论恶意诉讼侵权责任的承担（一）
论恶意诉讼侵权责任的承担
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诉讼本是为了解决纠纷，化解矛盾，一直以来，受到人们的敬畏。但是，近年来，司法实践中出现了一股邪恶之风，利用诉讼加害他人，夺得不法权益，于是，恶意诉讼作为法律的副产品便产生了。目前，我国实体法中并没有明确防止和约束恶意诉讼现象产生的法律法规，程序法中的相关规定也少之又少。纵观国外法律，已有多种约束恶意诉讼侵权行为的方法，更凸显出我国应加快构建恶意诉讼侵权责任承担制度的步伐。本文深入分析了恶意诉讼侵权的基础问题，研究和探讨了其中的疑难问题，并试图提出了一些有关构建恶意诉讼侵权责任承担制度的建议。
本文共有四个部分：第一个部分从恶意诉讼侵权的行为方式、当事人范围和适用领域等几个方面详细阐述了何为恶意诉讼侵权，并且为了进一步阐述恶意诉讼概念的内涵，笔者将与其意思易混淆的概念诸如滥用诉权和诉讼欺诈进行与之对比和区别。第二个部分论述了恶意诉讼侵权构成要件的特殊性。主要表现在行为人的主观过错须为直接故意，即间接故意和过失不为其主观构成要件，并且行为人的加害行为以恶意使司法程序得以启动、运转为特点。第三个部分笔者在参考世界两大法系中有关约束恶意诉讼侵权现象的发生所采取的诸多做法基础上，提出我国应在已有的法律体系内，结合我国具体国情，适当的借鉴国外有益的立法经验，并且应从实体法和程序法两方面共同预防和规范恶意诉讼侵权的观点。第四个部分从侵权责任法和民事诉讼法两个方面提出了完善恶意诉讼侵权的责任承担问题的建议，阐述了律师、其他诉讼参与人及其司法机关工作人员在特殊情况下都有可能成为责任承担主体的观点。关于责任主体的赔偿范围，理论界对于是否应扩大到律师费用和惩罚性赔偿，仍处于争议之中，不过大部分学者均持赞同态度，对此，笔者详细地论述了自己的观点，认为恶意诉讼侵权的赔偿范围不宜扩大到律师费用和惩罚性赔偿。程序法上笔者提出了预防和规范恶意诉讼侵权的建议，认为我国应加以完善审前准备程序、调解制度和撤诉制度。
关键词：恶意诉讼；侵权责任；损害赔偿；责任承担
&&&&随着我国社会主义法治进程的加速，人们越来越倾向于选择诉讼途径来维护其合法权益，与此同时，诉讼程序和审判依据的公平公正越来越受到关注和重视。然而，事物皆有两面，权利的行使也会导致权利的滥用，在公民进行诉讼过程中，如不对其享有的权利适当的加以限制，那么合法权益遭受损害的现象便会频频发生，此时，利用诉讼程序的进行恶意损害他人合法权益—恶意诉讼现象就产生了，且呈逐年攀升之势。
如今，理论界对实践中频频发生恶意诉讼侵权的现象颇为重视，有些学者已作了相关研究，但恶意诉讼侵权的概念，构成要件的特殊性，责任承担的主体范围等有关问题都还需要深入探讨。目前，如果发生了恶意诉讼侵权的现象，只能根据《民事诉讼法》第112条给与行为人罚款或者司法拘留的处分，但此种做法惩罚力度远远不够，既没有补偿受害人为此受到的损害，保障受害人的正当权益，也不能有效的防范和约束恶意诉讼侵权行为主体。另外，也可根据《民法通则》第106条的内容，民事主体过错的导致他人的合法权益受到损害，应为此承担相应的赔偿责任。即法官可以通过行使自由裁量权来保护被侵权人的合法权益，追究恶意诉讼侵权行为人的民事责任，但此条的高度概括性和我国即将施行的法官办案终身制将会导致很多法官不敢“过于”行使自由裁量权，何况现行法律本就不能使法官清晰的确定恶意诉讼侵权行为，更没有统一的认定标准和责任追究机制，致使在案件审理中难以有效的约束恶意诉讼侵权现象的发生。最终，不法行为人将会逍遥法外。因此，我国应该对恶意诉讼侵权的基本概念及其责任承担问题作出明确具体的规定，以促进司法工作的健康发展。本文在学者们已有的研究基础上，试图对有关恶意诉讼侵权的法律问题进行更为深入的探讨，在根据我国基本国情，结合我国特有的法制背景下，参考国外的立法经验，提出一些追究恶意诉讼侵权行为人的责任的建议，以期尽可能的贡献出自己的一份力量。
&&&&我国理论界绝大多数学者对于恶意诉讼侵权行为的不法性予以认可，认为我国应当从法律上加以规制，但对于恶意诉讼的概念，众说纷纭。有学者认为恶意诉讼是指提起民事诉讼的主观为恶意，客观实施了起诉行为，但最终起诉的事实不被法院支持，被起诉人由此造成损失的现象。也有学者认为恶意诉讼是指主观为故意，客观上不具备任何合理的理由却实施了起诉行为，对方由此造成损失的现象。还有学者认为恶意诉讼是指自己已经明确知道或者应当知道自己不具备合理的诉讼目的的情况下，提起诉讼，试图使受害人因此遭受损失的现象。
在恶意诉讼侵权的构成问题上，学者们在一些基本问题上已达成一致意见，但在一些更为特殊、细致的问题上仍存在分歧。例如，绝大多数学者都认可恶意诉讼的特殊性。但具体到恶意诉讼侵权行为人的主观过错方面，有学者认为只有故意可以成为该侵权行为的主观内容要求，而另有一些学者则提出重大过失也可以。对于恶意诉讼侵权行为方式，学者们的观点也不一致，有学者认为只有恶意起诉才可以构成恶意诉讼侵权的行为方式，而另一些学者则认为除恶意起诉外还要包含滥用程序权的行为。
