ＠钱穆．中国文化对人类未来可有的贡献【Ｊ】．中国文化，１９９１，（０４）． （０３）．够《周易?说卦传》南怀瑾，徐芹庭注译．周易【Ｍ】．重庆：重庆出版社，２００９． ＠《国语?越语》曹建国，张玖青注说．国语ｆＭ】．开封：河南大学出版社，２００８． 晒《周易注?电》南怀瑾，徐芹庭注译．周易［ＭＩ．重庆：重庆出版社，２００９．第一罩中华法系理性的认识有尊卑，爻有阴阳：尊者，阳之所处，卑者，阴之所履也。故尊为阳位，卑为阴位。’’∞“阴阳和合，莫不有也。＂④“阴阳大化，风雨博施，万物各得其和以生，＂＠“天地合 而万物生，阴阳接而变化起”④。“阴阳和合而万物生’’⑤。“天失阴阳则乱其道，地失阴阳则乱其财，人失阴阳则绝其后，君臣失阴阳则道不理，五行四时失阴阳则为灾。＂＠传统法脱胎于神权法，“和实生物，同则不继＂、“天人合一＂与“以德配天’’①和“明德慎罚”＠的和文化观念与天道认识。 陈顾远先生认为各家对于天道的不同理解构成了“法理、法制渊源或者法源。’’⑨（二）天道观与人文主义的影响．“特有的“天道”、“人道＂观决定了中国传统法律文化的内容和特色。＂＠陈 顾远先生认为，在天道观与人文主义影响下，君主是法的最高创制者、执行者和 监督者，也是最初渊源和评价标准。而“圣人’’、“先王＂同样有家有室、为父为子、有血有肉、有爱有恨、饱享天伦。同时在这样的天道观与人文主义的影响下，中华法系表现出了不可逆天，无为而治。“人法地，地法天，天法道，道法自然。”１１、“不识不知，顺帝之则。＂１２、“黄帝尧舜垂衣裳而天下治。州３天地自然之阴阳五行之道，是伦常之道。自然的阴阳五行秩序，为亲亲尊尊和尊卑有等的基础。人之道 就是对天道的延伸与理解。天人之道，都是纲常之道：“三纲五常，天理民彝之大节①《周易例略?辨位》南怀瑾．徐芹庭注译．周易ＩＭＩ．重庆：重庆出版社，２００９．＠《墨子》郑杰文，张倩著．墨了【Ｍ】．南京：南京大学出版社，２００８．国《苟子》安继民注译．荀子ＩＭ】．郑州：中州古籍出版社，２００８． ＠《萄子》安继民注译．苟子【Ｍ１．郑州：中州吉籍出版社，２００８． ＠《淮南子》顾迁译注．淮南了【Ｍ１．北京：中华书局，２００９． ＠王明．太平经【Ｍ】．北京：中华书局，１９６０．。《书经大全》【明】胡广等奉敕撰．书经大全ＩＭＩ．台北：商务印书馆，１９８３．＠《尚书?康诰》慕平译注．尚书ＩＭ］．北京：中华书局，２００９． ＠陈顾远．天道观念与中国同有法系之关系川．中国法学杂志，１９３６， ＠范忠信．中国传统法律文化的哲学基础【Ｊ】．中国法学，１９９９，（０２）． ¨《老子》许啸天著．老子［ＭＩ．北京：中国书店，１９８８． １２《诗经》吴兆基编译．诗经ｆＭ】．北京：长城沌版社，１９９９． ”《周易》南怀瑾。徐芹庭注译．周易ＩＭ］．重庆：重庆出版社，２００９．（０３）．黑龙江大学硕士学位论文而治之本根也”、“礼者天理之节文，人事之仪则。’’法天之生杀仁威，德刑并用。天 道是以“仁’’为本，则人之道必效之，当生杀并用。“天道赏善而罚淫。’’锄、“故春 生夏长，秋冬收藏，四时之节也：赏赐刑罚，主之节也。＂＠成为中国法律传统的一种 内在文化倾向和特质。所以，“人之道神化为天道，用天道来检讨批评人道，并致力 于将现实社会改造得合乎天道，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋 相须而成者也”⑨这一直是中国传统哲学的热门话题。因此，在分析介绍了中国传 统的天道观后，我们应分析介绍中国传统的人道观暨天人关系观，特殊的天道、人 道观及天人关系观，正是中国传统法律文化的精神土壤。＂固天道观念影响了法律的制定与运行。陈顾远先生认为“天不变，道不变，法办不变。”＠同时礼法基于天道，逐步 的人道化成为一种人文主义的范围。基于天道，逐步的人道化成为一种人文主义 的范围，中华法系具有了天道观与人文主义的兼采的特质。二、礼教中心与仁恕讼狱的和合陈顾远先生认为中华法系是礼教中心与仁恕讼狱的和合。儒家的文化教育人 民，同时运用儒家的思想进行司法裁判。