影响全球2000多家医院的一本书，用清单来确保你的工作不出差错
你会不会有这样的情况？平常做事儿挺有条理，可是一旦节奏加快，就容易丢三落四、手忙脚乱。
比如赶时间出门，不是忘了带手机，就是忘了带钱包；工作的事情一多，原本很熟悉的业务，也会出现小错误。
你可能会说，人不是机器，忙乱的时候，难免会出错呀。但我们也知道，有些错误虽然小，它们带来的代价却很大。
假如你赶飞机忘了带钱包，而身份证就在钱包里，那么到了机场也是白跑一趟；假如你的工作是财务，粗心填错了一个数字，整个账目就会崩溃。
为什么我们总是容易犯这些低级错误呢？其实，不是因为我们不知道事情该怎么做，而是因为我们太粗心大意了。
今天给你分享的这本书——《清单革命》，它告诉我们，这些不必要的错误都是可以避免的，方法很简单，只要用上一个工具就可以了，这个工具就是——清单。
我们先了解一下这本书的作者，阿图·葛文德，他是哈佛医学院的教授，也是白宫最年轻的健康政策顾问，在2010年《时代周刊》评选全球100位最具影响力人物里，他是唯一一位入围的医生。
作为一名医生，阿图·葛文德的工作强度非常大，经常超负荷运转，他发现，人在忙乱的状态下，特别容易忽视一些常规细节。
比如，有医生抢救病人的时候，双手碰到了其他东西，但是情况紧急，他没想起要消毒洗手之后，再继续处理伤口，结果导致病人伤口感染。
这样的情况在医院经常发生，甚至有些资历很深的医生，也经常犯这些低级错误。很多病人因此受到了二次伤害，甚至威胁到生命。
如果这个时候，医生们用一张清单辅助他们的工作，会有什么不一样呢？
他们发现，只要跟着清单上的步骤，一项一项地操作，那么消毒洗手这一步，永远不会被忘记。
这就是清单的好处。它相当于给人接了一个外脑，负责记住我们的每一项任务，我们不需要在做这件事的时候，还要分心想着下一步该做什么，只要对着清单执行就可以了。
用这个方法，我们就不会忽略那些细节，不会遗忘任何步骤，做事情也就不容易出错了。
除了医疗行业，其他行业也发现了清单的这个好处。
在投资领域，很多投资家都有自己的清单，他们在买入一家公司的股票之前，都会对着清单进行检查，如果这家公司的股票符合清单上的条件，他们就坚决买进。
书中提到了两个例子，一位投资人利用清单，躲过了2008年的金融风暴；而另一位投资人呢，坚持执行自己的清单，让投资组合市值增长了160%。
但是说到运用清单的典范，还得数航空业。他们有专门的人员负责编制飞行清单，对每一种可能遇到的情况，都制定了操作流程。
在飞机起飞之前，飞行员会对着清单，一个一个检查项目，在应对紧急情况，比如机舱冒烟、发动机失灵的时候，他们也会迅速拿出清单对照执行。
这样一来，就算发生了什么意外情况，他们也能按照正确的流程进行操作。
有的人一直很纳闷，坐飞机这件事儿，明明看起来很危险，为什么还要说它是迄今为止最安全的交通工具呢？
就是因为航空业的工作人员，个个都严格执行了他们的清单制度，把出现交通意外的概率降到了最低。
不过，你不要以为，清单只能用在特别专业的领域里，我们普通人的工作、生活，也有很多地方能用上清单。
首先，我们可以借鉴作者阿图·葛文德的做法，利用清单来避免犯错。
还记得开头提到的问题吗？如果你出门总是丢三落四，那么，你可以给自己列一张出门清单，上面写好要带的东西，像手机、钱包、钥匙、公交卡，等等，你在出门之前挨个儿检查一遍，就不会把它们落在家里了。
如果你是一位财务工作者，那么可以把重要的步骤写下来，比如，开发票需要注意的事项、记账时容易填错的地方，每次做这些工作的时候，都对着清单操作，这能大大降低出错的概率。