在恶意诉讼侵权的责任承担上，我国学者也没有达成一致意见。例如，对于恶意诉讼侵权的责任承担主体的范围，有学者认为只为原告，也有学者认为原告和被告都可以，还有学者认为是一切诉讼法律关系中的主体。而对于恶意诉讼侵权的损害赔偿范围，学者们同样存在分歧，有些学者甚至主张应将损害赔偿范围扩大到律师费用和惩罚性赔偿。
&&&&总体来说，对于恶意诉讼侵权的很多问题，学者们并没有达成一致的意见。我国对恶意诉讼侵权的研究还处于开始阶段，基本的体系框架并没有建立，因此，我们应该对此问题进行更加深入、细致的研究，试图构建较合理的恶意诉讼侵权责任制度。
而纵观国外研究状况，大陆法系在实体法上关于恶意诉讼侵权的基本问题及其责任承担的问题并没有明确的规定，但在程序法上都有相关规定。如法国法对故意采取拖延诉讼、滥诉等方式的行为人给予民事罚款的处分并要求其承担损害赔偿责任。德国法在程序法中规定了诚实信用原则和禁止滥用诉权的规定等等。而英美法系不仅在程序上有约束恶意诉讼侵权行为的规定，在实体法中也同样有相关的规定。如英国和美国实体法中明确规定了恶意民事诉讼作为，并将其划分到侵权行为领域，英国实体法规定此行为主要包括恶意向法院提起相对方破产的诉讼行为和恶意向法院提起对方公司资不抵债的诉讼行为。综上可知，世界两大法系均认可恶意诉讼侵权的不法性。但只通过民事诉讼法进行约束不足以保护受害人的权益，英美法系所采用的侵权责任法与民事诉讼法并重的立法方式可供我国借鉴。
本文采用比较法、列举法、价值分析法等研究方法，首先对恶意诉讼侵权的概念作出明确合理地界定，在参考国内外预防和规范该侵权现象的不同做法上，对恶意诉讼侵权的构成要件作出了具体的分析，阐述了责任承担问题，最后结合司法现状提出了相关完善建议。
一、&恶意诉讼的内涵
&&&&&（一）恶意诉讼概念的界定
目前法学理论界上，虽然对于恶意诉讼侵权现象颇为关注，已有部分学者对此问题发表了观点，但对于恶意诉讼的概念并没有统一明确的认定。诸如滥用诉权、滥用诉讼权利、诉讼欺诈等等也只是意思与恶意诉讼相近似的概念。为了研究恶意诉讼，国内很多学者作出了自己的定义，主要有以下观点:
1.恶意诉讼是指提起民事诉讼的主观为恶意，客观实施了起诉行为，但最终起诉的事实不被法院支持，被起诉人由此造成损失的现象。
2.恶意诉讼是指提起民事诉讼的主观为故意，客观上不具备任何合理的理由而提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，以致对方在诉讼过程中遭受损害的行为。
&3.恶意诉讼是指主观为故意，客观上不具备任何合理的理由却实施了起诉行为，对方由此造成损失的现象。
4.恶意诉讼是指主观为恶意，客观上利用诉讼程序的进行，导致他人合法权益遭受损害的行为。
5.恶意诉讼是指自己已经明确知道或者应当知道自己不具备合理的诉讼目的的情况下，提起诉讼，试图使受害人因此遭受损失的现象。
&综上，对于恶意诉讼概念的界定，学者们均要求行为人主观上应有过错并且给相对人造成了损害。但并没有更为清晰明确的统一意见，分歧主要表现在以下方面:第一，恶意诉讼的行为是否仅表现为滥用起诉权。第二，恶意诉讼的适用范围是否仅是民事诉讼领域。第三，恶意诉讼的行为人是否仅为起诉人。第四，恶意诉讼中的合法权益受损人是否仅是被告人。
&第一，恶意诉讼的行为不应仅表现为滥用起诉权，滥用程序权也应当属于恶意诉讼的行为表现方式。滥用程序权的恶意诉讼，是指行为人基于不正当的目的在诉讼程序进行过程中恶意行使法律所赋予的程序权利。如:天津有一知识产权纠纷案件，原告于2005年3月向法院起诉被告所生产的产品侵犯其专利权，而在案件程序进行过程中，被告却相继提出了管辖权异议、请求回避、请求延期开庭、请求鉴定、请求调查取证等等多项请求，几乎运用了所有的程序权。后法庭经过调查得知，被告为了在案件审理结束之前尽量多生产出一些侵权产品，所以才运用各种法律所赋予的程序权来拖延诉讼。而诸如此类的案件在司法实践中频频发生，为了及时保障当事人的权益，减少滥用司法资源的现象，笔者认为应当将滥用程序权和滥用起诉权一同界定为恶意诉讼的行为方式。
第二，恶意诉讼范围应不限于民事诉讼领域，还应包括刑事诉讼和行政诉讼领域。在我国，有些学者主张恶意诉讼仅适用于民事诉讼领域，甚至不区分其与民事恶意诉讼概念的区别，这是不科学的，恶意诉讼的表现方式是滥用起诉权和滥用程序权，那么起诉权和程序权在刑事诉讼和行政诉讼领域中是否存在呢？是否有滥用的风险呢？答案当然是肯定的，既然在其他诉讼领域也有可能发生恶意诉讼，那么就不应该仅在民事诉讼领域中调整恶意诉讼。但是基于行政诉讼案件所具有的特殊性质，被告通常是行政主体，通常是&“民告官”的活动。有学者提出在行政诉讼领域里规定恶意诉讼，有可能导致本就处于弱势的“民”更加不敢行使诉讼权利，从而违背法的宗旨，不利于对公民权益的保护，不利于对国家行政权的监督。为此，笔者认为在行政诉讼领域，原告不应该是恶意诉讼的行为主体。即原告作为侵权行为人恶意提起的行政诉讼不构成恶意诉讼，但被告在行政诉讼过程中所作出的特定的不法诉讼行为构成恶意诉讼。例如，在行政诉讼中，法院和被告恶意串通，导致原告的合法利益受损，被告因此要承担相应的侵权责任。如此规定并不与行政法与行政诉讼法的宗旨相冲突，而且更有利于保护受害人的权益。