虽然礼教有杀人之嫌，但是仁恕讼狱又 是一种具有人伦情怀的宽缓。 （一）礼教中心与仁恕讼狱的理解 礼教中心与仁恕讼狱是存在着一定的对立，但是实质上是统一的。礼教中心 就是维护宗法等级制度的纲纪伦常。建立在人与人深厚的感情基础上并在其中交 往与生活。人与人的关系有有亲子、夫妻、朋友、师生、君民、君臣、同时有不 同的相处之道，如父子有亲，君臣有义，夫妇有别，朋友有信等，但贯穿在其中 的都是伦常关系。“君为臣纲”，“父为子纲＂，“夫为妻纲”的“三纲”道德的基本Ｇ《国语?周语》曹建国，张玖青注说．国语ｆＩ咽．开封：河南大学出版社，２００８． 口《管子?形势解》李山译注．管ＴＩＭ］．北京：中华书局，２００９． ＠《店律疏议?名例》长孙尤忌著．唐律疏议【Ｍ】．上海：商耪印言铭，１９２９． ＠范忠信．中国传统法律文化的哲学基础Ⅲ．中国法学，１９９９，（０２）． ＠陈顾远．天道观念与中国围有法系之关系川．中国法学杂志，１９３６，（０３）．第一章中华法系理性的认识原则。仁、义、礼、智、信“五常”，是道德的准则。“仁”和“义＂合称为“仁 义＂，是“五常”的核心。基于“三纲”的要求，“忠君＂、“孝亲”是封建道德的 主要规范。“忠君’’要求“天之所覆，地之所载，人之所履，莫大于忠。＂①“孝亲” 是礼教核心价值。“夫孝，德之本也。’’②“孝，礼之始也。＂＠“孝，文之本也。＂＠ “孝悌也者，其为仁之本也。’’⑤孝是“非从天降也，非从地出也，人情而已矣。’’＠， 孝亲不是一种社会化的结果，而是一种人的本能，只不过社会化使得孝亲变得更为基础。“孝惠内修亲”⑦、“事君不忠，非孝也。”＠孝不仅是一种单纯的家庭伦理， 而且逐步成为一种国家化的要求。孝不仅是统治者个人修养的评判标准，而且也 是一种政治法律的需要。从仁义道德的要求出发，君主要施行“仁政，官吏要克己奉公”、“爱民如子”，仁恕讼狱。 陈顾远先生认为礼教中心与仁恕讼狱，是通过人类天然的道德情感维系社会。 “中国固有法系之容貌为礼教中心，并具有仁道恕道之光芒。＂＠同时陈顾远先生认 为：“以孔子的‘听讼吾犹人也，必也使无讼乎’作为法律追求的最高境界和理想。对幼弱老耄行仁，允许亲亲得相首匿等则属恕道。’’＠ （二）礼教中心与仁恕讼狱的运行笔者理解陈顾远先生肯定以礼教为中心建立孝治，“夫孝，天之经也，地之义也， 民之序也。’’１１仁恕讼狱中的幼弱老耄行仁具有具有积极的历史作用。其中也涉及 了人性论，统治者性善论作为中国法思想或统治思想，统治者更强调善的一面。①＜宗经》【南朝】刘勰著．戚良德注说．文心雕龙Ｉｍ］．开封：河南大学出版社，２００８． 圆《孝经?开宗明义》【春秋】孔丘著；陈书凯编译．孝经【Ｍ】．北京：中国纺织出版社，２００７． 国《左传?文公二年》Ｉ春秋ｌ左丘明撰：舒胜利，陈霞村译注．左传【Ｍ】．太原：山西古籍出版社，２００４． 回《国语?周语下》首建国，张玖青注说．国语【！咽．开封：河南大学出版社，２００８．＠《论语?学而》ｌ（春秋）孔丘著】；杨伯峻，杨逢彬注译．论语［ＭＩ．长沙：岳麓书社，２０００．＠《礼记－问丧》张文修．礼记ｆ￣ｑ．ｊ匕京：北京燕山出版社，１９９５． ｏ《汉书?惠帝纪》ｆ汉】班同撰；ｆ唐】颜师古注．汉书ＩＭＩ．北京：中华书局，２０００． ＠《礼记?祭义》张文修．礼记【Ｍ】＿匕京：北京燕山出版社，１９９５． ＠史广伞．陈顾远中华ｉ去系研究初探ＩＪ】．学术探索，２００５．（０２）． ＠史广全．陈硕远中华法系研究初探【Ｊ１．学术探索，２００５．（０２）． ¨《孝经?三才》ｆ春秋１４Ｌ丘著：陈书凯编译．孝经ｆｌ咽．北京：中国纺织出版社，２００７．黑龙江大学硕士学位论文因此以礼教为中心进行仁恕。但是礼教中心与仁恕讼狱二者之间的冲突，需要更 有效地共同维系社会的存续。所以情法并立、并重情法，同时伦理入法，道德法 律化。这样使得礼教中心与仁恕讼狱作用具有合力。情理法是传统社会的灵魂所 在。任何法律的实施都要以“权力的导向”锄，法律是民情要求。而“中国传统文 化以和谐为最高境界追求＂②。“民之所欲，天必从之’’与“法自君出＂使得礼教 中心与仁恕讼狱的传统法得以运行顺畅。