其次呢，我们可以利用清单节省时间、提高效率。
著名时间管理大师戴维·艾伦，就是用列清单的方法来提高效率的。
他会把任务分成不同类别的清单，比如“外出清单”、“办公室清单”、“和别人商讨问题清单”。
然后，当他在不同场景的时候，就会拿出对应的清单，看看有哪些任务可以一起完成。
比如，他外出拜访客户，会看一眼“外出清单”，如果发现有一项是“到银行办业务”，那么他就会在拜访客户之后去一趟银行。
我有一位朋友，是做活动策划的，他也非常擅长利用清单来提高自己的效率。每次完成一个项目，他都会仔细回忆整个过程，整理出一份流程清单。
比如，刚办完一场产品发布会，他会总结怎样选场地、如何准备物料、怎么安排工作人员，等等，他把每个环节的关键步骤都列出来，还会标出注意事项。
以后再遇到同样的工作，他就拿出这份清单对照着做，省时又省力。
还有，在处理沟通问题，或者改善关系的时候，我们也可以用清单。
管理咨询师和畅销书作者高原，是一位清单控，他分享了自己改善家庭关系的秘诀。
他年轻的时候，经常工作很忙，和妻子交流很少，也不关注家里的情况，就算家里客厅的地板上积了厚厚一层灰，他也是一副无所谓的态度。
妻子经常抱怨他：“你是一个完全不懂家庭生活的人。”
有了女儿之后，他开始意识到，家庭和事业一样，也需要好好打理。
于是，他为家庭生活设计了两个清单，一个用来记录家庭的共同成就，一个用来记录家庭活动的待办事项。
在家庭成就清单上，每个人都可以写下对家庭有贡献的事，比如，他女儿会把在学校取得优秀成绩、自己新设计的作品写在上面。
在家庭活动代办事项的那张清单上，大家会列出将要一起做的事，或者自己对家人承诺过的事，比如，一家人周末到哪里玩，高原先生要给女儿准备什么礼物等等。
久而久之，这两份清单，就成了家庭幸福的记账本，当这些幸福点滴慢慢累积，就会变成家人之间的一笔宝贵财富。
好了，通过上面的介绍，相信你对清单的作用已经有了一些了解。下面我们来看看，怎么才能编写好一张有效的清单。
清单是为行动服务的，一张有效的清单，应该做到就算在紧急的情况下，用起来也毫无障碍。
在《清单革命》这本书里，作者总结了四个编写清单的要求：
第一个要求是：内容简洁，只选择“关键点”。
编写清单不是写说明书，没有必要事无巨细，那些你已经烂熟于心的步骤，就不需要写进清单里了。
我们要写的，是那些重要的、但是容易被忽略的事项，这些事项就是“关键点”。
比如，一位财务人员要制作一张填写支票的清单，他的清单上该写什么呢？
如果这位财务经常忘了填写日期，那么，填写日期就是“关键点”，应该放到清单里。而填写金额这一步，他肯定不会忘记，就没有必要写下来了。
我们要注意，写清单的时候，语言要简洁，不要用长句子，也不要用难懂的术语。
如果表达太啰嗦，那么你在执行的时候就会觉得不耐烦，甚至会偷工减料，跳过这个步骤。
所以，清单上的项目，最好的表达方式，是列出那些能用“是”或“否”来回答的问题。
我们来看一个例子，世界卫生组织的手术安全清单中，是这样表达的：
患者本人或家属是否已经确认了患者身份，并同意进行手术？
手术部位是否已经标记？
患者是否有既往过敏史？
我们可以发现，这些都是选择题式的表达，核对的时候选“是”或“否”就可以了。
按照这种表达方式，那么我们在出门的时候，可以给自己列这样一张“出门清单”，上面可以这样写：
是否关了灯？
是否关好门窗？
是否带了手机？
是否带了钥匙？