第三，恶意诉讼的行为人不应仅为起诉人，而是参加到诉讼活动中的一切主体，也包括具有法律利害关系的案外人。在诉讼程序进行中，公民、法人、国家机关和其他组织基于不同的原因而参加诉讼，依法行使权利，承担义务。而这其中的任何人都可能过错的行使权利或不按规定履行义务，他们都有可能成为恶意诉讼的行为人。例如，原告恶意起诉，被告恶意反诉，当事人恶意申请再审，证人故意作伪证，委托代理人违法行使代理权，案外人诬告等。因此一切行使了不法诉讼行为的公民、法人、国家机关和其他组织均有可能成为恶意诉讼的行为主体。&
最后，恶意诉讼的合法权益受损人不应仅为被告人，应当包括原告、被告以及具有法律利害关系的案外人。司法实践中，双方当事人之间不存在纠纷，为了使第三人的合法权益遭受损害，虚构事实，虚假提起诉讼的事件屡屡发生。如:江苏省宣兴市有一民间借贷纠纷案件。原告王某于日起诉称宣兴市某公司欠其货款近百万元。在本案开庭过程中，被告并没有提出任何异议，没过多久，原告和被告就自愿达成和解协议。于是，案件审判人员打算与原告和被告去银行办理相关手续。可是就在此时，有一陌生人致电给本案审判人员，解释是他将自己做生意用的钱临时存到了被告账户上，并称本案双方当事人其实是极为要好的朋友，双方定是事先通谋要通过法院合法地占用这笔钱。法院经审理认为，此案中，原告和被告双方的行为属于恶意诉讼，违背了正常司法诉讼程序运转的目的和意义，给予原告和被告双方司法拘留的处罚。因此，若想有效的防范和遏制恶意诉讼侵权现象的发生，就必须将有法律利害关系的案外人纳入恶意诉讼的受害人范围之中。
综上，笔者认为应将恶意诉讼的概念界定为：行为人为了加害他人或者谋取不法权益，没有事实依据和正当理由而提起诉讼、滥用诉讼程序，以致他人遭受损害的行为。此行为存在于三大诉讼领域，但本篇论文由于字数有限，只探讨民事诉讼范围内的恶意诉讼侵权行为。&&&&
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&&&&（二）恶意诉讼与相关概念的区别
在深入探讨恶意诉讼侵权的相关问题之前，必须要充分阐述恶意诉讼的内涵和外延。在我国法律体系中，有一些与恶意诉讼意思相近的概念。主要有滥用诉权，滥用诉讼权利和诉讼欺诈这三个概念，这些概念之间有一些相似易混淆之处，但仔细分析会发现其中的区别，笔者将在下文逐一探讨。
&&&&1.恶意诉讼与滥用诉权
滥用诉权一词并不是一个明确清晰的概念，因为诉权的概念在诉讼法理论上并没有统一的认定，颇有争议。目前理论界上的主流观点认为诉权是由实体意义上的诉权和程序意义上的诉权这两大部分组成，实体意义上的诉权包括申请执行权和胜诉期待权，而与此相对应的另一方面，程序意义上的诉权则包括申请再审权、上诉权、反诉权和起诉权，滥用诉权是指恶意的行使法律所赋予的上述权利，行为人的主观一般是具有不正当的意图，在明确知道或者应当知道其不符合法律所规定的行使诉权条件但却仍要行使的行为。恶意诉讼与滥用诉权并不相同。首先，两者的权利内容是不相同的。恶意诉讼行为人的目的是损害他人的合法权益或者是获得不法的利益，客观上恶意的行使了其享有的诉讼权利，但并不包括实体权利。而滥用诉权既包括实体意义上的诉权，也包括程序意义上的诉权。所以，恶意诉讼和滥用诉权存在着交叉重合的情况，即当恶意诉讼行为人非法行使程序上的诉权时，既符合恶意诉讼的要件也符合滥用诉权的要件，此时，恶意诉讼可以说是滥用诉权的一种表现形式。其次，恶意诉讼和滥用诉权的主观内容是不相同的。恶意诉讼的主观内容必须是故意，而滥用诉权的主观内容还包括过失。最后，恶意诉讼适用的范围并不仅限于民事诉讼，其他两大诉讼领域也同样可以适用。而滥用诉权的适用范围不包括刑事诉讼领域和行政诉讼领域，仅适用于民事诉讼领域。
&&&&2.恶意诉讼与滥用诉讼权利
滥用诉讼权利，是指当事人基于不法的目的，没有事实和法律依据，而行使诉讼权利，并致相对人因此而遭受损害的行为。恶意诉讼与滥用诉讼权利是有区别的。首先，两者的行使前提不同。滥用诉讼权利行使的前提是行为主体享有法律所赋予的诉讼权利，但不包括没有诉讼权利的情形，而恶意诉讼就包括此种情况。例如行为人通过虚构事实情节等手段而采取的诉讼行为。其次，两者的行为方式不同。恶意诉讼的行为方式包括作为和不作为，例如不应诉、故意拖延诉讼或者恶意提起诉讼都可能构成恶意诉讼。滥用诉讼权利却只能以作为的方式行使，必须以积极的行为来完成。再次，两者的行为主体不同。恶意诉讼的行为主体包括参加到诉讼活动中的一切主体，也包括具有法律利害关系的案外人。而不是诉讼法律关系的主体由于其在该案中不具备法律所赋予的行使诉讼权利的资格，所以不是滥用诉讼权利的行为主体。最后，两者的受害人不同。恶意诉讼的受害人通常是该案中的当事人，而滥用诉讼权利的受害人往往是案外人。