这样礼教中心与仁恕讼狱使得“信仰情理法兼顾或者三位一体的中国入”＠具有一种礼教信任感。中国传统法律是礼教文化延伸和发展。“亲亲”与？尊尊”的礼教文化使得亲 亲相隐、存留养亲、八义制度、复仇制度等具有的原则属性，成为传统法的仁恕 讼狱所在。同时法律对于亲情的倾斜，是有其内在限度的。国家统治的重要性以 及政治秩序和社会秩序的特殊性，法律的大部分内容仅涉及一般社会关系，连坐 制度、五服治罪等又是严惩。同时“免死充侍”、“存留养亲”制度的适用，法律 便规定了严格的限制性条件。如犯谋反、谋叛、谋大逆等十恶重罪，因其严重侵 害对于国家统治的严重犯罪，不得仁恕。三、家族伦理与社会本位的同生陈顾远先生认为家族伦理与社会本位也是中华法系重要精神所在。家族伦理 与社会本位是一种非国家层面的范围。儒之入法，家族伦理与社会本位使得礼法相 妥协。任何人触犯法律，无不先虑及身分地位才适用法律。 （一）家族伦理与社会本位的理解 中华文明发端于江河流域，造就了中华文明的广阔胸襟。在此基础上中国形 成了农业文明。由于中华农业文明具有一定的地理与政治封闭的特性，所以传统 社会天然崇尚群体利益，个体利益成为群体的附属利益。家族伦理与社会本位是。孙季平．中国古代权力监督机制的思想渊源【Ｊ】．东岳论丛，２００１年，（１）． 宙孙光妍．中国传统法之和谐价值考察【Ｊ】．北方法学，２００７，（４）． 辔范忠信．情理法‘ｊ中国人：中国传统法律文化探微【Ｍ】．中国人民大学出版社，１９９２年．第２７页．第一章中华法系理性的认识“以德配天”∞和“明德慎罚”的国家统治思想的生存所在。固陈顾远先生认为中国人的祖先受地理环境的影响，顺其自然地形成了“习于 安居＂的农业社会，具有伦理秩序取向即整体主义的伦理价值要求，“因家族制度而无个人地位之尊重”④西方法律具有自然人权价值取向也就是注重个人利益要 求。中华法系家族伦理与社会本位特质的形成是与地理风土相关的中国祖先创造出信仰道德的礼治文化，人们自律和睦地生活在一起。同时社会本位使得社会的治理是综合多方面的。作为维护社会稳定与家庭发展的方法，中国传统对礼治强调有加。对于传统中国社会，尤其是被视为中国文化之根的传统乡土社会，传统 乡村则被认为是家族本位的代表。儒家学说便是这种家族伦理与社会本位现实的 反映，在家庭基础上实现了家国君父一体。家族伦理与社会本位是中国人思维方 式及儒家行为规则的体现。家族伦理与社会本位对秩序大于个体的保障，一切危 害家族伦理与社会本位的现象要被根除。在传统的中国，伦理是秩序化的表现， 不和乎伦理就是危害秩序，是对国家和对君权的挑战。家族伦理与社会本位往往 是以个案的解决来达到对整体主义的秩序利益的保障，伦理道德是传统中国法文 化的天赋，也是全社会的价值尺度。随着后代法治的完善，伦理道德不但没有消 失，反而成为法律合理性的评判标准，成为中国人的一种法心理的自觉。总之，强调家庭和谐化是中华法系特质所在。同时法律是一种具有普遍约束力的行为规范。这决定了它要求家庭社会成员的亲属身分需要遵守。家族伦理与社会本位是 传统法的历史维度，也是一种传统法律文化基因。回望历史之精要与内核进行优 化择选。情理化的传统法也提供一种特殊法律文化模式，关注法律实施效果与社 会效果。这是家族伦理与社会本位具有的特殊意义。 （二）家族伦理与社会本位的价值 传统社会是一个情理法文化的社会历史存在，“一般衡量是非曲直的标准，恒①《书经大全》ｆ明】胡广等奉敕撰．书经大全【Ｍ１．台北：商务印书馆，１９８３． ＠《尚书?康诰》慕甲译注．尚书ｆＭ】．北京：中华书局，２００９．＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学ｆＩ；版社，２００６．代序．黑龙江大学硕士学１立论文以情、理、法为说。＂①这样情理法的调整使得案件的处理可以达到一个比较合于情理法总体价值的结果，使得古代社会不因复仇问题出现更为重大的矛盾与问题。 由于在中国特殊的情理法文化环境下，家族伦理与社会本位的价值在中国有着比 较鲜明的特色，同时家族伦理与社会本位的价值对于当时社会和后世在诸多方面 都发生了影响。