司法考试真题_伤城文章网
考点一罪刑法定原则第三条 【刑罚权的确定与罪刑法定原则】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪 处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 罪刑法定原则是现代刑法的精神或者灵魂， 其本质是通过限制国家刑法权， 更好地保障 国民的自由和人权。 1．罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其中 第三条前半段主要是对国家刑罚权的确认， 后半段才是对罪刑法定原则的规定。 其思想渊源 是三权分立学说与心理强制说，其思想基础是民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。 2．罪刑法定原则的基本内容：制刑权、求刑权、量刑权与执行权属于国家刑罚权的内 容，应当受到罪刑法定原则的限制和约束；故罪刑法定原则的内容贯穿刑事立法、司法和执 行过程，即罪刑法定原则不仅约束立法者，同样约束司法者和执行者。 （1）成文的罪刑法定：刑法典（包括九个刑法修正案）与一个单行刑法（1998 年 12 月 29 日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）属于我国刑法的渊源； 行政法规与规章、习惯或者习惯法、判例以及国际条约不能成为刑法的渊源。 （2）事前的罪刑法定：溯及既往的禁止，但仅禁止不利于行为人的溯及既往，允许有 利于行为人的溯及既往。 （3）严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释和类推适用刑法，但刑法理论允 许有利于行为人的类推解释。 （4）确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。一是罪刑规范具有明确性。二是刑法禁止处 罚不当罚的行为。三是禁止绝对不定（期）刑。 注意其中的明确性原则： ①明确性既是刑事立法必须贯彻的原则， 也是刑法解释学必须贯彻的原则； 明确性原则 不仅是立法原则，而且是司法原则。 ②刑事立法与刑法理论，共同实现刑法的明确性，使刑法的裁判规范得以明确，从而为 刑事司法起到重要作用。 ③明确性的实现与分则条文中罪状（简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状）的规 定模式无关，与刑法条文字数的多少无关，与罪名是否准确或者科学无关，更不能因为某种 理论学说或者解释结论不当地理解了刑法规定， 就认为刑法欠缺明确性， 即不能混淆法律和 对法律的理解。 ④司法解释与指导性案例都要遵循明确性原则： 司法解释不得导致司法人员对其内容朝 着相反的方向理解， 不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义， 不得导致司法人员无 法确定其用语的涵摄范围；指导性案例的裁判要点与裁判理由必须一致并且明确。 ⑤起诉书与判决书也要遵循明确性原则：起诉书必须做到指控事实明确与适用法条明 确； 判决书必须实现事实描述的明确性、适用法条的明确性与裁判说理的明确性。 3．刑法的解释 （1）根据解释主体的不同，刑法解释分为立法解释、司法解释与学理解释。具体解释 方法不会因为解释主体的不同而改变。立法解释的效力高于司法解释，其效力等同于法律， 但不是法律本身。立法机关制定法律时，可以作出拟制性规定，但不得违反罪刑法定原则； 立法机关解释法律时，不能进行拟制性解释。 （2）解释目标存在主观解释论与客观解释轮的分歧，解释态度要坚持严格解释与灵活 解释的统一。 但严格解释不意味着解释刑法必须坚持有利于被告人的原则， 存疑时有利于被1告人的原则（疑罪从无、疑罪从轻）仅仅针对案件证据和事实的判定。 （3）刑法解释的理由：文理解释与论理解释（目的解释、历史解释、比较解释与体系 解释）。 其一，如果文理解释的结论具有唯一性，或者文理解释的结论公平、合理，就不允许通 过论理解释推翻文理解释的结论； 如果文理解释结论具有多重性， 则需要论理解释确定法律 的含义。 其二，按照体系解释，同一词语在不同语境可能具有不同含义，理解词语的含义要保证 上下文的一致性。例如“伪造”（有的情形包含变造，有的不包含变造）；“犯罪”（有的 包含违法行为和责任条件，有的仅指违法行为）；“暴力”（存在最广义、广义、狭义、最 狭义的差别）；“销售”、“出卖”、“出售”、“出卖”、“贩卖”（不包含购买，如果 购买行为被认定为其他犯罪， 则购买也不包含出售等） ； “倒卖” （低买高卖或者转手贩卖） ； “买卖”（包括购买、出卖或者购买后出卖）。 其三，对“等”、“或者其他”、“以及其他”的理解，采取同类解释规则，要求性质 与列举情形一致。 其四，入罪时举轻以明重：从合理性上讲，轻行为被明文规定为犯罪，性质相同的更严 重行为更应认定为犯罪； 但该具体解释结论必须符合犯罪构成要件， 否则属于不利于行为人 的类推解释。 其五，出罪时举重以明轻：法条明文规定重行为不成立犯罪，性质相同的更轻的行为当 然不成立犯罪；该结论不需要法条明确规定，因为刑法允许有利于行为人的类推解释。 （4）刑法解释的技巧：平义解释的结论遵循词语的字面含义或者通常含义；扩大解释 的结论比字面含义更大，但仍在其可能含义范围之内；缩小解释的结论比字面含义更小；反 对解释是根据语词正面含义推导出相反的结论；补正解释是将法条的矛盾与缺陷合理弥补。 第一，按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，有可能违反罪刑法定原则。 第二，平义解释是最基本的解释方法，只有当平义解释得不出合理结论时，才会使用其 他方法。 第三，对刑法条文中的每个用语的解释，只能采取一种解释技巧或方法（反对解释可以 和其他方法并存） ， 例如对一个条文中的某一术语， 不能既采取扩大解释， 又采取缩小解释。考点二刑法的适用范围1．属地管辖原则：凡在我国领域内（包括我国船舶或者航空器内）犯罪的，除享有外 交特权或者豁免权的外国人以外，适用我国刑法管辖。同一案件，可能多个国家都有属地管 辖权。 2．属人管辖原则：我国公民在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪，原则上我国刑法都 有属人管辖权；如果所犯之罪法定最高刑是三年以下有期徒刑（轻罪）的，除国家工作人员 与军人以外，可以不追究刑事责任。 3．保护管辖原则：外国人在国外侵犯我国国家利益或者公民利益，所犯之罪法定最低 刑为三年以上有期徒刑（重罪） ，犯罪地法律也认为是犯罪的（双重犯罪原则） ，适用保护管 辖原则。 4．普遍管辖原则：管辖的兜底原则。管辖时定罪量刑的根据仍然是我国刑法，而非国 际条约；在我国刑法中，劫持航空器罪中的“航空器”包括民用和国家航空器，但适用普遍 管辖原则的案件必须针对民用航空器。25．溯及力：我国刑法采取从旧兼从轻原则，即从旧是原则，新法适用的唯一可能是处 罚更轻。新旧法孰轻孰重是比较法定刑或者法律效果。复习中重点注意刑法修正案（八）的 变化。考点三亲告罪与非亲告罪亲告罪，是指告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪。包括： 1．侮辱罪、诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外；“通过信息网络实施第一 款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机 关提供协助”）。 2．暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）； 3．虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外；“第一款罪，告诉的才处理，但被 害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外”）。 4．侵占罪。 如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（表明 亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理的犯罪）。考点四犯罪构成要件要素的分类1．记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。 记述的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实 时，只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。 规范的构成要件要素：在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实 时，需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。 常见的规范构成要件要素： （1）第 277 条中的“依法”、第 306 条中的“辩护人”、“诉讼代理人”、第 345 条 中的“滥伐”、诸多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私”财产、“不 符合? ? 标准”以及不作为犯罪中作为义务； （2）第 114 条中的“危险方法”、“危害”公共安全、第 116 条中的“危险”、第 137 条中的“降低”等； （3）第 234 条中的“特别残忍”、第 237 条中的“猥亵”、第 152 条及相关条文中的 “淫秽物品”、第 245 条中的“住宅”、第 280 条中的“公文”、 “证件”、第 166 条的“明 显高于”、“明显低于”以及诸多条文中的“较大”、“巨大”、“严重”、“特别严重”、 “恶劣”、“特别恶劣”等。 2．积极的构成要件要素与消极的构成要件要素。 积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。消极的构成要件要素：消 极的、反面的否定犯罪成立的要素。 因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要 素，消极的构成要件极为罕见，例如《刑法》第 389 条第 3 款的规定：“因被勒索给予国家 工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”33．客观（违法）的构成要件要素和主观（责任）的构成要件要素。 客观（违法）的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结 果、构成身份等。 主观（责任）的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意、过失、 目的、动机等。 “为? ? 的”表述的性质： （1）第 319 条骗取出境证件罪中“为组织他人偷越国（边）境使用的”属于主观目的 （责任要素）； （2）第 385 条受贿罪中“为他人谋取利益的”属于客观的构成要件要素（其最低要求 是许诺为他人谋取利益）； （3）第 389 条行贿罪中“为谋取不正当利益”通常指行为人主观目的为谋取不正当利 益，但最新理论认为既可以是主观要素，也可以是客观要素。例如，国家工作人员乙为甲谋 取了不正当利益，甲为感谢乙而事后给予乙财物的，乙总是成立受贿罪，但如果认为“为谋 取不正当利益”属于主观目的，则甲不成立犯罪；如果认为“为谋取不正当利益”也属于客 观要素，则甲成立行贿罪（注意考核不同学说）； （4）第 111 条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“为境外机 构、组织、个人”，相对于窃取、刺探、收买行为而言，属于主观责任要素；但相对于非法 提供行为而言，属于客观构成要件要素。 