&&&&3.恶意诉讼与诉讼欺诈
诉讼欺诈的概念最初只适用于刑事诉讼领域，随着时间的推移，民事诉讼领域中也出现了诉讼欺诈的概念，但在民事诉讼领域中诉讼欺诈的概念并没有明确，至今法学理论界仍在争论之中。有学者提出，是指行为人基于不正当的目的，与他人相互通谋恶意提起民事诉讼，或者单独起诉，通过编造案件情节、制作假证据材料等不法手段，骗取司法机关做出有利于己方的审判文书，从而导致受害人合法权益或者公共利益受损的行为。也有学者认为，诉讼欺诈是指行为人故意不告知案件真相、编造谎言、制作或提供虚假的重要证据等其他的不正当手段，恶意使民事诉讼程序得以运转起来，导致他人合法权益受损或者己方为此获得不正当利益的行为。恶意诉讼和诉讼欺诈相比，主观虽然都是试图以合法的诉讼形式掩盖非法的诉讼目的，但两者的概念并不一样。首先，恶意诉讼和诉讼欺诈的主观内容不同。恶意诉讼中并不以通谋为必须。而诉讼欺诈往往表现为原告与被告之间的相互串通。其次，恶意诉讼和诉讼欺诈中行为人对案件的结果所持的态度不同。恶意诉讼行为人并不一定追求案件胜诉的结果，他可能只是希望诉讼程序得以运转起来，他会随着诉讼程序的进行而获得不法的利益或者导致他人合法权益的损害，而案件的最终结果也许并不是恶意诉讼行为人所关心的，然而诉讼欺诈中的行为人更多的是为了追求案件结果的胜利，其欺诈的目的若是得以实现往往需要法院的胜诉判决。最后，恶意诉讼和诉讼欺诈的损害后果不同。恶意诉讼的损害后果较为广泛，包括财产损害和精神损害。而诉讼欺诈往往表现为无辜第三人的财产损害。综上，诉讼欺诈只是恶意诉讼的一种表现形式。
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“恶意诉讼”侵权行为之规制
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内容提要 近年来，恶意诉讼现象有增多的趋势，尤其是去年实施国务院《诉讼费用交纳办法》以来，一些一审败诉的当事人以低廉的受理费开支进行二审滥诉，延长了裁判文书的生效时间以拖延履行义务，增加了对方当事人的诉讼开支。恶意诉讼不仅扰乱了正常的诉讼秩序，浪费了国家的司法资源，更重要的是对相对人或案外人的合法权益造成损害，对此应予规制。 笔者以实践中的两个典型案例为例，显露恶意诉讼的特点，对恶意诉讼的内涵提出个人见解。主张对恶意诉讼的辨别应参考以下因素：一是诉讼的提出不合法或不合理；二是行为人的主观只能是出于故意，过失不构成恶意；三是行为具有违法性；四是诉讼目的不正当。并对不能有效遏制恶意诉讼的法律原因进行分析，认为民事诉讼法存在一些缺陷，刑法对恶意诉讼的制裁不力。据此，笔者针对法律和司法者的疏漏，借鉴一些国外立法和学者有益观点，结合审判实践作如下修缮建议：1、允许就恶意诉讼提起侵权损害赔偿诉讼。2、赋予案外人以有独立请求权的第三人的身份参与正在诉讼中的权利和事后申请撤销生效裁决的程序权。3、鉴于存在当事人串通调解损害案外人权益的事实，应将生效的民事调解书全面纳入审判监督程序，准许进入再审和抗诉。4、对诉权的行使予以必要限制。如对小额的财产损害诉讼进行限制，设立和完善诉讼前置制度。5、强化对恶意诉讼的刑事法律规制。6、法官和被害方增强防范意识。 以下正文： 现代社会，诉讼被视为人们维护合法权益和解决争议的最重要手段，其价值与作用在我们的社会生活中得到了相当的体现。同时，由于种种原因，利用诉讼的手段获得不应当的利益，通过诉讼手段恶意侵害他人合法权益，使恶意侵害他人权益的行为合法化等恶意诉讼行为不断发生。例如没有代理权而进行代理，利用法院作出的调解协议逃避另一案判决的债务；利用法院判决确认国家、集体、他人的财产为自己的财产以侵占国家、集体、他人的合法权益等。2007年，新的诉讼收费办法出台，减少了人民法院的诉讼收费，民众的诉讼成本大大降低，此乃司法便民之好事，但是，少部分一审败诉的当事人借机无理缠讼，以达到耗费对方当事人为诉讼支出时间、律师费等各种诉讼成本的不正当目的，造成今年开春以来笔者所在法院二审受理的民商、行政案件数量攀升，法官不堪工作重负，二审维持率居高、法院办案经费消耗大增，开支入不敷出。 案例一 黄某因苏兆车借款不还而起诉苏，提供了借据及房产抵押书（但未向房产部门进行抵押登记），苏及其妻闻讯后&失踪&，法院被迫公告送达，在公告60天期间，苏与朋友邓升传恶意串通，假借苏也向邓借款并苏早已将自有房产抵押给邓为由，由邓起诉苏还款。黄在此之前曾了解到苏的房产未有抵押才借款给苏，便认定邓与苏的债务案有假。苏之妻适时出现，认为其夫所借邓的债经其同意其知悉为由，愿意签收所有法律文书并代为出庭诉讼。由于邓与苏之妻在诉讼中对借款及抵押的事实均无异议，使该后起诉的案件比黄先起诉的案件还早下判决。 