在实际问题解决往往是从家族伦理与社会本位出发，同时结合了 法律的适用。在权衡利弊过程中充分考虑家族伦理与社会本位道德和人情因素。 一方面是立法对司法的让步，反映了司法对立法的破坏，另～方面是司法对立法 韵补救，完善立法的不足之处。如在法治以公正为首。但是尊卑长幼及夫妻之间 在法律上具有明显的不平等地位。作为卑幼一方总是要承担更多的刑事责任，受 到更重的法律制裁。中国的法治环境是以天理、国法、人情构建的。在法治的运 行中家族伦理与社会本位的因素是十分重要的，先秦圣人孔子提出“为政在人’’∞， 要求人在国家政治法律运行中发挥积极作用，这里的“人”是具有高素质的政治 法律人才，家族伦理与社会本位不是法制不健全的体现，而是其所追求的就是对 于情理法的融通，根本上维护国家利益与秩序需要。例如中国古代法律规定的尊 卑长幼身分不平等及男女地位的区别，均在一定程度上体现了法律制度与自然因 素相联结，并以自然差别为基础确立社会不平等的特征。 陈顾远先生认为中华法系“因礼教中心而有天下为公之趋向＂＠，注重社会公 正、讲究社会平等的为中华法系所肯定。中华法系强制保护家庭内部的伦理与社 会安定。家庭和社会具有安定的环境，国家统治在各个方面完全延伸到家庭成员， 社会成员又在进一步履行社会责任。中华法系强调以家庭为社会构成的基本单位， 加强对于父权的确认加强家庭伦理的保护。人们享受到安定和睦的社会。。陈顾远．中华文化与中华法系【Ｍ１．三民书局，１９６９．第２７５页． 窖《论语?为政》【（春秋）孔丘著１；杨伯峻．杨逢彬注译．论语【Ｍ】．长沙：岳麓书社，２０００．＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．代序．第一章中华法系理性的认识本章小结陈顾远先生对于中华法系理性的认识主要是建立在儒化的基础上，建立在对 于传统儒家文化理解与历史考察的基础上的，这是一种立足传统、不同西方的认 识。陈顾远先生认为中华法系精神是儒化的，儒家的文化具有基本价值，同时中 华法系具有“天下为公的人文主义”④、“互负义务的伦理基础”④、“亲亲仁民的 家族观点”⑨、“扶弱抑强的民本思想＂固。中华法系在内在核心与外在方面具有内 儒外法特质，内儒外法特质主要可以表现为天道观与人文主义的兼采，礼教中心与仁恕讼狱的和合，家族伦理与社会本位的同生。①范忠信冲华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学｝｝ｊ版社，２００６．代序． 。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．代序． ＠范忠信．中华文化‘ｊ中华泫系一陈顾远法律史论集【Ｍ１．中国政法入学出版社，２００６．代序． ＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ】．中国政法大学出版社，２００６．代序．黑龙江大学硕士学位论文第二章中华法系历史性审定陈顾远先生对中华法系历史性沿革与重要问题的研究也是其学术贡献的重要 部分。陈顾远先生认定了中华法系的历史演变过程。他认为在研究中华法系的历 史性方面，以建立在“问题研究法’’原则适用基础上将中华法系划分为四个时期。 同时在中华法系历史性的价值方面，陈顾远先生对中华法系历史价值给予了肯定。 对于民刑、德刑、民族性的问题，他认为中华法系实为民刑分属与德刑同质，同时传统法与民族文化是一种历史的和谐。‘第一节中华法系的历史演进研究陈顾远先生认为在研究中华法系的历史性方面需要建立在“问题研究法＂原 则适用基础上。他既注重法的阶级性研究，更重视法的社会性考量。陈顾远先生 在“问题研究法”原则适用基础上将中华法系划分为四个时期。一、“问题研究法刀原则的适用早在《中国法制史》中，陈顾远先生主张采取“问题研究法＂，而不采取“时 代研究法”。“不应妄依朝代兴亡而求中国法制之变迁＂①。他认为：“朝代兴仆， 固可以借作标识，定时间经过之位置。