4．成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。 成文的构成要件要素： 刑法条文明文规定的要素。 绝大多数的构成要件都是成文的构成 要件要素。 不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如 “以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。 常见的不成文的构成要件要素： （1）盗窃罪对象要求是“他人占有的财物”、盗窃行为“完全违反被害人意志”；诈 骗罪中“被骗人基于认识错误处分财产”的行为。 （2）票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪、金融凭证诈骗罪、盗 窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、盗伐林木罪、盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、诈骗 罪、敲诈勒索罪中要求的“非法占有目的”。 （3）包庇、纵容黑社会性质组织罪要求国家机关工作人员“利用职权、地位、影响等 便利条件”。 （4）渎职罪要求国家机关工作人员“利用职务之便”。 （5）侵犯商业秘密罪中，在行为人非法获得商业秘密、权利人并没有丧失商业秘密的 情况下，“行为人使用、允许他人使用或者披露商业秘密”属于不成文的构成要件要素。考点五（一）概述危害行为1．刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。 危害行为三特征：有体性（客观要素）、有意性（主观要素）、有害性（实质要素）。 2．刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。没有实行行为，就4不存在因果关系、不存在未遂、不成立共犯（从属性理论）。 实行行为的判断标准： 第一，实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为， 有可能属于预备行为。注意：损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪中“捏造事 实”属于预备行为，“散布事实”或者告发才是实行行为；即使行为人没有捏造事实，但明 知是虚假事实而散布或者告发的， 也可能成立犯罪。 编造、 故意传播虚假恐怖信息罪中的 “编 造”属于实行行为，而非预备行为。 第二，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性。 ①下列行为属于实行行为： 增加或者提高了已经存在的法益危险； 改变事先设定的危险 发展过程以减少危险， 但未能消除全部危险； 制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法 益的危险的因果进程。 ②下列行为不属于实行行为： 减少或者避免法益侵犯的行为 （即使客观上发生了法益侵 害结果，由于不存在法律禁止的行为，也不成立犯罪）；对已经存在的法益危险没有防止结 果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。 第三， 属于类型性的法益侵害行为， 即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有 法益侵犯可能性的行为。当然，迷信犯的行为更不可能成立犯罪。 （二）作为与不作为的关系 1．概念 作为，即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规 范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。 不作为，即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体 现为违反禁止规范与命令规范。 2．作为与不作为的关系：作为与不作为的竞合与结合。抗税罪是典型的作为与不作为 相结合的犯罪。 3．不作为犯罪的分类：真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作为犯。 （三）不真正不作为犯的成立条件 不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。 1．不真正不作为犯之防止法益侵犯危险现实化的义务来源（即保证人地位的认定）： （1）对危险源（人、物或者行为）处于支配、控制、管理地位。正当行为可能导致过 当结果，则有防止义务；犯罪行为有导致更严重结果的危险，有防止义务；他人可以成立有 义务者成立的不作为故意犯罪的教唆犯或者帮助犯； 针对不作为的违法行为可能成立正当防 卫。 （2）对脆弱法益主体具有保护、照顾、照看关系。没有特定职责并偶然经过法益侵犯 现场的人，没有防止义务；与脆弱法益主体建立排他性支配、控制关系，有防止义务。 （3）对法益侵犯发生的空间、领域、场所或者建筑物具有排他性的管理关系。 （4）防止义务的来源可能源于以上原因之一，也可能具有数个义务 来源；数个负有防 止义务的人都不履行义务的，都可能成立不作为犯罪，甚至成立共犯。 2．作为可能性：只要履行义务对行为人没有生命危险，行为人就应该尽其所能防止危 害结果的发生。 3．结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果 。只有行为人履行其 义务可以防止危害结果的发生（结果回避可能性），才能将危害结果归属于不作为行为；否5则，只能将危害结果归属于危险来源。 做题时注意判断案件细节，凡是有表明行为人“即使救助，也不能防止结果”的情节， 则不成立不作为犯罪。 4．不作为与作为的等价性 （1）作为方式表现为制造特定法益侵犯危险，故只有行为人负有防止相同的法益侵犯 危险义务， 才可能成立相应犯罪。 例如， 路人发现火灾，虽有报警义务， 但无防止火灾义务， 与作为方式制造火灾无等价性，不成立不作为方式放火罪；执勤警察接到报警不出警，消防 员接到火警不出勤，只可能成立渎职罪；医生接到患者求助要求而不出诊，不成立犯罪。 （2）根据法条规定，包庇罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪只能以作为方式实施， 而不能以不作为方式实施；将非法侵入住宅罪中的“侵入”解释为包含“经要求退去而不退 去”，至少是扩大解释，甚至是类推解释。 （3）侵占罪、脱逃罪既可以以作为方式实施，也可以以不作为方式实施。 （4）不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。 5．持有是一种作为方式。非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪、非法持有毒品罪等。 （1）持有行为是一种作为方式，只要行为人支配、控制特定物品即可，与行为人是否 依法上交特定物品无关。 （2）只要处于行为人支配和控制的领域、场景，包括让第三者保管（第三者知情的， 则可能成立共犯），都可以认定“持有”；将特定物品置于广场、马路边等他人容易发现的 公共场所，不能认定“持有”。 （3）持有型犯罪具有兜底性质：难以认定其他犯罪时，才考虑持有型犯罪。制造后又 持有，属于吸收犯，以重罪（制造犯罪）论处；走私、出售（贩卖）、运输行为本身就包含 持有，不以持有论。 （4）故意持有多种犯罪对象，成立多个持有型犯罪的，应当数罪并罚。 （5）持有型犯罪的认识错误：认识到持有的不是假币就是毒品，实际上是假币的，成 立持有假币罪，不成立非法持有毒品罪（未遂）；以为持有的是假币，实际上是毒品的，不 成立犯罪（抽象的事实认识错误，没有重合的内容）；他人将包裹交给行为人，谎称是盗窃 的假币，但实际上是盗窃的毒品的，行为人成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不成立非法持有毒 品罪、持有假币罪。 （四）危害行为的时间、地点与方法：属于行为的特定属性考点六行为对象行为对象，是指实行行为所作用的物（有形物与无形物）、人（人的身体、身份或者状 态） 与组织（法人、 非法人团体与机构） 。行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。 行为对象不同于以下内容：组成犯罪行为之物、行为孳生之物、作为犯罪行为的报酬取 得之物、供犯罪行为使用之物（主要表现为犯罪工具）。考点七6危害后果（一）概念 危害后果：危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。 （二）侵害犯与危险犯 1．侵害犯与危险犯。 侵害犯：将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。 危险犯：将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。 2．具体的危险犯与抽象的危险犯。 危险犯分为具体的危险犯与抽象的危险犯。 （三）结果加重犯 结果加重犯：又称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生 了严重结果而加重其法定刑的情况。例如故意伤害致死的情形。 1．行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有直 接因果关系。 （1）原则上结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果，但发生事实认识错误 的情形不影响判断。少数犯罪对结果加重犯的对象有特殊要求。 （2）加重结果是基本犯罪行为直接导致的在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果。 一方面，必须是基本犯罪行为导致加重结果；另一方面，加重结果必须是和基本犯罪结果在 性质上相关联，并在程度上更严重。如果不是基本犯罪行为导致，也与基本犯罪结果没有关 联，难以认定为结果加重犯。 （3）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系 只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时， 或者说， 只有当 基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。致死类型的结果加 重犯要求基本犯罪行为有导致加重结果的危险性， 如果是之后其他行为或者其他因素导致基 本行为与加重结果缺乏直接性关联的，不成立结果加重犯。 ①对被害人实施基本行为之时或之后， 被害人自杀、 自残或因自身过失等造成严重结果 的，不成立结果加重犯。但暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的结果加重犯包括引起被害人自杀 的情形。 ②基本行为结束后，行为人的其他行为导致严重结果发生的，不成立结果加重犯。 ③死亡等加重结果由医生的重大过失行为导致的， 或者由第三者的故意或者过失行为导 致的，或者由意外发生的自然事件导致的，不能认定前行为与加重结果之间具有因果关系。 ④犯罪行为必然引发的行为正常导致加重结果的， 犯罪行为与加重结果之间存在因果关 系； 如果犯罪行为所引发的行为偶然而异常导致结果发生的， 犯罪行为与加重结果之间不存 在因果关系。 