一审判决后苏没有上诉，使假案的判决及早生效并进入财产执行阶段，黄面临着的苏的房产&抵偿&邓的假债、其债权被打&白条&的危险，被迫向市纪委举报，案发前邓因病亡故，苏被司法拘留15天并处罚款1000元。 案例二 原审被告浦北县小江镇木麻根村委会某村民小组与原审原告黄某等10位村民征地补偿费分配纠纷一案，一审判决10位村民胜诉，被告村民小组的法定代表人徐某通过银行汇入372元诉讼费上诉于钦州市中级法院，二审开庭时，上诉人的法定代表人缺席也不委托代理人出庭诉讼，被上诉人部分村民原在外地打工，为了二审准时出庭应诉从外地赶回家乡，提前一天与律师到达钦州市食宿。法官发现上诉人庭审缺席，送达传票的回证是村支书代签，上诉人的法定代表人又没有留下联系电话，为慎重起见，便于当天下午赶路200多公里到上诉人住处调查，了解到上诉人的法定代表人确已收到开庭传票，但不打算出庭。二审法院为此按撤诉处理，减半收取诉讼受理费。 本案经二审审查立案至送达裁定书结案，历时五个多月，法院邮寄送达相关法律文书及案卷、调查取证、文书制作等开支过千元，被上诉人10人因回家应诉、聘请代理人、出庭等花费交通费、代理费及住宿等开支约2000元。 恶意诉讼不仅严重侵害了国家、集体、第三人或诉讼相对人的合法权益，浪费司法资源，扰乱诉讼秩序，也对司法公正、司法权威和诉讼价值构成冲击与损害。恶意诉讼的形态多样，有些可以得到法律的规制，有些则由于法律制度的缺失，难以得到规制。一些感受诉讼&委屈&的当事人向法官咨询请求对方赔偿其委托代理费、食宿费、交通费等应诉开支，法官只能以&法无明文&为由建议息诉。为此，笔者就部分问题发表个人浅见，意为修缮相关法律法规、强化恶意诉讼规制提供一点参考。 一、关于恶意诉讼的定义 有学者主张，恶意诉讼是指当事人出于不正当目的，采取不正当诉讼手段，借助合法程序，企图使法院作出错误裁判，从而达到损害他人合法权益并谋取自身非法利益的一切行为。 笔者认为未概括完整，因为部分恶意诉讼人追求法院的错判，如本文案例一的假案当事人，有的则并不企求法院错判，如本文案例二的上诉人。根据行为特征和相关法律规定，有专家对恶意诉讼的定义表述为：恶意诉讼，是指行为人无诉权而作起诉或者借合法诉权起诉却追求不正当的诉目的，侵害被诉人的合法权益的侵权行为。 笔者认为，该表述大致准确，但恶意诉讼有的是侵害被诉人的合法权益，有的是双方串通侵害案外人的合法权益，因此在该定义的后句补充为&侵害被诉人或案外人的合法权益的侵权行为&则更完整。从广义上讲，恶意诉讼就是当事人基于恶意提起诉讼的行为，具有侵权属性或滥用权利的违法属性，有以下几种主要类型：侵占财物型、追求其他利益型、损害权益型、推卸责任型、恶作剧型和其他特定目的型。 《美国侵权行为法重述》第653--682条关于恶意诉讼的重述，规定了民事恶意诉讼、刑事恶意告发和滥用诉权的侵权行为。有专家通过借鉴，确定我国的恶意诉讼包括上述三种行为形式，三者的内涵是：民事恶意诉讼是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。刑事恶意告发是指故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行犯罪告发，使对方遭受损害的行为。滥用诉权是指原告通过行使合法民事或者刑事诉权的方式，追求合法诉权诉讼目的之外的非法目的以加害于对方当事人，并使对方当事人遭受诉讼风险以外的财产损失或者精神损害。上述三种行为均构成民事侵权的，应当承担民事责任。 笔者认为，&刑事恶意告发&是指以他人触犯刑律为由向公安、检察、法院或至纪检监察机关等部门进行恶意的检举揭发或自诉，以达到不正当目的的行为。而恶意&诉讼&顾名思义是指向法院起诉进入诉讼程序的行为。如果仅因&刑事恶意告发&追究侵权人的民事责任而归入恶意诉讼范畴，那么，以他人触犯行政法规为由进行恶意告发，意使他人遭受行政处罚或处分乃至财产及精神损失的行为人，也可追究行为人的民事侵权责任，是否也应列入该范畴呢？笔者未见有智者主张。事实上，恶意诉讼行为人除承担民事侵权责任外，如果触犯刑律或行政法规，还应追究刑事责任或给予行政处罚。据此，&刑事恶意告发&与&恶意诉讼&虽可同为民事侵权行为法调整，但两者定义不同。在行政诉讼中也不存在恶意诉讼的问题，因为行政诉讼的被告是政府，对于政府的诉讼即使是不当的，也不应当追究原告的责任，据此鼓励对政府不当行为的诉讼行为，而不是阻止相对人的诉讼。 因此，笔者认为恶意诉讼仅包括民事恶意诉讼、滥用民事和刑事自诉诉权两种行为形式。 二、关于恶意诉讼行为的辨别 为了把恶意诉讼与正确行使诉讼权利的合法行为相区分，根据恶意的一般含义、恶意诉讼的法律性质、过错原理、民事责任理论，应参考以下方面的因素综合判断： （一）当事人的起诉是否合法合理。 恶意诉讼通常表现为行使不必要的诉权、提出的权利主张明显超出合理限度、通过诉讼追讨已经实现了的权益和提起法律不允许进行的要求他人承担非法律责任的诉讼等。具体为：1、根本不符合起诉要件或双方并无实质上的争议但为达到非法目的而故意提起诉讼。