但一律横断为书，则实莫能会通古今，明 事物之沿革，序法制之变迁也。＂历代法制彼此相应之点，密密相接，如环无端， 实居其大部分。②“时代研究法”即“断代为史”固然便利，但常常妨碍我们认识法制演变的连续性或传统性。但是回顾近百年来围绕中华法系进行的学术探讨，仍有很多问题值得反思。 如注重法系的阶级本质的分析，忽视对其全面研究；注重刑事律典的研究，忽视 其他法律形式的研究；注重立法的研究，忽视司法研究；注重法律条文的研究， 忽视孕育中华法系的中华文化的研究等。这些问题不只存在于中华法系的研究上，Ｇ陈顾远．《中国法制史》ＩＭＩ．商务印书馆，１９３５年版．第１３页． 。刘广安．＜二十世纪中国法律史学论纲》【Ｊ】．《中外法学》，１９９７，（０３）．第二章中华法系历史性审定在法史研究中也程度不同地存在着。因此先生在其两部法史著作中均没有简单的 套用以往的时代研究法而是将其问题研究法的思路贯穿于两部著作之中形成了其自己独有的风格。中国法律史研究中尚存有四大缺陷：一是把丰富内涵的中国法律史简单化， 只注意了法的阶级性，而忽视了法的社会性，这就把具有多种功能法律的发展史 无形中演化成了阶级斗争工具史。二是忽视了历史上实际存在的多种法律形式， 在许多方面用律典编纂史替代了立法史。三是法律思想与法律制度、立法与司法 割裂研究，未能较全面地反映中国法律发展史的概貌。四是对一些多代相承的基本法律制度和被封建王朝奉为立法、司法指导原则的法律思想在不同历史时期发生的变化，尚未通过深入的剖析予以揭示，以静态的法律史替代了动态的法律史。 ①陈顾远先生认为实事求是既是历史唯物主义的精髓，同时也是法史研究中应当遵 循的基本治学原则。我们应当在对传统的治史理论进行深刻反思的基础上，把“实 事求是＂确立为法史研究必须遵循的基本治学原则。我们应当以实事求是的科学 态度，从当时的社会条件出发，依据大量翔实的资料，重新、全面审视中华法系， 科学地阐述中国法律发展史。要以“实事求是”为治学的根本指导方针，创立符 合本学科实际的、科学的学科理论，并实现研究思维和研究方法的创新。在研究 方法上，应鼓励不囿传统模式进行求索。为了全面地、科学地揭示中国法律制度、 法律思想发展变化的历史进程和规律，应在研究方法应注意把律典与其他法律形 式结合研究，立法与司法结合研究，法律制度与法律思想结合研究，并注意结合 当时的政治、经济、军事、文化状况对法律制度、法律思想进行深入探讨，总之， 应提倡采取多方位、多层次的综合考察的方法去研究中华法系、研究中国法律发 展史。“关于陈先生在这一方面的贡献，著名法律史学者吴建瑶先生深为赞许。 他说：我深深服膺陈氏的观点。时隔七十余年，今天听来仍觉深中时弊。请看近十年间问世的法制史著作，特别是那些煌煌巨制。＂②。李Ｊ！东．《论”新法制史”之“旧”》．【Ｊ】《新疆财经学院学报》，２００７．（０１）．＠范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ１．中国政法大学出版社，２００６．代序黑龙江大学硕士学位论文二、中华法系四个时期的划分陈顾远先生认为“不应专依或种标准而言中国法制之变迁”。④陈顾远按照法 制自身变迁的脉络，而不是按照王朝更替或其他人为标准来解说中国法制史，较 准确而深刻地把握了法律史的规律。他认为，在关于中国史的分期还没有统一的 认识标准之前，如果要说明中国法制变迁的阶段，只有暂时从法制本身的性质去 考察，因为中国法制史毕竟与政治制度史、经济制度史不等同。既然少有时代变 化，则武断地以时代分段剪裁法制史是不妥当的。关于中国史分期的种种标准， 特别是政治史、经济史、社会史的分期标准，“不必认为即法制史分期标准也”。 他认为，应当“从中国法制之变迁中，求中国法制史之阶段＂。“不应偶依个人 主观而述中国法制之变迁艄。他主张“从法制本身之性质方面而求其变迁之阶段＂。 当时有人把中国法制史分为法制萌芽时代、法制成立时代、法制发达时代、法制 变革时代、法制修明时代、法制进化时代、法制颠沛时代、法制完成时代等八个 时代，有人以法典编纂为标准把中国法制史分为创造时期、因革时期、完成时期、 沿袭时期、变动时期等五个时期，他认为这些划分不尽合理。