2．行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失 （1）对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。如果行为人对加重结果是故意， 则成立其他犯罪，或者成立数罪（根据具体情形，或数罪并罚，或想象竞合）。 （2）对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。 （3）对基本犯罪具有过失，对加重结果也是过失。 3．刑法就发生加重结果加重了法定刑 由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑， 故对结果加重犯只能认定为一个犯罪， 并 且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪论处。 常见的结果加重犯：7（1）劫持航空器（故意或者过失）致人重伤、死亡的； （2）故意伤害（故意或者过失）致人重伤或者（过失）致人死亡的； （3）强奸（故意或者过失）致使被害妇女重伤或者（过失）致使被害人死亡的； （4）非法拘禁（过失）致人重伤或者死亡的； （5）暴力干涉婚姻自由（过失）致人死亡的，虐待（过失）致人重伤、死亡的，包括 引起被害人自杀的； （6）抢劫（故意或者过失）致人重伤或者死亡的； （7）非法行医（过失）致使就诊人死亡的； （8）抢夺（过失）致使被害人重伤或者致使被害人自杀的，成立抢夺罪，属于“情节 严重”；抢夺（过失）致使被害人死亡的，成立抢夺罪，属于“情节特别严重”。以上情形， 不再认定为抢夺罪与过失致人重伤（死亡）罪的想象竞合犯。考点八刑法上的因果关系刑法上的因果关系是指危害行为 （实行行为） 与危害结果 （构成要件意义上的实害结果） 之间的一种引起与被引起的关系， 即将实害结果归属于某个实行行为。 因果关系不属于违法 构成要件要素。 （一）因果关系的理论意义 影响罪数认定、影响故意犯罪未完成形态的判定、影响过失犯罪是否成立的判定、影响 结果加重犯的认定。 （二）刑法上因果关系的特点 1．刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性： （1）客观性：因果关系的有无属于客观存在，不以行为人或者司法人员的意志为转移； 即使具有因果关系，行为人也可能因没有故意或者过失而不负刑事责任。 （2）顺序性：原因在前，结果在后，而不可能颠倒。《道路交通安全法实施条例》第 92 条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”甲白天将货 车停在马路边后下车小便，后面的小客车飞速驶来，撞到货车尾部，司机乙当场死亡。行为 人甲拨打“110”后迅速逃离。甲不成立交通肇事罪。 （3）相对性；（4）规律性；（5）复杂性。 2．刑法上的因果关系的特殊性：内容的特定性。某些犯罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪、 抢劫罪）的因果关系具有特定的内容。 （1）交通肇事罪。 （2）诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪）要求被骗人基于错误认识处分财产， 诈骗行为与取得财物之间才存在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立诈骗罪既遂。 （3）敲诈勒索罪要求被恐吓人基于恐惧心理处分财产，敲诈行为与取得财物之间才存 在因果关系；否则，不存在因果关系，不成立敲诈勒索罪既遂。 （4）抢劫罪要求行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗，强行劫取财 物，才能认定抢劫手段行为与取财的目的行为之间存在因果关系；否则，不存在因果关系， 不成立抢劫罪既遂。 （三）刑法上因果关系的认定 1．合法则的因果关系 实行行为制造了法益侵犯的危险，危险得以现实化，发生了实害结果，则实行行为与实8害结果具有因果关系（实行行为合乎规律地导致了实害结果的发生）。例如：甲用刀将乙直 接砍死的，甲投放毒药将乙毒死的，甲放火将乙烧死的，甲开枪击中乙的心脏致其死亡的等 等，甲制造了危险，该危险现实化，导致了实害结果，具有刑法上的因果关系。 注意二重的因果关系（择一的竞合）与重叠的因果关系的情形，行为人的行为与结果之 间都有因果关系。 2．条件关系与危险的现实化。 合法则的因果关系难以判断具体案件时， 再运用条件关系的公式， 判断结果是否属于实 行行为的危险的现实化。 条件说公式： 实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条 件关系时，前者就是后者的原因。 （1）在因果发展进程中，如果出现了介入因素，则判断介入因素的出现是正常还是异 常、偶然还是必然，如果具有正常性，甚至具有必然性，那么，即使考虑到介入因素，没有 实行行为，就不会有实害结果，实行行为与实害结果具有因果关系。 （2）如果介入因素的出现具有异常性，甚至偶然性，其作用达到独立导致实害结果发 生的程度，那么，没有实行行为，实害结果也能发生，实行行为与实害结果无因果关系（中 断）；如果异常、偶然的介入因素影响力不足以独立导致结果，那么，导致结果的原因依然 是先前的实行行为（不排除介入因素与实害结果也有因果关系）。 （3）这里“正常”与“异常”、“偶然”与“必然”的判断，是社会生活经验与常识 的判断，根据案件情节与给出的各种细节分析。考点九自然人的特定身份特殊身份：行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在 社会关系上的特殊地位或者状态。 1．特殊身份是犯罪分子实施犯罪行为前就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位 或者状态。首要分子、积极参加者、一般参加者，主犯、从犯、胁从犯等，不是身份；生产、 销售伪劣产品罪中“生产者”、“销售者”不属于身份。 2．特殊身份既可能是终身具有的身份（性别或者国籍），也可能是一定时期或临时具 有的身份。 3．特殊身份影响定罪，就是构成身份，即定罪身份；影响量刑，就是加减身份，即量 刑身份。 （1）构成身份：属于违法构成要件要素；要求特定身份才成立犯罪的，是真正的身份 犯。这种身份仅针对该犯罪的实行犯（即正犯，包括直接正犯与间接正犯）而言；不具有构 成身份的人，可以成为真正身份犯的共犯（帮助犯或者教唆犯）或者成为其他不要求身份的 犯罪的实行犯。 （2）加减身份：不影响犯罪的成立，但是影响量刑（属于责任的内容）。这种情形被 称为不真正身份犯。 4．常见罪名关于定罪身份的要求： （1）包庇、纵容黑社会性质的组织罪：国家机关工作人员。 （2）放纵走私罪：海关工作人员。 （3）徇私舞弊不征、少征税款罪：税务机关工作人员。 （4）帮助犯罪分子逃避处罚罪：查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。 （5）故意泄露国家秘密罪：国家机关工作人员（包括掌握国家秘密的非国家机关工作9人员）。 （6）脱逃罪：依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯。破坏监管秩序罪：正在服 刑的罪犯。考点十第三十条 第三十一条单位犯罪公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单 单位犯罪的， 对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责位犯罪的，应当负刑事责任。 任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 单位犯罪：公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法 利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。 1．单位犯罪的主体：单位犯罪是单位本身犯罪，不是单位成员犯罪的集合，也不是单 位和单位成员之间的共同犯罪。 以下四种情形以自然人犯罪定罪处罚， 而不以单位犯罪论处： （1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。 （2）公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。 （3）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。 （4）没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。 2．单位意志的体现：单位的决策机构按照单位的决策程序决定，或者单位负责人为单 位利益所做的决定。 3．单位利益的体现：为本单位谋取非法利益，或者以单位名义（不是绝对的）为本单 位全体成员或者多数成员谋取非法利益。 4． 单位犯罪的法定性： 单位犯罪以刑法明文规定为前提。 某种犯罪行为 “由单位实施” ， 但刑法没有将单位规定为行为主体时， 应当而且只能对自然人定罪量刑。 单位实施贷款诈骗 的，按照自然人贷款诈骗罪论处。 5．单位犯罪的法律后果： （1）双罚制：既处罚单位（对单位只能判处罚金，而不能科处其他刑罚。），也处罚 直接责任人员。 （2）单罚制：只处罚直接责任人员，而不处罚单位本身。 6．常见的单位犯罪： （1）单位受贿罪：主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体。 （2）私分国有资产罪：主体与单位受贿罪一样，注意与贪污罪的界限。 （3）强迫劳动罪：自然人与单位都可以成立本罪。考点十一正当防卫第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属 于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任， 但是应当减轻或者免除10处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采 取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。 一、一般正当防卫 （一）起因条件：存在现实的不法侵害。 1.“不法”，即违法行为： （1）包括一般违法行为（如殴打）与犯罪行为（如杀人），还包括“黑吃黑”行为（如 抢劫毒品）。 （2）“不法”行为，要求通过防卫行为能够减少或者避免，否则不允许防卫；对正当 行为不能进行正当防卫。 （3）对违法行为有不同理解。按照四要件犯罪构成理论，不法侵害人达到法定年龄、 具有责任能力，防卫者对此有认识，才成立正当防卫；否则，只能成立紧急避险。按照客观 的违法性理论，只要客观上可能侵犯法益，不法侵害人是否达到法定年龄、具有责任能力， 防卫者对此是否有认识，都不影响正当防卫的认定。 2.“侵害”，即可能侵犯法益： （1） 针对仅侵犯公法益、 绝不涉及个人法益的违法行为， 不允许正当防卫 （限制解释） 。 （2）对违法行为有不同理解。按照四要件理论（或者行为无价值论），故意或者过失 违法行为属于“不法侵害”，但意外事件不具有违法性，不能对其进行正当防卫；按照客观 的违法性论，故意或者过失的行为、意外事件都可能侵犯法益，都允许正当防卫。 （3）针对不作为的违法行为，如果只能迫使不法侵害人履行其义务才能减少、避免不 法侵害的，也可以对其进行正当防卫。 （4）针对饲养动物的侵袭，只要存在人的不法侵害，并具有故意或者过失，无论按照 哪种观点，都能进行正当防卫；但没有人的故意或者过失，按照 2.（2）中不同理论，会有 不同结论。 3.“现实性”，即必须客观存在，不属于主观臆测： （1）如果误以为存在不法侵害而实施“防卫行为”的，或者以为是正当防卫但实际上 没有不法侵害的，属于假想防卫。 （2）假想防卫属于事实认识错误，不成立故意犯罪；如果应当预见不存在不法侵害而 没有遇见的，可能成立过失犯罪；否则成立意外事件。 （二）正当防卫之时机条件、对象条件与限度条件： 1．成立正当防卫，要求不法侵害“正在进行”（已经开始，尚未结束）；否则属于防 卫不适时（包括事前加害行为与事后加害行为），可能成立故意或者过失犯罪。 2．财产犯罪中，行为已经既遂或者结束，但在现场被发现随后追赶的过程中，直到不 法侵害人安全藏匿财物为止，可以视为不法侵害“正在进行”，可以对其进行正当防卫；但 在解决案件其他问题时，该不法行为应视为已经结束。 3．防卫行为可以事先做好准备（防卫装置）：如果防卫装置危及公共安全，依法追究 刑事责任；如果防卫装置被允许，针对不法侵害发挥作用的，可能成立正当防卫。 4．防卫行为导致不法侵害人以外的人受伤的，可能成立故意犯罪（故意针对第三者）； 可能成立紧急避险（为保护相应利益不得已损害第三者利益）；可能成立假想防卫（以为是 正当防卫，却损害无关第三者利益的），成立意外事件或者过失犯罪。 5．导致不法侵害人轻伤结果的不可能过当；成立防卫过当至少要求有重伤或者死亡结 果（但不能认为凡是导致重伤或者死亡的一律过当）。防卫者仅对过当结果承担刑事责任，11可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪。 （三）主观条件：防卫意识（主观的正当化因素） 1．防卫意识包括防卫认识和防卫意志。前者指认识到不法侵害的存在，后者指出于保 护被害人利益的目的。 2．按照文理解释，如果认为《刑法》第 20 条中“为了……”是对主观意图的表述，则 成立正当防卫要求主观上具有防卫意识（防卫意识必要说）；如果认为其是对客观原因的描 述，则成立正当防卫不要求防卫意识（防卫意识不要说）。 3．防卫意识必要说存在三种理解：一是仅要求防卫认识（合理观点）；二是必须要求 防卫意志；三是既要求防卫认识，也要求防卫意志。 4．无论按照防卫意识必要说还是防卫意识不要说，防卫挑拨、相互斗殴都不成立正当 防卫（一般不要考虑极端情形）；但按照防卫意识必要说，偶然防卫成立犯罪，按照防卫意 识不要说，偶然防卫成立正当防卫（至少不成立犯罪）。 5．按照论理解释，如果违法的判断取决于法律禁止的行为以及具有故意或者过失的罪 过心理（二元的行为无价值论），则偶然防卫成立犯罪（一般成立未遂）；如果违法的判断 取决于客观事实是否具有法益侵犯的可能性（结果无价值论），则偶然防卫可能成立正当防 卫（至少不成立犯罪）。从结论上大体可以这样理解：行为无价值论对应防卫意识必要说； 结果无价值论对应防卫意识不要说。 （二）特殊正当防卫 第二十条第三款 【特殊正当防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其 他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当， 不负刑事责任。 1．本款规定的正当防卫，不存在过当（没有限度条件的要求）；但一般正当防卫中， 造成不法侵害人伤亡的，不一定属于防卫过当。 2．适用本款，要求满足一般正当防卫的其他条件（特殊正当防卫与一般正当防卫不是 对立关系）。 3．要求针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”，即必须是暴力方式的不法侵害，并直 接或者间接危及生命（不包括一般重伤）。 4．无论列举的犯罪还是概括规定的其他犯罪，甚至“行凶”的内容，只要而且必须满 足“严重危及人身安全的暴力犯罪”的条件，都可以适用特殊正当防卫的规定（同类解释规 则）。考点十二（一）紧急避险紧急避险与其他违法阻却事由第二十一条 【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他 权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的， 应当负刑事责任， 但是应当减轻或者免除 处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 （二）法令行为 法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的 行为。法令行为包括四类行为：121．法律基于政策理由排除犯罪性的行为，例如发行彩票。 2．法律明示了合法性条件的行为，例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的 堕胎行为。 3．职权（职务）行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。 4．权利（义务）行为，如一般人扭送现行犯。 （三）正当业务行为 正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是 正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。 只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。例如新闻报道、职业体育活动、律师 的辩护活动、治疗行为（人体实验、性转换手术不属治疗行为）。 （四）被害人的承诺 从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述 第三种：被害人的承诺是构成要件要素的犯罪，如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫 罪；被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪），如拐卖儿童罪、强奸罪中奸 淫幼女的从重处罚情形、 拐骗儿童罪、 猥亵儿童罪等； 无承诺即犯罪、 有承诺便无罪的情形。 如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。 1．被害人对被侵害的法益具有处分权限。 （1）任何人对国家法益、社会法益等公共法 益或者他人法益都没有承诺的权限；（2）被害人对自己的财产、名誉、自由、性权利、轻 伤害具有处分权限，但重伤害承诺无效（已满 18 周岁的人基于自愿捐献器官的有效）、积 极的安乐死承诺无效。 2.被害人对承诺的事项的意义与范围具有理解能力。 儿童对侵犯自己人身利益所做的承 诺无效。 3.必须是被害人真实意思的承诺。 （1）玩笑式的、戏言式的承诺、被胁迫的承诺无效。 （2）被欺骗的承诺：如果仅仅是做出承诺的动机被欺骗的，承诺有效；如果是关于法益侵 犯的基本事实（法益是否存在、法益关系、法益冲突等）被欺骗的，承诺无效。 4.事后承诺绝对无效。亲告罪成立犯罪，是否起诉取决于被害人（有例外规定），这并 非事后承诺有效的问题。 5.要求被害人有现实的承诺。 （1）误以为存在现实的被害人承诺，实际上不存在的，是假想的被害人承诺，属于事 实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件（该原则适用于所有的违法 阻却事由）。 （2）行为无价值论主张被害人有承诺表示、行为人意识到被害人承诺方为有效（意思 表示说），结果无价值论主张被害人客观上实际承诺为有效（意思方向说，不要求有承诺表 示、不要求行为人认识到）。 （3）推定承诺是否有效，取决于行为时一般人的理解，与被害人事后是否追认和认可 无关。 6.超出承诺范围实施的法益侵害行为成立犯罪；经承诺实施的行为侵犯了其他法益的， 成立其他犯罪。 7.被害人自愿进入危险环境造成的法益侵犯， 属于被害人自担风险的情形， 他人不负刑 事责任。 （五）自救行为 自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难 以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。13考点十三 罪过的判断第十四条 第十五条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生， 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。 第十六条 行为在客观上虽然造成了损害结果， 但是不是出于故意或者过失， 而是由于 不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。 行为人主观责任的核心在于具备犯罪心理态度， 而犯罪心理态度的基本内容是故意和过 失（二者合称罪过），此外还包括犯罪目的与动机。 1．实施违法行为时，行为人对违法事实具有故意或者过失的心理联系，才能承担故意 或者过失的责任（主观责任）；否则属于意外事件，不负刑事责任。 2．故意是对符合违法构成要件的事实的故意。要求行为人认识到危害行为事实、行为 对象事实、危害结果事实、定罪身份事实以及不存在违法阻却事实的事实，缺一不可。但行 为的违法性不属于故意的认识内容， 结果加重犯中的加重结果、 客观的超过要素也不属于故 意认识内容。 3．是否认识违法事实的判断不以行为人口供为准，应根据客观事实加以推断。对于规 范的构成要件要素， 仅要求认识到符合规范的构成要件要素的事实即可， 不要求认识到规范 的法律术语与规范的评价结论。 4．希望（直接故意）或者放任（间接故意）危害结果的发生。认识到结果必然发生仍 然实施危害行为的，属于直接故意。 5．过失的认定，不要求行为人认识到所有的符合构成要件的违法事实，但至少要求应 当预见到所有的违法事实；如果不可能遇见违法事实，则属于意外事件。过于自信的过失与 疏忽大意的过失都是反对危害结果发生的情形。 6．如果遇见到自己的行为可能导致危害结果，但反对危害结果的发生，采取了防止危 害结果发生的措施或者凭借相关条件，坚信危害结果不会发生，因而继续实施其行为，最终 导致危害结果发生的，属于过于自信的过失。 7．关于故意与过失的关系，刑法理论存在两种观点： （1）对立关系，即故意和过失相互排斥，不能将故意行为认定为过失犯罪；在行为人 的心理状态不明的情况下，也不能认定为过失犯罪。 （2）位阶关系，即故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高 低度关系，也是刑罚意义的高低度关系（司考观点）。 8．故意、过失、意外事件的判断思路，可以遵循如下思路（以行为人致使被害人死亡 为例）：首先要判断行为人对死亡有没有故意，如有，则认定为故意杀人罪，不需要考虑其 他犯罪；如无，则进一步判断行为人是否有伤害的故意，如有，且行为人对死亡具有预见可 能性，则认定为故意伤害 （致死）罪；如果没有伤害故意， 则再判断行为人对死亡有无过失， 如有，则认定为过失致人死亡罪；如无，则认定为意外事件。14考点十四事实认识错误成立故意犯罪，要求行为人认识到符合违法（客观）构成要件要素的事实。如果行为人 的认识内容与客观构成事实不一致，就是事实认识错误；认识错误理论所要解决的问题是， 能否让行为人对现实发生的结果承担故意责任。 事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽 象的事实认识错误。 （一）具体的事实认识错误 具体的事实认识错误， 是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实虽然不一致， 但没 有超出同一犯罪构成的范围， 即行为人只是在某一犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错 误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。 1．对象错误。 具体的事实错误中的对象错误， 是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害， 而甲对象 与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况。 在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：该错误不影响犯罪故意的成立， 认定为故意犯罪既遂一罪。 2．打击错误。 打击错误，也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实 际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。 甲举枪射击乙，打中了站在乙及其旁边的丙，导致乙、丙二人死亡。对于甲的行为，法 定符合说认为该错误不影响故意杀人罪（既遂）的成立；具体符合说认为成立对乙的故意杀 人罪既遂与对丙的过失致人死亡罪，属于想象竞合犯。 3．因果关系的错误。客观上因果关系的发展进程与行为人预想的不一样。因果关系不 是违法构成要件要素， 认定犯罪故意不要求认识到因果关系的发展进程， 故因果关系错误不 影响故意的认定。正因为如此，因果关系错误仅存在于具体事实认识错误中，抽象的事实认 识错误不存在因果关系错误。 （1）狭义的因果关系错误。指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的 进程来实现的情况。 由于故意的认定不要求行为人明确认识因果发展的具体样态， 而只要求 认识到自己的行为会发生危害结果即可， 所以， 狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成 立。 （2）事前故意（Weber 的概括的故意），指行为人误认为第一个行为已经造成危害结 果， 出于其他目的实施了第二个行为， 但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况。 刑法理论上对这种情况有四种处理意见。 （3）犯罪构成的提前实现，指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备将乙的 贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。 （二）抽象的事实认识错误 抽象的事实认识错误， 是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实， 分别属于不同的 犯罪构成， 即行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成 （因而也被称为不 同犯罪构成间的错误）。 抽象的事实认识错误的处理原则： 在责任主义原则基础上， 以法定符合说为标准判断故 意的成立，即在主观故意与客观事实的法律评价相一致的范围内认定是否成立故意犯罪。 1．主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观 事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行15为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯）。 2．主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果：如果主观故意在法律评价上包含轻罪 的故意，那么，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，这种情形有两种处理结论： （1）当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果时，则成立重罪未遂，同时 也成立轻罪（既遂），认定为重罪未遂与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。 （2）如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成 立轻罪（既遂）。 （三）故意与认识错误认定中的几个特殊问题 1． 对于不可能影响故意的认定与犯罪形态的所谓错误， 不需要作为事实认识错误处理。 2．发生在选择性罪名内的错误，视为具体的事实错误，按照法定符合说处理，不影响 故意的认定与既遂的成立。 3．同一犯罪的不同加重构成要件之间的认识错误，视为具体的事实认识，按照法定符 合说处理，不影响故意的认定与加重法定刑的适用。 4．同一犯罪的普通构成要件与加重构成要件之间的认识错误，按照抽象的事实认识错 误处理。考点十五目的犯目的属于主观的超过要素， 只要行为时存在于内心即可； 认定犯罪成立或者判断是否既 遂，不要求目的实现。无法证明存在特定目的，要么无罪，要么成立其他犯罪。具有目的的 犯罪人利用缺乏目的的人犯罪的，成立间接正犯，但两者可能成立共犯。 不要求特定目的、动机的犯罪，犯罪人出于何种目的、动机实施犯罪，不影响犯罪的成 立。考点十六1．无责任能力与限定责任能力责任阻却事由第十八条 【精神状态对责任能力的影响】 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为 的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者 监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的， 应当负刑事责任， 但是可 以从轻或者减轻处罚。 醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。 第十九条 【听说、视觉机能对责任能力的影响】又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从 轻、减轻或者免除处罚。 2．刑事法定年龄 第十七条 【年龄对责任能力的影响】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢16劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候， 也可以由政府收容教养。 第十七条之一 已满七十五周岁的人故意犯罪的， 可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的， 应当从轻或者减轻处罚。 （1）不满 14 周岁的人，对所有违法行为都不负刑事责任；已满 16 周岁的人，对所有 违法行为都要负刑事责任； 已满 14 周岁不满 16 周岁的人， 对八种特定违法行为负刑事责任； 已满 14 周岁不满 18 周岁的人，如果负刑事责任，应当从轻或者减轻处罚；犯罪时已满 75 的人，故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 （2）已满 14 周岁不满 16 的人负刑事责任的范围：只要其行为在法律上或者事实上能 够评价为故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投 放危险物质的，行为人都要负刑事责任。 3．没有期待可能性：如果行为时不能期待行为人实施合法行为，即法律对行为人没有 期待可能性，则不负刑事责任。 4．不可避免的违法性认识错误：违法性认识虽然不属于故意、过失的认识内容，但如 果存在不可避免的违法性认识错误，则不负刑事责任。考点十七第二十二条犯罪的未完成形态【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞 的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十四条 【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果 发生的，是犯罪中止。 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 （一）故意犯罪形态的判断思路： 首先，判断行为人的行为是否“着手”，即是否实施刑法分则规定的、具有法益侵犯紧 迫危险的行为。如果行为尚未着手，绝对不可能是故意犯罪的既遂或者未遂，并根据行为人 没能着手的原因，分别认定犯罪预备（意志以外的原因）与犯罪中止（意志以内的原因）。 如果行为已经着手，绝不可能成立犯罪预备。 其次，如果犯罪行为已经着手，则判断犯罪是否“未得逞”，即实行行为的逻辑结果、 行为人希望或者放任的危害结果是否发生。如果实行行为实现了危害结果，犯罪得逞，即属 于犯罪既遂。如果犯罪结果并未实现，绝不可能是犯罪既遂。 最后， 判断犯罪未得逞的原因是意志以外的原因还是意志以内的原因。 如果未得逞的原 因是意志以内的， 则属于犯罪中止； 如果未得逞的原因是意志以外的原因， 则属于犯罪未遂。 无论客观上是否能够继续实施犯罪或者达到既遂， 只要行为人自认为还能继续实施犯罪或者 达到既遂，但自愿放弃犯罪或者防止结果发生的（以主观说为基础），就属于“意志以内的 原因”；否则，就是“意志以外的原因”。 （二）犯罪未遂的成立范围171．结果加重犯 （1）基本犯既遂，结果加重犯未遂：对加重结果是故意心态，但加重结果没有实现的， 成立结果加重犯的未遂， 适用结果加重犯的法定刑， 同时适用总则关于未遂的处罚规定。 （2） 基本犯未遂，结果加重犯既遂：加重结果出现，但基本犯罪未遂的，适用结果加重犯的法定 刑，同时适用总则关于未遂犯的规定。如果同时构成其他犯罪，成立想象竞合犯，择一重罪 处罚。 2．加重构成要件 刑法分则条文因为行为、 对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化， 进而导致 违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的犯罪构成（或构成要件）。加重构成要件存在适 用加重的法定刑同时适用未遂犯规定的情形。 3．结合犯 故意犯罪的结合犯，存在适用结合犯的法定刑同时适用未遂犯规定的情形。 4．量刑规则 刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨 大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为法定刑 升格条件的，属于量刑规则。量刑规则不可能存在未遂，即只有当案件事实完全符合某个量 刑规定时，才能按照该规定量刑；同一行为人盗窃（诈骗、抢夺、抢劫）数额较大既遂、盗 窃（诈骗、抢夺、抢劫）数额巨大未遂的，认定为盗窃（诈骗、抢夺、抢劫）既遂，适用数 额较大的法定刑。 （三）犯罪中止的判断 1．中止的立法目的：犯罪中止处罚很轻，是为了鼓励犯罪分子放弃犯罪，其违法、责 任程度下降，甚至消除。 2．中止的成立条件： （1）时间性：中止出现在犯罪过程中（包括预备行为中、实行行为中或者既遂之前）， 犯罪既遂后、未遂成立之后绝对不可能成立中止。 （2） 自动性： 中止的成立要求自动放弃犯罪或者自动有效的防治犯罪结果的发生。 “自 动性”即基于意志以内的原因，属于主动放弃犯罪；而被动放弃犯罪的属于“意志以外的原 因”。