例如，被告没有欠债事实，却被原告以两人有不正当异性关系、此期间被告借款不还为由提起诉讼，原告是&醉翁之意不在酒&，在于损害被告的名誉。被告会因没有欠债而感觉原告的起诉不合理（如果是双方串通损害案外人的则双方均为恶意诉讼，不存在被诉方对诉讼没有预料的情况）。损害诉讼另一方的恶意诉讼会使诉讼相对人感受到不合情理的涉讼，从而浪费人力、物力、时间或形成其他无法预料的损害。2、明知自己显然没有或者根本没有胜诉的事实理由和法律理由，但为达到非法目的而进行诉讼，以达到拖延诉讼或规避法律的非法目的。例如本案例二的上诉人之所为。 （二）当事人的诉讼目的是否正当。 善意的诉讼目的具有正当性，追求非法、不当目的的诉讼一般都可定性为恶意诉讼。现实生活中存在类似情况：一些当事人为降低诉讼风险，在不能确切预知义务人为何方的情况下，将可能成立的多个与案件有直接或间接关联的主体同为被告进行起诉，在法院的最终裁决中，可能其中有的被告不被判定承担本案义务，这些被告时有在庭审辩论阶段或判决之后要求原告赔偿涉讼损失。如笔者主审的原告罗某等诉被告中国建筑第四工程局第五建筑工程公司等、第三人广西钦州临海工业投资有限责任公司工程款纠纷一案，第三人认为原告滥用诉权将不应承担责任的其本单位一同告上法庭，在法庭辩论中要求原告赔偿其涉讼损失。本案最终也判定第三人不负支付工程款的连带责任。 虽然，本案原告在客观上造成不该承担义务的第三人涉讼，由此造成第三人聘请律师、开支交通费等额外损失，但是，原告是以保障其合法权益为目的并不是为了损害第三人，动机正当，因此不能定为恶意诉讼。 （三）当事人对造成他人不应有的损害有无主观故意。 民事侵权行为的四个构成要件之一是有否主观过错，主观过错是行为人的一种心理状态，有故意与过失之分。&恶意&即图谋不轨，是一种主观追求，因此只能是出于故意，过失的心态表现为主观疏忽或放任而不是刻意追求，因而不成之为恶意，即使有重大过失，也不成为恶意。诉讼之善恶因主观过错原理就此区分。如上例，原告对不应涉讼的第三人一并起诉，造成第三人涉讼损失。由于原告与第三人没有恩怨，显然是出于不能预见法院判定义务人为何方的主观考虑或应预见而疏忽，对造成该公司不应有的损失的错误是出于主观过失，据此原告的&错告&行为不能定为恶意诉讼。 （四）当事人提起诉讼的行为是否具有违法性。 一要审查当事人的起诉是否具有真正的诉权，缺乏诉权的起诉一般都应视为违法起诉，如重复行使诉权等。二要审查当事人在起诉时是否借助了非法行为或手段。一切借助非法行为或手段启动的诉讼，都是出于恶意，可作为恶意诉讼对待，但是，如果在诉讼启动之后才出现上述非法行为的，则不应视为恶意诉讼，而应将行为人的非法作为妨碍民事诉讼的一般行为看待。 可见，恶意诉讼有下列显著特点：第一，恶意诉讼者借助诉讼的合法方式侵害他人的合法权益。第二，加害人必须是故意所为。第三，受害人在这一诉讼程序中可能受到不合理的损害。有人主张恶意诉讼还有一个显著特点，即诉讼程序的最终结果是原告败诉，被告胜诉。笔者认为，恶意诉讼如果是为了致害诉讼相对人，使对方遭受诉讼风险以外的损失的，有此特点，如本案例二。如果是原、被告双方串通侵害案外人利益的，则不在此限，如本案例一。 恶意诉讼的认定涉及到法律主体的诉讼自由、诉讼权利保护和合法权益保护诸方面的问题，必须全盘考虑，严格标准，不能单凭其中之一方面草下定论。以下三种情况不应定为恶意诉讼： 　　 一是引诱侵权。指故意促使或有意放任对方侵权，然后提起赔偿之诉以获取诉讼利益，这种情况从当事人主观动机看明显是具有引诱或放任对方侵权从而获取诉讼利益的恶意，但其客观上采取的引诱手段却未违法，而且诉讼理由也符合法律规定，所以对这类情况不能认定为恶意诉讼。 　　 二是轻率诉讼。指的是原告知道案件缺乏事实基础或者未经合理调查，在没有全面了解和准备的情况下提起诉讼，表现一种&好讼&心态，客观上有&滥诉&之嫌，但当事人主观上不完全违背诚实信用原则。有的案件是不当诉讼，甚至比较荒谬，不应提倡，但由于它并不违反法律的规定，因而不宜认定为恶意诉讼。 三是小额诉讼。专指&一元官司&这样的请求数额特别微小以至于可以忽略不计的侵权诉讼。近年来司法实务中出现了不少所谓的&一元官司&，尽管从经济上看它确实没有诉讼价值，但法律并没有禁止法院受理这类案件，其可诉性没有被法律否定，因而也不能认为是恶意诉讼。 三、关于恶意诉讼的成因 诉讼本身的消极性、社会诚实信用的缺失以及现有法律制度的内在缺陷，使恶意诉讼获得了滋长的条件与生存空间 。诉讼本身的消极性，即诉讼的负面效应特性和可利用特性。社会成因主要有：恶意诉讼者受不法、不当利益或非法目的驱使；个体法律知识与法律观念存在差异。有的当事人能够制造诉讼而有的当事人容易因过失陷入诉讼。有的当事人能够利用法律制度缺陷通过诉讼手段损害另一方，有的当事人却没有依法维护自身合法权益的能力。此外，还存在极个别法官和当事人串通造假案进行恶意诉讼的现象。 现有法律制度的内在缺陷主要体现在： 1、民事诉讼法有不周密之处： 第一，没有赋予被恶意诉讼侵害的案外人参予本案诉讼的权利和申请再审的权利。