与此不同，先生把 中华法系的历史变迁分为“创始期”（殷商至战国）、“发达期”（秦至南北朝）、 “确定期’’（唐至清）、“变革期＂（清末至民国）等四个时期。他认为这样的 分期最大限度地排除了个人的主观臆断。这四个时期的划分，在今天看来的确比 其他划分更有助于我们宏观把握数千年中国法制的变化轨迹。比起１９８０年代至 １９９０年代初出版的法律史教材惯于把中国数千年法制变迁按照奴隶制法制、封建 制法制、半殖半封法制的阶级标准人为裁剪为几个迥然不同的法制类型或发展阶 段的做法，或简单按照历史朝代更替把中国法律史划分为夏商周、战国秦汉、魏 晋南北朝、隋唐五代、宋元明清等几个发展时期的做法，陈先生的划分显然更符 合法制发展规律。虽然先生作过这样的时代划分，但却非常谨慎，没有简单把这Ｇ陈顾远．《中国法制史》［ＭＩ．商务印书馆，１９３５年． ＠刘广安．《二十世纪中国法律史学论纲》［Ｊ１．《中外法学》，１９９７．１０３）．第二章中华法系历史性审定种划分套用于他自己的两部《中国法制史》中，在这两部法制史中，他均采取“问 题研究法＂。对于中华法系的发展阶段和断限，以及我国古代的社会性质和法律的属性认 识，历来存在着不同的意见。∞先生仍然认为：若采时代研究法，亦应有其所忌者 数事：既不应依朝代兴亡为断。因法制之史的变迁，有如流水，不可因朝代而突 变也；又不应依或种标准为断，因清水长流不得以汽或油代替也。采用时代研究 法时，须就法制总体本身因时代而重大变迁为之分期乃可，但如流水虽有源流可 分，彼此必有脉络可寻，其衔接所在亦为治史学之所应注意者。许多的学者将中 华法系理解为中国古代的法律，是奴隶制以及封建制法律制度的泛称。陈顾远认 为中华法系的创始期应起自太古而终于战国；发达期则是秦至南北朝；而确定期 为隋唐至明清；清末以后，则可将其称之为改革期。李钟声则认为，从“结绳记 事”的上古到尧、舜时期，是中华法系黎明时期；夏、商至战国为光辉时期；秦 汉至隋、唐、五代为发达时期；宋至近代为沿袭时期。此外，还有多种关于中华 法系发展阶段的不同观点，有的学者认为先秦、秦汉时期为形成期，魏晋南北朝 则是发展期，隋唐是成熟或定型期，宋元明清为延续期。亦有学者将宋元明清定 义为中华法系的僵化期乃至衰退期。 中华法系的发展史是与中国文明发展史交融在一起前进的。而中国历史的分 期问题向来是国内外学术界争论的焦点。对此，我们还是应应依据详实的文献资 料和最新的地下挖掘作为我们进行学术探讨的基础。第二节中华法系历史价值的肯定陈顾远认为中华法系无论是对于中国新的法律体系建设，还是对于法学研究、 法律事务等方面都有着重要的价值。我们应该给与中华法系一个客观公正的评价， 兼收并蓄温故知新。陈先生主要从民刑分属与德刑同质，传统法与民族文化的和 谐两方面对于中华法系的历史价值予以阐释。律典与令典篇目比较的结果表明，函杨一凡．《科学地认识中国法制史》【Ｊ】．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｆｌｌｗｗ．ｃｏｍ／Ａｒｔｉｃｌｅ／ｉ０９４７６．ｈｔｍｉ黑龙江大学硕士学位论文两者之间在性质和功能上存在不同，律典属于刑法典，内容多为具体的刑罚规定； 而令典内容多为行政类法律且属于综合性法典，一般不涉及具体的刑罚规定。它 们是诸法并用、相辅相成的关系。那种认为封建国家以刑法统一调整各类法律关 系，近而得出“诸法合体＂是律典特征的观点，是对中国古代法典编纂状况缺乏 全面的分析而得出的偏颇结论。①一、民刑分属与德刑同质陈顾远认为不能片面的将包括律典在内的我国古代法律说成是“民刑不分”，这样的说法有失偏颇。在《我国过去无“民法法典”之内在原因》一文中，陈先 生对“民刑不分”之说给予了有力的反驳。他指出，之所以我国漫长的法律发展 史中有刑法典而无民法典，“论其原因，由于绝对无民事法概念而致此乎？抑由 于学者所称‘民刑不分’而始然乎？此皆皮相观察，非属探本之言。’’②所以，将 这些法律笼统地说成是律的“补充法”或用“诸法合体”来进行概括是片面的。 