理论上有限定主观说、主观说与客观说，其中主观说是通说，但无论采取哪一学说， 都要求符合中止的立法目的。 （3）客观性：要求行为人放弃犯罪或者为防止结果的发生作出了真挚的努力。 （4）有效性：要求中止行为防止了实害结果的发生，但不要求中止行为独立防止实害 结果。如果犯罪行为导致了实害结果的发生，则成立犯罪既遂。 3．中止犯处罚中的“损害”： （1）“造成损害”是指造成了一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任 的、行为性质所决定的犯罪结果（即没有既遂）。只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成 立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害”。①“损 害”仅限于行为造成的刑法规范禁止的侵害结果，包括物质性结果与非物质性结果，但不包 括行为造成的抽象或者具体危险；②“损害”仅限于对他人（包括被害人及其亲属、无关的 第三者） 造成的损害， 而不包括对自己造成的损害；③ “损害” 必须是能够主观归责的结果， 而不包括意外造成的结果。 （2）“损害”的原因：中止行为与中止前的着手实行并非同一个行为，而是两个性质 不同的行为，故“造成损害”的行为只能是着手实行行为，而非中止行为；中止行为本身并 不是造成法益侵害结果的行为，而是避免法益侵害结果的行为。18（3）“造成损害”的定罪与处罚 一方面， 行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果， 但造成了轻罪的 “既遂” 的，仍应认定为重罪的中止犯。同理，成立重罪未遂，但造成轻罪既遂的，也只成立重罪未 遂， 而不成立轻罪既遂。 如果中止行为或者中止过程中的行为造成了损害， 构成其他犯罪的， 只能另外定罪量刑 另一方面结果加重犯以外的其他客观要素加重的情形， 如果行为人在着手实行阶段， 自 动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构成要件的，成立加重情形的中止；当然同时 成立基本犯罪的既遂。考点十八第二十五条 别处罚。 一、共同犯罪的立法宗旨共同犯罪的基本原理【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分1．共同犯罪是为了解决违法层面的问题，即解决违法事实的归属问题，而非解决定罪 和责任问题。 2．司法考试坚持违法层面的共犯理论，主张共同犯罪是指二人以上共同有意识实施符 合违法构成要件要素的违法事实。 （1）成立共犯，不要求犯罪故意的内容相同。 （2）成立共犯，不要求共犯人成立的罪名相同。 （3）成立共犯，不要求共犯人都有共犯故意，对有共犯意思的片面共犯依然按照共犯 论处。 （4）成立共犯，不要求共犯人都达到法定年龄或者都具有刑事责任能力。 （5）成立共犯，可能有的共犯人存在其他责任阻却事由，如没有期待可能性或者存在 不可避免的违法性认识错误。 3.传统刑法理论主张主客观相统一的共犯理论，主张成立共犯要求“二人以上”都达到 法定年龄、具有责任能力（否则可能成立间接正犯） ；具有共同故意，即都有犯罪故意，而 且具有犯意联络；具有共同行为。 二、任意共犯与必要共犯 必要共犯与任意共犯相对， 指分则明文规定必须由二人以上共同实行的犯罪， 其处罚范 围和程度遵循分则条文的规定。 1．对向犯包括：（1）如果双方成立犯罪，罪名和法定刑都相同（如重婚罪）；（2） 如果双方行为被认定为不同犯罪， 当双方都成立犯罪时， 具有共犯关系 （如行贿罪与受贿罪） ； （3）刑法只处罚一方的行为，另一方的行为只要没有超出行为定型，就不成立犯罪（贩卖 毒品罪，贩卖淫秽物品牟利罪）。 2．聚众共同犯罪：重点掌握聚众斗殴罪（仅处罚首要分子与积极参加着）、聚众淫乱 罪（仅处罚首要分子与多次参加者）。 3．集团共同犯罪，包含任意共犯与必要共犯的情形，前者适用总则的规定，后者按照 分则规定确定处罚范围与处罚程度（组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社19会性质组织罪）。 三、共同犯罪与犯罪构成的关系：关于二者关系的理论解决如下问题，即成立共犯是否 要求符合同一犯罪构成。 1．完全犯罪共同说：要求各行为人的犯罪罪名完全相同；即使犯罪故意不同，也要认 定都成立最严重的犯罪，并在该罪范围内成立共犯，只是按照不同犯罪的法定刑处罚。 2．部分犯罪共同说：从法律评价上看，只要各行为人的犯罪行为存在重合内容，即在 重合的犯罪范围内成立共犯，但可能分别定罪处罚。 3．行为共同说：只要二人以上共同有意思地实施刑法规定的符合违法构成要件要素的 违法行为，即成立共犯；根据各自实施的行为以及责任要素，分别定罪处罚。 4．当前司法考试中，按照部分犯罪共同说、行为共同说得出的结论正确，那么该命题 或者论断就正确。考点十九正犯1．在共同犯罪中，对违法事实起支配、控制等决定性作用的行为人属于正犯。正犯的 处罚依据在于其行为本身。 2．直接正犯，即行为人以自己的行为实施了符合违法构成要件的违法事实。这种情形 要将违法事实直接归属于直接正犯。 3．共同正犯，又称简单共犯，即二人以上以分工的方式相互联系、相互配合地共同实 施了符合违法构成要件的违法事实。这种情形适用部分实行全部责任的原则。 4．间接正犯，即行为人通过强制、欺骗等手段支配、控制他人实施符合违法构成要件 的违法事实。 这种情形要讲被利用者实施的违法事实归属于间接正犯； 至于双方是否成立共 犯，则按照共犯原则认定。 （1）利用无刑事责任能力者的身体活动，或者利用他人责任阻却事由的行为。 （2）利用他人不属于行为的身体活动或者利用他人受强制的身体活动。 （3）利用缺乏故意的行为（利用不知情者的间接正犯）。 （4）利用有故意的工具，即被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的 目的，或者不具有身份犯中的身份。这种情形利用者和被利用者可能成立共同犯罪。 （5）利用他人的合法行为（如正当防卫、紧急避险等）。 （6）利用被害人的行为。当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏 认识或产生其他法益关系的错误， 导致被害人实施了损害自己法益的行为时， 利用者成立间 接正犯。考点二十一、共犯的处罚根据狭义的共犯共犯的处罚根据是共犯通过正犯行为间接地侵害了法益， 即共犯诱使、 促成了正犯实施 符合构成要件的法益侵害行为。 1．共犯独立性说认为，共犯的可罚性在于共犯的行为本身，共犯成立犯罪不一定要求20正犯者着手实行犯罪。 2．共犯从属性说认为，共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪。如果被教唆的 人没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被帮助的人没有实行被帮助的罪，帮助者 的行为不成立犯罪。 二、教唆犯 （一）教唆犯的概念与成立条件 1．教唆对象 （1）关于教唆对象，存在两种观点：①极端从属性说（共犯的成立以正犯具备构成要 件符合性、违法性与有责性为条件）认为，教唆对象必须是有责任能力的人；②限制从属性 说（共犯的成立以正犯实施符合构成要件的违法行为为条件，不以正犯具备有责性为前提） 认为，教唆对象可以是无责任能力的人，但必须是有一定规范意识的人，否则成立间接正犯 （如果教唆幼儿或高度的精神病患者之类的缺乏规程意识的人犯罪）。 （2）教唆对象必须特定，但不限于特定的一人，包括特定的二人以上。如果唆使的对 象不特定，则叫“煽动”，不成立教唆。 （3）由于教唆是使他人产生犯罪的决意，故在被教唆者已经产生犯罪决意的情况下， 不可能再成立教唆，只能成立帮助犯。 2．教唆行为 （1）教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思（不等于犯罪故意）， 进而使之实行犯罪。故意唆使他人实施过失犯罪的，成立间接正犯。 （2）教唆方法不限，但不作为方式不能构成教唆行为。如果威胁、强迫导致被教唆者 完全丧失意志自由的，成立间接正犯 （3）教唆行为不要求对具体犯罪的时间、地点、方法、手段等作出指示，但教唆行为 必须是唆使他人实施较为特定的犯罪行为， 即使该犯罪的对象还不存在， 而是以出现对象为 条件的，也是教唆行为。 （4）按照限制从属性说，共犯的成立是否要求共犯对正犯故意具有从属性，存在肯定 说与否定说的分歧。 3．教唆故意 教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为， 是未遂的教唆： 如果教唆者所唆使的行为 是不能犯，则不问教唆者的故意内容如何，均不成立犯罪；如果教唆者所唆使的行为是可能 导致结果发生的未遂犯，则需要判断教唆犯是否具有教唆犯罪的故意。 （二）教唆犯的认定 1．对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。如果被教唆的人对 被教唆的罪产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只 对自己所教唆的犯罪承担责任。 2． 当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时 （共犯的正犯化） ， 对教唆者不能依所教唆的罪定罪， 而应依照分则条文规定的犯罪定罪， 不适用刑法总则关于 教唆犯的规定。 三、帮助犯 帮助犯，是指帮助正犯实行犯罪的人。成立帮助犯，要求有帮助的行为与帮助的故意， 共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。 1．帮助行为包括物理性帮助（如提供凶器、排除障碍等）和心理性帮助（如改进作案21方针、撑腰打气、呐喊助威、强化犯意等），帮助行为包括作为方式和不作为方式。 2．帮助行为包括预备的帮助犯、与实行行为同时的帮助犯（伴随的帮助犯）以及承继 的帮助犯。但事后帮助行为不成立共犯，即事前无通谋的窝藏、包庇行为，以及事前无通谋 的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为，不成立帮助犯；如果事前有通谋的，则成立 帮助犯。 3．如果帮助行为与正犯的行为结果之间不具有物理的与心理的因果性，即使行为人主 观上具有帮助的故意，也不能认定为帮助犯。当然，帮助降低危险的行为，不成立帮助犯。 4．对中立的帮助行为，可能认定为犯罪：明知他人正在或者马上要实行犯罪，为其顺 利进行提供帮助的，成立帮助犯。 5．只要正犯的行为是符合构成要件的违法行为，即使正犯没有故意，以帮助故意实施 帮助行为者，成立帮助犯（共犯的从属性理论）。 6．刑法如果将特定帮助行为单独规定为犯罪，则按独立罪名论处。 （1）如果刑法将其他犯罪的帮助行为独立规定为犯罪，则帮助者与被帮助者虽然成立 不同罪名，但仍然成立共同犯罪，但不能认定为对方罪名的共犯。 （2）如果被帮助者的行为本身不成立犯罪，但刑法规定帮助行为成立犯罪，则帮助者 与被帮助者不成立共犯，仅帮助者成立犯罪，属于实行犯。 四、教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系 教唆犯、帮助犯与间接正犯不是对立关系，而是包容关系。 一方面，根据共犯从属性理论，主观上只要具有帮助故意，客观上对实行行为至少起到 了帮助甚至引起或者支配作用的，都成立帮助犯；主观上只要具有教唆故意，客观上引起甚 至支配了实行行为的，成立教唆犯。 