使被双方当事人串通损害的案外人的合法权益没有得到有效的维护。如本文案例一，黄某在此之前曾了解到苏兆车的房产未有抵押才借款给苏，便认定邓升传与苏的债务案有假，但依民诉法的规定，黄某不能参与邓与苏的案件诉讼当中。假案判决生效后，黄某也不能依法律规定对本案申请再审请求撤销判决，使真正借债的黄某的债权没能及时得到保护。 第二，规定大部分自认的事实无需审查。自认的基本含义是：一方当事人在诉讼当中就对方当事人所主张不利于自己的事实予以承认或不予争执的表示。而当恶意诉讼的当事人串通损害案外人利益时，被告会对原告主张的事实给予认定，甚至双方很快达成调解协议。民事诉讼证据规则虽然规定，除特殊情况外自认可以免除对方的举证责任，但没有明确自认的后果以及自认的审查问题，使恶意者有可乘之机。如本案例一，原告的证据无明显漏洞，被告之妻对原告主张的虚假借款及抵押事实全部予以自认，法院依法不予审查，致使法院作出实质上错误的裁判。 第三，未赋予对法院的调解书行使抗诉和再审的权利。恶意诉讼者达成调解协议的意图很明显，就是借助诉讼程序，获取法院的调解书，实现侵害或损害国家或他人财产权益之目的。根据现行法律，对调解书无法申请再审和抗诉，使受到恶意诉讼调解的受害人失去救济途径。如笔者所在法院受理的黄某诉钦州市钦南区二轻工业管理局债务纠纷案，该局向原告借款属实，在诉讼中，该局的法定代表人涉嫌与原告串通，双方自愿达成调解协议，由该局高出原约定借款约一倍的利率同意支付给原告高额利息。 该局在调解约定期限仍不能还款，国有资产即将被执行抵债，该局大部分职工提出申请再审，鉴于民诉法第一百七十七条、第一百七十八条规定，法院院长提请再审、当事人申请再审的对象是&已经发生法律效力的判决、裁定&，没有包括调解书。因此该再审请求不被准许，该局职工再向市检察院要求对调解书提出民事抗诉，但鉴于最高人民法院《关于人民检察院对于民事调解书提出抗诉人民法院应否受理的批复》，市检察院没有对本调解书提出抗诉。《批复》阐明：根据我国《民事诉讼法》第185条的规定，人民检察院可以对人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。 第四，缺乏相应的民事赔偿责任制度。诚如某学者所言：&关于诉讼欺诈的民事责任问题，各国相关法律中一般都有相应的民事责任规定，我国民事立法虽有所涉及，但过于原则，特别是对各种不同类型的诉讼欺诈行为应承担何种民事法律责任、以何种方式承担责任、在何种情况下可以减轻或免除责任、受诈害人享有何种寻求民事救济的权利以及如何实现其相应权利均没有具体规定。因此，尽快通过民事立法的修改、完善建立欺诈民事责任制度已成为当务之急。& 《合同法》第74条虽然规定了撤销权制度，但其所赋予债务人行使撤销权的对象是债务人损害债权人的行为，非恶意诉讼者获得的法律文书。 其次，缺乏相应的刑事责任规范。根据民诉法《刑法》第305条规定的伪证罪仅指发生在刑事诉讼中的伪证罪，民事诉讼当事人制造伪证的也不可以适用这条规定追究其制造伪证的刑事责任。《刑法》第307条规定的妨害作证罪也无法制裁民事恶意诉讼行为。由此可见，根据现行法律，恶意诉讼者不会承担任何刑事责任。 再次，缺乏严厉的惩治措施。民诉法第一百零二条和第一百零四条虽然有规定，对妨碍民事诉讼的当事人构成刑事犯罪的应追究刑事责任，但是鉴于《刑法》的上述不足，现实中最多只能采取15日拘留、个人为1000元以下罚款的&最高& 惩罚措施，这&最严厉&的惩罚与恶意诉讼成功的巨额不当所得相比，风险远远小于不当所得。 此外，法官对调解内容的合法性审查名存实亡。民诉法规定了调解的合法原则，司法解释则明确了人民法院不予确认的违法协议四种类型：侵害国家利益、社会公共利益的；侵害案外人利益的；违背当事人真实意思的；违反法律、行政法规禁止性规定的。但这些规定过于笼统，缺乏可操作性，许多法官追求调解率，只要双方当事人自愿达成调解协议即可，对事实清不清，责任明不明，是否存在虚构的事实，是否损害他人的合法权益不太关心，实际上放弃了依职权的干预， 恶意诉讼当事人正是看到法官对调解协议内容的合法性审查不严，为他们达成调解协议提供了方便。 四、健全制约体系，加强恶意诉讼法律规制 在客观上增大进行恶意诉讼的风险，是进行制度预防与行为制裁的有效措施。面对恶意诉讼问题，我们应当根据其性质、特点与成因对症下药。为此，笔者提出如下建议： （一）允许就恶意诉讼提起侵权损害赔偿诉讼 以特定民事主体的民事实体权利和民事诉讼权利制约滥用权利的恶意诉讼（违法）行为，不仅符合一般法理，也是贯彻民法公平原则之必需。允许被害人提起侵权损害赔偿诉讼，不但可以充分调动受损害一方当事人与恶意诉讼作斗争的积极性，还可以加大恶意诉讼的经济风险，使之有所顾忌。赔偿损失的范围包括恶意诉讼的被告在诉讼中支付的律师代理费，因诉讼造成的经济损失以及其他相关的财产损失。 （二）赋予案外人参与正在诉讼中的权利和事后申请撤销生效裁决的程序权 法律允许案外人进入诉讼，在法国、日本和我国台湾地区的民诉法中有规定。