陈顾远对于中华法系的特征先后在《天道观念与中国固有法系之关系》、 《儒家思想与中国固有法系之关系》、《家族制度与中国固有法系之关系》等多篇论文 中有所涉及。二十世纪六十年代末，他在《中国文化与中国法系》这本专著中， 对中华法系进行了较为系统的阐发，提出了不少灼识卓见，并再次对“民刑不分＂说予以批驳。同时陈顾远认为“德刑同质”是中华法系的特征。的确按现代法学视角来看； 古代律典中存在一些应依照民事、行政法来进行调整的社会关系却使用刑法处理 的现象。出现这种现象有其深刻的社会和思想根源，是与在封闭的自然经济条件 下，儒家礼教、家族观念对立法的影响有关，也与古人对违法犯罪行为的认识有 关。历朝律典中那些涉及民事内容的刑罚规定，在当时的立法者看来，都是属于Ｇ离汉成．《也谈中国古代律典的性质和体例――以《唐律疏议》和《大清律例》为中心》【Ｊ】，《上海交通大学学报【哲学社会科学版）》，２００３．（０５）．圆杨一凡．《中华法系研究中的一个重大误区――．“诸法合体、民刑不分‘’说质疑》【Ｊ】－《中国社会科学》．２００２．（０６）．第二章中华法系历史性审定“出礼而入刑”的范围，与所谓的“民刑不分”无关。也是从现代法学的理念出发， 认为中国古代的法典、法律，把刑法、民法、商法、民事、刑事诉讼法等诸部门 法混编在一起，从而得出了这一结论。陈先生认为我们可以用现代法学的视角来 研究中国古代的法律，但在研究的过程中我们应当本着尊重历史，实事求是的态 度对历朝历代的法制概况进行客观公正的分析，而不应模式化的套用现代的方法 去审视古代法律。通过仔细研读我国古代法律文献资料，不难发现“诸法合体” 作为中华法系的特征贯穿于各朝各代的法律之中。我们应当认识到对于传统法的 研究不仅是法学研究的基础，更成为未来法律发展的坚实的基础和重要平台。二、传统法与民族文化的和谐在陈顾远你先生看来，孔孟才是中国司法界的真正祖师，儒家学说才是中国 法学的真正源头。同时传统法与民族文化也是先生研究重点。这可以说是其法律 史贡献的所在之一，没有传统法与民族文化是没有中华法系或中国法律传统法制 史的。“陈顾远先生用人民心理来解释儒家思想占据主导地位是正确的和具有启发意义的。＂圆（一）中国古代的社会矛盾与法律的功能 以往观点对于法律思想以及法律制度形成的阐释，大多是将社会矛盾归结为 阶级矛盾。然而，纵观人类社会的发展，除阶级矛盾外还有大量的并不属于这一 范畴的其它社会矛盾，比如统治阶级内部的矛盾，人民之间的矛盾等等。由少数民族建立的王朝，还存在严重的民族矛盾。在社会矛盾之外，还存在着人与自然的矛盾。不同历史时期、不同的朝代进行的各种立法活动，所面临和需要解决的 社会矛盾并不完全相同，每次立法的针对性也是很具体的。我们对那些用于解决 阶级矛盾、镇压劳动人民反抗的法律，应当从阶级分析的角度加以评判。但对于 那些用于行政、经济、文化和其他社会生活管理以及处理民族矛盾和一些对外关 系方面的法律，就应当按照历史实际客观地阐述当时的社会矛盾和立法的背景。。江眺．《找寻传统律典中的民法资源》Ｌ玎．《青岛大学师范学院学报》．２００３．（０４）．售范忠信．中华文化１ｊ中华法系一陈顾远法律史论集［Ｍ１．中国政法大学出版社，２００６．代序．黑龙江大学硕士学位论文“正如有学者指出的那样，如果仅将中华法系理解为律典刑官刑书刑狱之类，不仅 不符合中国古代之史实，也将大大有损于中华法系之固有神采。”①历史上法律的制 定、实施和变革，都是基于治理国家或社会、经济生活的某种需要，为了解决社 会各类矛盾而制定的，法律以多种各具特色的形式，发挥着维护统治集团的权益、 维护社会秩序、实行社会经济生活管理、协调社会各阶层人们的相互关系和权益 等各种功能，因而具有阶级性和社会性两种属性。“只有Ｊ下确地认识和区分法律的属性和功能，才能正确地评价不同形式法律的历史作用。”②（二）少数民族对中华法系的贡献 中华法系是以中华文化为基础逐步形成的，是我国古代各民族智慧和文化融 合的结晶，儒法等诸子百家、道教和释教文化，以及包括少数民族思想家在内的 许多政治家、思想家，都为筑构中华法系做出了贡献。