另一方面，根据共犯与认识错误理论，主观上具有支配他人实行犯罪的故意，但客观上 只起到了教唆或者帮助他人实行犯罪的作用的， 成立教唆犯或者帮助犯； 主观上具有教唆他 人实行犯罪的故意， 但客观上仅起到了物理或者精神上帮助他人实行犯罪的作用的， 成立帮 助犯。考点二十一一、承继共犯 （一）承继共犯成立的时间要求共同犯罪的特殊问题当先行为人实施了某犯罪的一部分实行行为， 后行为人故意参与该犯罪时， 成立共同犯 罪。除了持续犯（继续犯），犯罪既遂并且行为结束之后不可能有承继的共犯，之后提供帮 助的可能成立窝藏、包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等。 （二）承继共犯的行为性质判断 1．原则上讲，后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同。 2．在结合犯的情形，承继者仅参与后一犯罪的，不构成结合犯，仅成立其参与的后一 犯罪。 （三）承继共犯的责任范围认定 1．基本原则：先前行为导致的结果不能归属于后行为人，因为后行为人只能对与自己 的行为具有因果性的结果承担责任， 即后行为人对其参与之前的先行为人的行为产生的结果22不承担责任。 2．延伸原则之一：只要能够证明是后行为人参与后共同行为引发的结果，无论是先行 为人还是后行为人导致的结果， 也无论是否查清是谁导致的结果， 都要归属于先前行为人与 后行为人。 3．延伸原则之二：如果查不清楚是先行为人先前行为导致的结果还是后行为人参与后 引发的结果，但能确定是其中之一引发的结果的，只能将该结果归属于先前行为人，不能归 属于后行为人（后行为人不对先前行为导致的结果负责；案件事实存在疑问，应做有利于行 为人的判断）。 二、片面共犯 （一）概念 片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方 没有认识到有他人和自己共同犯罪。 （二）分类 片面共犯存在三种情况： 1．片面的共同实行（片面的共同正犯），即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。 2．片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情形。 3．片面的帮助，即实行的一方没有意识到另一方的帮助行为。 （三）处理原则 片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原 则。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。 三、共犯与身份 凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯； 因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。 （一）无身份者与有身份者的共同犯罪 1．不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。 2．罪名认定 （1）无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪，如果没有触犯其他犯罪，则只能按照身 份犯触犯的罪名定罪量刑。 （2）无身份者与有身份者的共犯行为同时触犯了两个以上罪名的，应认定为较重罪的 共犯。如果认定为较重罪的从犯轻于较轻罪的正犯时，则应认定为较轻罪的正犯；换言之， 有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性。 （二）不同身份者的共同犯罪 典型案例： 甲为非国家工作人员， 是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经 理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共 同侵吞了本单位的财物 100 万元。 1．司法解释认为，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家 工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯 的犯罪性质定罪。 2．刑法理论主流观点认为，不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结， 分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有时，甲、乙都同时触犯了贪污 罪与职务侵占罪， 应按贪污罪的共犯论处。 如果将甲认定为贪污罪的从犯轻于职务侵占罪的23正犯（主犯）的，则对甲以职务侵占罪的正犯论处（甲、乙成立共犯，但罪名不同）。①如 果甲、乙仅利用了国家工作人员乙的职务便利，成立贪污罪的共犯。②如果甲与乙仅利用了 甲的职务便利，则乙的身份没有意义，成立职务侵占罪的共犯。 （三）不真正身份犯的共同犯罪 刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的 人。 四、共犯的事实认识错误 （一）同一共犯形式内的错误 （1）丙与丁并排站立，甲教唆乙“杀死站在右边的丁”，乙却听成了“杀死站在左边 的丙”，开枪射击，导致丙死亡的，乙属于具体的事实认识错误中的对象错误，甲属于打击 错误。 （2）甲教唆乙杀死丙，乙开枪射击丙，却打中了丁的，属于具体的事实认识错误中的 打击错误，甲是乙故意杀人罪的教唆犯。 （3）甲教唆乙杀死隐藏在草丛中的丙，乙开枪射击，但实际上是丙饲养的狗。甲与乙 都无罪，属于不可罚的不能犯。 （4） 甲教唆乙打死右边的丙的狗， 乙听成为打死左边的丙的狗 （实际上左边为一儿童） ， 乙开枪射击，打死了左边的儿童。乙成立过失致人死亡罪，甲无罪。 （5）甲教唆乙“杀死那条狗”，乙开枪射击此狗，没有瞄准，打死了一儿童。乙成立 过失致人死亡罪，甲无罪。 （二）不同共犯形式的错误 由于共犯的犯罪形式不同并不影响罪质，因此，关于不同共犯形式的错误，应当在有责 的违法限度内，成立其中较轻的共犯形式。 （三）共犯过剩 例 1：甲教唆乙盗窃，但乙实施了抢劫；丙教唆丁伤害，丁却实施了杀人行为。甲承担 盗窃罪（既遂）的责任，丙承担故意伤害致死的责任。 例 2：甲邀约乙对丙实施暴力，乙以为甲只是希望伤害丙，事实上甲具有杀人的故意， 甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。甲、乙属于共同正犯，都对死亡结果承担责任；甲 成立故意杀人罪既遂，乙成立故意伤害（致死）罪。 例 3：甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙，并同时举枪向丙射击，甲击中了国家保护 的珍贵文物， 乙没有击中任何目标。 由于甲、 乙对丙有共同杀人故意， 但没能造成丙的死亡， 故成立故意杀人未遂的共同正犯，甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪（想象竞合犯）。 五、共同犯罪与犯罪形态 如果法益已经发生实际损害的，原则上各共犯人都是既遂。但是，如果有的共犯人为既 遂的违法事实没有提供原因力、作用力、帮助力或者没有任何因果影响的，则不成立既遂： 如果属于意志以外的原因未能发挥因果作用的，成立犯罪未遂（或者犯罪预备）；如果属于 意志以内的原因放弃自己行为的，则成立犯罪中止。 共犯的脱离： 要求行为人同时消除自己已经实施的共犯行为与结果之间的物理上或心理 上的因果性。 当然， 当行为人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性， 可能成立中止犯。24考点二十二一、共犯人的分类概述共犯人的分类及其处罚原则1．按照分工不同，共同犯罪人可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯。在共同犯 罪中，实行犯不可能同时还是教唆犯、帮助犯等，反之亦然。 2．按照作用不同，共同犯罪人可以分为主犯、从犯和胁从犯。在共同犯罪中，主犯不 可能同时还是从犯、胁从犯，反之亦然；在共同犯罪中，可能只有主犯而没有从犯，但不可 能只有从犯而没有主犯（当然，主犯可能不承担刑事责任）。 二、主犯及其刑事责任 第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作 用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 三、从犯及其刑事责任 第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 四、胁从犯 第二十八条 【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者 免除处罚。 五、教唆犯 第二十九条 【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 1．教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果教唆犯与被教唆 的人成立共同犯罪， 或者在 2 人以上共同故意教唆他人犯罪因而构成共同犯罪的情况下， 对 于教唆犯应分清作用予以处罚：起主要作用的，认定为主犯；起次要作用，认定为从犯（也 有可能成立胁从犯）。 2．教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果分则有特殊规定的，按照分则的 特殊法条处理，如利用、唆使未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的，从重处罚。 3．如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。即教唆 未遂。 （1）共犯独立性说：这是传统刑法理论的主流观点。据此，“被教唆的人没有犯被教 唆的罪”包括：被教唆人拒绝教唆犯的教唆；被教唆人接受教唆后没有实施犯罪行为；被教 唆人实施的犯罪不是教唆行为所致； 被教唆人所犯之罪的性质与教唆犯所教唆的犯罪性质完 全不同。 （2）共犯从属性说：被教唆者（实行犯）已经实施了犯罪，只是没有既遂，则教唆者 （教唆犯）构成犯罪，可以从轻或减轻处罚（适用第 29 条第 2 款之后，不再适用未遂犯的 处罚规定）。对于被教唆者，犯罪未遂的适用第 23 条未遂犯的处罚规定。25考点二十三一、继续犯 继续犯的考点主要有两个：继续犯、法条竞合1．对继续犯的追诉期限，从犯罪行为终了之日起计算。继续犯跨越新旧法时，适用新 法。 2．共同犯罪的认定：在实施继续犯的过程中，只要行为没有终了，第三者知道真相参 与犯罪的，一律成立共同犯罪。例如甲拐卖妇女、儿童，乙知道真相后提供帮助或者阻碍他 人解救被拐卖的妇女、儿童的，已成立拐卖妇女、儿童罪的共犯；再如，甲绑架被害人后， 乙知道真相后负责看管被害人或者去被害人家领取赎金的，乙成立绑架罪的共犯。 二、法条竞合 法条竞合， 是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成， 但从数个法条之间的逻 辑关系来看，只能适用其中一个法条，排除适用其他法条的情况。 法条竞合主要表现为特别法（条）与普通法（条）的关系。具体适用原则如下： 1．一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格 依照特别法优于普通法的原则论处。 2．一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情 况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。 （1）当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照 特别法优于普通法的原则论处。 （2）当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用 重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特 殊情况”是指以下两种情况： 第一，法律明文规定按重罪定罪量刑。第二，法律虽然没有明文规定按普通条款规定定 罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法 优于轻法的原则定罪量刑。 3．如果普通法条明确规定“本法另有规定的，依照规定”，也只能适用特殊法条。例 如诈骗罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。考点二十四一、连续犯连续犯、集合犯、吸收一罪连续犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同 一罪名的犯罪。 处罚原则： （1）对于连续犯，原则上按照一罪处罚。法律明确规定多次实施某种犯罪行为的，按 照加重情形处罚， 例如多次抢劫的情形； 涉及数额的犯罪， 法律按照数额多少设定法定刑的， 由于数额可以累积计算，并能做到罪刑相适应的，以一罪处罚。26（2）有的犯罪没有规定多次实施的加重处罚，根据犯罪的性质也不能累计计算的，按 照一罪处罚不能实现罪刑相适应的，应当数罪并罚，例如连续故意伤害 10 人，都导致轻伤 的，应当数罪并罚。 二、集合犯 集合犯， 是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪， 包括常习犯、 职业犯与营业犯。 营业犯与职业犯的关键区别， 在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的， 要求具有 营利目的的，属于营业犯，不要求具有营利目的的，属于职业犯。 三、吸收一罪 吸收一罪，是指事实上数个不同的行为，其中一个行为吸收其他行为，仅成立吸收行为 一个罪名的犯罪。 1．甲开枪射击乙致其死亡，同时导致乙价值 5 万元的西服毁损的，甲的行为虽然侵犯 了两个法益，但附随对主要法益（生命）的侵害而引起的对次要法益（财产）的侵害，不值 得处罚，故甲仅成立故意杀人罪（附随犯）。 2．甲实施杀人预备行为，随后着手杀人，最终导致了被害人死亡的，仅成立故意杀人 罪既遂，其中未遂或者预备行为属于共罚的事前行为（不可罚的事前行为）（发展犯）。 3．甲教唆乙盗窃，随后甲又与乙共同实行盗窃行为或者又帮助乙实施盗窃行为的，甲 只成立一罪（共犯的竞合）。但是，共犯人是主犯还是从犯、胁从犯，需要根据其在共同犯 罪中所起的作用认定，而这种作用大小必须综合考察，故不存在吸收问题。 4．①甲盗窃他人财物之后又毁坏该财物的，毁坏财物的行为没有侵犯新的法益，属于 共罚的事后行为（不可罚的事后行为），甲仅成立盗窃罪。②乙侵占代为保管的他人财物， 谎称财物被盗的，后面欺骗的行为没有侵犯新的法益，也属于不可罚的事后行为，乙仅成立 侵占罪。③丙抢劫财物之后，出售赃物的，出售赃物的行为虽然侵犯新的法益（妨害司法活 动顺利进行），但缺乏责任（没有期待可能性），甲仅成立抢劫罪。不可罚的事后行为仅针 对实施了前行为的人而言，故仅参与事后行为的人，依然可能成立犯罪。④甲将盗窃的仿真 品 （价值数额较大） 冒充文物出卖给他人， 骗取财物的， 成立盗窃罪与诈骗罪， 数罪并罚 （事 后行为侵犯新的法益，且对行为人不缺乏期待可能性，则应认定为数罪）。乙盗窃他人文物 后，为逃避侦查而毁坏文物的，数罪并罚。 四、狭义的包括一罪 1．同一行为对同一被害人造成数个法益侵害结果。 2．多个行为造成一个法益侵害结果。 3．多个行为具有前后发展关系，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的 当然结果，而且侵害相同法益的，从一重罪论处。 4．多个行为触犯多个不同罪名，但数行为之间具有紧密的关联性，最终仅侵害一个法 益的，从一重罪论处。考点二十五一、结合犯结合犯 想象竞合犯、牵连犯结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为一个犯罪的情27况。典型的结合犯包括：绑架后杀害被绑架人的，拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的。认定结 合犯，要注意以下问题： 1．按照法律规定，成立结合犯之后，不能数罪并罚。 2．结合犯所结合的犯罪行为内容必须严格依照法条的规定理解，不能超出法条用语随 意扩大结合犯的成立范围。 3．结合犯存在未遂或者中止的可能性，即适用结合犯的法定刑，同时适用未遂或者中 止的处罚规定。 4．如果他人中途参与被结合的犯罪行为的，他人仅成立被结合的犯罪，在此范围内双 方成立共犯。 二、想象竞合犯 想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪 名的情况。 1．行为人只实施了一个行为，即基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个 行为，而不是从构成要件的评价上看是一个行为。 2．一个行为必须触犯数罪名，即因为该行为具有多重属性或者造成多重结果，在构成 要件的评价上符合数罪的构成要件。 对于想象竞合犯，由于行为人只有一个行为，所以从一重罪处断。 刑法分则的一个特殊规定，即第 204 条第 2 款： “纳税人缴纳税款后，采取前款规定的 欺骗方法（骗取出口退税款），骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定（逃税 罪）定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定（骗取出口退税款罪）处 罚。” 三、牵连犯 牵连犯， 是指犯罪的手段行为或结果行为， 与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的 情况。 牵连犯的认定中最重要的问题就是牵连关系的认定。 （1）传统理论的观点：既要求客观上存在牵连关系，还要求主观上也具有牵连关系； 否则不成立牵连。 （2）司法考试的观点：不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系，而且这种关系在 社会生活中还必须具有通常性。换言之，从经验法则上判断，具有牵连关系的两个行为具有 极高的并发性，即主张类型性的牵连关系。否则，不成立牵连犯。考点二十六 侵犯财产罪 之完全违反他人意志取得他人占有财物的犯罪第二百六十三条 【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上 十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的； （二）在公共交通工具上抢劫的；28（三）抢劫银行或者其他金融机构的； （四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的； （五）抢劫致人重伤、死亡的； （六）冒充军警人员抢劫的； （七）持枪抢劫的； （八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第二百六十七条第二款 携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场 使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 第二百八十九条 聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第 二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依 照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 法益：他人财产和人身权利。 （一）行为结构（第 263 条前半段） 当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，压制反抗，强取公私财物。暴力、胁迫或者其 他强制方法，是手段行为；强取公私财物，是目的行为。 （1）“暴力、胁迫或者其他方法”：即抢劫罪的手段行为，要求对人实施，并达到足 以压制对方的反抗， 但不要求事实上压制了对方的反抗， 更不要求具有危害人身安全的性质。 暴力、胁迫、其它方法必须达到足以压制被害人的反抗，是客观的构成要件要素，必须进行 客观的判断； 但这种客观的判断， 不是一般性的抽象判断， 而是通过考察暴力、 胁迫的程度、 样态、手段、时间、场所、行为人与被害人的人数、年龄、性别等因素进行的具体判断。 （2）“抢劫公私财物”：即目的行为，指违反被害人的意志将财物转移给自己或者第 三者占有，要求行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存 在因果关系。 （二）责任要件：故意，而且具有非法占有目的（不成文的构成要件要素） （1）为索取到期合法债务而使用暴力的，不成立抢劫罪，视情形成立故意伤害罪、非 法拘禁罪、非法侵入住宅罪等。 （2）行为人出于其他目的实施暴力行为，暴力行为致人昏迷或者死亡，然后产生非法 占有财物的意图，进而取走财物的，不成立抢劫罪（根据财物是否属于他人占有，分别认定 为盗窃罪或者侵占罪）。 （三）法律拟制为抢劫罪的三种情形 1．《刑法》第 289 条规定，在实行聚众“打砸抢”行为过程中，毁坏或者抢走公私财 物的，对首要分子应认定为抢劫罪。这种情形适用于已满 14 周岁未满 16 周岁的未成年人。 2．刑法第 267 条第 2 款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。根据司法解释， “携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器 械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。这种情形适用于已满 14 周 岁未满 16 周岁的未成年人。 3．《刑法》第 269 条规定，事后抢劫（准抢劫，传统理论称之为转化型抢劫）。 （1）“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”：前提条件。 第一，只要行为人着手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为（不包括预备行为），具有取得数 额较大财物的危险性（多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的情形不需要取得数额较 大的危险性，但要求有成立犯罪的可能），行为人主观上具有盗窃、诈骗、抢夺数额较大财 物的故意，不管是既遂还是未遂，无论所取得的财物数额大小，在共犯中不管是实行犯还是29教唆犯、帮助犯，都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件。 第二，这里的“盗窃、诈骗、抢夺罪”仅限于第 264 条的盗窃罪、第 266 条的诈骗罪、 第 267 条的抢夺罪， 但特殊类型的盗窃、 诈骗、 抢夺的犯罪事实仍然符合这里 “盗窃、 诈骗、 抢夺罪” 的犯罪构成， 甚至一般的抢劫行为也符合盗窃罪的犯罪构成。 其它可以评价为盗