法国有&任意参加&制度，相当于我国民诉法的第三人制度，但是包括了我国第三人制度中所没有的相当于日本民诉法的&诈害防止参加&制度。法国民诉法规定，当系属中诉讼的原被告合谋起来侵害第三人权利时，为了防止虚假诉讼，第三人可以参加该诉讼。在诉讼结束后还赋予案外人即第三人对法院做出的判决行使撤销权或诉请改判的异议权。 设置这种制度的目的正如有专家指出：&实际上，我们可以看到，由于法律关系复杂，在两个当事人之间做出的判决有可能影响到第三人，与其等待判决做出之后再提出&第三人取消判决的异议&，还不如在有可能时采取参加诉讼这样的预防性措施。& 我国民诉法可进行借鉴，扩大有独立请求权的第三人制度的范围，增设案外人可以以第三人的身份参加原被告正在进行的诉讼权利，或者另行设立防止诈害案外人的第三人诉讼参加制度。 （三）将生效的民事调解书全面纳入审判监督程序 民诉法第八十九条第三款赋予生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定具有同等的法律效力。由于利用法院调解进行恶意诉讼行为的存在，调解内容未必就是合法的，2006年，笔者所在法院审判监督庭法官与检察院民行处检察官座谈交流时，检察官对最高法院规定调解书不能提请抗诉的批复提出了修改的建议。 因此，建议将生效的民事调解书纳入民诉法关于审判监督程序之规定，《民诉法》178修改为：&当事人或有利害关系案外人对已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，认为有错误的，可以向上一级法院申请再审，但不停止判决、裁定和调解书的执行。&同时赋予人民检察院对民事调解书的监督权，将《民诉法》第187条修改为：&最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。& （四）对诉权的行使予必要限制 恶意诉讼的特征之一是当事人对诉权的滥用，为此可对诉权进行必要限制：一是对小额的财产损害诉讼进行限制。根据我国经济发展水平已大有提高的现实，可修改民诉法，规定单纯的财产争议 只有达到法定最低额才能起诉。由此可防止&一元钱&官司之类非合理诉讼的负面效应，防止当事人以低额受理费开支达到诉讼外的目的，也避免司法资源的不必要浪费；二是完善诉讼前置制度。诉讼自由应是相对的自由，诉讼前置制度之一功能可以为了谨慎诉讼。诉讼前置主要针对容易造成诉讼损害的民事诉讼，当前，对于一审事实清楚、判决正确的小额诉讼收费的案件，二审立案的法官应予严格审查，了解诉讼目的，给予必要规劝。 （五）强化恶意诉讼刑事法律规制 恶意诉讼在部分国家和地区较少出现，主要是因为这些国家和地区有一套完备的制裁机制特别是刑法的界入。如西班牙刑法典第329条规定：&对民事案件提供虚伪证据，应处以长期监禁，并科以西币五千至五万元之罚金&。意大利刑法典第371条规定：&民事诉讼当事人为虚伪之宣誓者，处六月以上三年以下徒刑&。 我国可以根据自己的立法传统与现实需要进行有益借鉴，加强对恶意诉讼行为人的处罚力度，如扩充刑法第三百零五条规定，扩大伪证罪的适用范围，使发生在民事诉讼中的某些严重的恶意诉讼行为人能够依伪证罪得到刑事责任追究。或者增设民事伪证罪等。还应利用现有的刑事法律手段防止恶意诉讼的发生，如依刑法第二百七十四条规定的敲诈勒索罪，严厉打击情节恶劣的诉讼敲诈行为。 （六）各方增强防范意识。 一是法官要增强防范意识。对双方争议不大或没有争议的调解案件、对小额受理收费而二审无正当理由不出庭的上诉方要保持应有警惕，对当事人在处理财产时权利、义务不对等，一方当事人承担大部分或全部义务却分得少量财产甚至不分，而另一方承担少部分义务甚至不承担义务，却分得大部分财产甚至全部财产的案件，要当事人给予合理解释，否则应依职权查明事实真象，对存在双重代理嫌疑的案件要依职权调查等 。对法官涉嫌与当事人串通进行恶意诉讼的，严厉查处。二是权利可能受损方要增强防范意识，加强法律知识的掌握和社会经验的积累，深化对恶意诉讼的行为诉讼前置制度可以保证谨慎诉讼、维护特殊当事人的合法权益和保障司法秩序与权威。认识。 五、后语 恶意诉讼的危害是深重的，它利用了人们防范意识的缺乏，诉讼程序立法的不足和法律规范的相对滞后性，损害了案外人或诉讼相对人的合法权益，也损害了人民法院的司法尊严。为了进一步抑制恶意诉讼，一要加强和完善立法，形成有效的法律机制。二要法官谨慎司法，具备应有的洞察力。三要被害人增强防范意识，以慧眼和灵心与恶意者作斗争。从而杜绝恶意诉讼的继续发展。 文章来源：互联网 ==================== 本站属公益性法律咨询及普法网站。部分内容来自互联网或经本站工作人员编辑而成，如有相关内容侵犯了您的权利，请告知本站，本站审核后将立即删除并且不对利用其内容作出的一切行为负责。
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