在我国历史上少数民族贵 族集团建立的王朝，如南北朝、五代时期的有关王朝及辽、西夏、金、元、清等 朝的法律制度，也是中华法系的有机的组成部分。这些王朝的社会矛盾是比较复 杂的，除阶级矛盾外，民族矛盾也特别突出。少数民族所建立王朝的法制，大多 经历了本民族习惯法与汉法的融合过程。有些著作把这些王朝的社会矛盾一律简 化为阶级矛盾，对其法制形成的过程及特色也缺乏应有的阐述。一些著述对少数 民族建立的王朝，论述甚少或完全没有涉及。因此，有必要强调对这些王朝的基 本法律制度进行深入研究。在研究中华法系时，应充分评估少数民族建立的王朝 对中华法系的贡献。如北魏拓跋氏制定的《北魏律》，其许多篇目和内容就为《北 齐律》乃至隋唐律所吸收，故唐律实际上是各民族法文化的综合体。又如，《大明律》的分目与元代的条格有异曲同工之处，可见明初之立法吸收和借鉴了元代 的立法经验。满族入关前一些行之有效的习惯法和法律规范，也融进了《大清律例》。“在处理史料和叙述风格方面，陈著更接近于今人习见和惯用的模式，即不 只是把史料分列于新的知识分类和范畴之下，而且更进一步把它们编织融入作者。史广全．陈顾远中华法系研究初探【Ｊ】．学术探索，２００５．（０２）． 喜杨一凡．《科学地认识中国法制史》［Ｊ１．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｆｌｌｗｗ．ｃｏｍ／Ａｒｔｉｃｌｅ／１０９４７６．ｈｔｍｌ第二章中华法系历史性审定自己的叙述和分析之中。”也所以，陈先生认为应当对少数民族王朝的法律制度对于中华法系所作出的贡献给予客观公正的评价。本章小结陈顾远先生对中华法系历史性沿革与重要问题的研究也是其学术贡献的重要部分。陈顾远先生认为在研究中华法系的历史性方面需要建立在“问题研究法”②原则适用基础上。在“问题研究法”原则适用之基础上将中华法系划分四个时期。同时在中华法系历史性的价值方面，陈顾远先生对中华法系历史价值给予了肯定。 对于民刑、德刑、民族性的问题，他认为中华法系民刑分属与德刑同质，同时传 统法与民族文化是一种历史的和谐。。范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集ＩＭＩ．中国政法人学出版社，２００６．代序． 喜范忠信．中华文化‘ｊ中华法系一陈顾远法律史论集【Ｍ１．中国政法大学出版社，２００６．代序．黑龙江大学硕士学位论文第三章大中华法制史视野的开创陈顾远先生在中华法系的研究视野方面的贡献是卓越的，总体而言，陈顾远 先生的研究视野是一种大中华法制史的研究视野。陈顾远先生是大中华法制史视 野的开创者之一，“较早采取“大法制史”的视角考察、整理和阐述中国法制史， 奠定了法律史研究的宏观视野。＂①，其大中华法制史视野主要其中在对于传统法 部门的研究，特别是在国际法研究与婚姻法方面具有特殊的建树，同时在制度化 的法律史研究方面，其在政治经济中的研究与宗族家庭中的研究也是具有重要意义的。可以说，“先生的法律史研究，视野开阔，高屋建瓴。”固同时在研究中，“陈先生主张以批判的眼光看待中华法系，是正确的。他不因主张‘从中国文化本位’ 论中华法系而敝帚自珍，而是以开阔的胸襟品评中华法系的优点与缺点，其科学精 神是值得学习的。”＠ 陈顾远先生的在中华法系的研究视野方面的贡献，不仅是一种开阔胸襟的展 现，而且是也是一种具有引领意义的研究态度呈现。“传统法的研究是法学研究的 基础，传统法的更新与改造也是现实及未来法律发展的基础和平台。认真地对待传 统法，不仅是对历史的尊重，而且也是对现代和未来的珍惜。一个多世纪以来，传统 法在中国常常被视为法治的绊脚石而受到责难，对历史和传统的误解和偏见，既有 碍于学术的发展，也有碍于我们对历史传统所应有的自信。＂④陈顾远先生大中华研 究视野室建立在一种具有民族自信心上的研究，“对于我们进一步深化中西法文化 比较，梳理传统法文化的优缺点，奠定了重要基础。”固包范忠信．中华文化与中华法系一陈顾远法律史论集［ＭＩ．中国政法大学出版社，２００６．代