这种清单在赶着出门的时候特别好用，因为它简短清晰，不会给你带来阅读负担，更节省时间。
编写清单的第二个要求是：设定清晰的检查点。
这是什么意思呢？就是你要弄清楚，这张清单是在什么时候、在什么情况下拿出来用的。
书上讲了这样一个例子，一个著名的重金属乐队，每次开演唱会之前，都需要和主办方签合同。
这没什么好奇怪的，但合同上有一个条款听起来很怪异，甚至有点强人所难。
这个条款规定：主办方需要在后台化妆间放一碗巧克力豆，而且巧克力豆不能有棕色。如果主办方没做到的话，演唱会就取消。
为什么会有这样一个莫名其妙的“巧克力豆条款”呢？乐队的主唱解释说，因为他们的器材太多了，足足装满了9辆卡车。
所以呢，他们对场地的安全要求非常高，哪怕舞台搭建有一个细节没做好，就会出现严重的安全事故。
而这个“巧克力豆条款”，是对主办方的小测验，如果主办方没有做到这个要求，乐队会推测，主办方没有认真按照合同搭建舞台。
所以，当他们发现有棕色巧克力豆的时候，就会马上检查各种装置，看看有没有安全隐患。而每到这个时候，他们往往能发现主办方的很多问题。
对于重金属乐队来说，出现棕色巧克力豆，就是检查点。
借鉴这个例子，我们也可以在自己的工作中设置检查点。
比如，你正在回复客户邮件，领导突然打来一个电话，打断了你的工作。
这个时候，你可以准备一张纸，写上“回复某某邮件”，接完领导的电话后，你再看一眼这张纸，就知道自己该继续做什么事儿了。
把刚刚做了一半的事情写下来，就是给自己设置检查点，有了它，你就不用怕工作被打断，就算有急事插进来需要处理，也不怕原先的工作该从哪里开始。
我们接下来看看，编写清单的第三个要求：对清单进行不断的改进。
正如我们前面所说，清单是为行动服务的，如果清单让行动变得更麻烦了，那就应该找出执行不顺畅的地方，反复修改。
比如，你给自己制定了一个日程清单，把一天安排得十分充实，几点几分做什么事情都规定好了。
可是呢，你发现这张清单很难执行，一天过去了，很多任务都完成不了。这就说明，这份清单还需要改进。
该怎么改进这份清单呢？
通过分析我们知道，清单上的任务完成不了，是因为任务安排得太满了，如果其中一个任务稍微延迟了，或者有其他事情来打断了，那后面的任务就不幸被连累。那么你可以问问自己：
在这么多事情当中，哪一件事是最重要的呢？
哪一件事完成以后，会让其他事情都变得更容易，或者不必要呢？
就这样反复提问，不断精简，直到清单上只留下最重要的步骤，这些步骤就是我们前面所说的“关键点”。
编写清单的第四个要求，是注意排版。
不要小瞧排版，它是会严重影响阅读效率的。混乱的排版，需要你花更多的时间来理解内容，甚至还会让你没有耐心读下去。如果是这样，清单就失去了存在的意义。
什么样的排版最合适呢？
首先，最好是极简风格的，可以减少阅读负担，方便执行。字体大小要适中，字号要统一，不要滥用斜体、下划线，不要用各种颜色，显得太花哨。
其次，要注意行距，行与行之间不要太密，整体要对齐，不要杂乱无章。
还有，一个清单，最好能把所有检查项目排在一页纸内，不用翻页阅读，节省时间。
到这里，我们完成了四个编写清单的要求，一张有效的清单就完成了。下面我们来看看，使用这张清单要注意一些什么。
第一个注意事项是，写好清单之后，要坚持执行。
清单的价值，更多的是体现在应对意外情况上。有些步骤，在正常状态下，做和不做似乎没有差别，但是一旦意外发生了，你才会知道这些看起来多余的步骤有多么重要。
比如，小区里的消防设施，物管会定期巡查，他们手里拿着的那份巡查表，就相当于一张检查清单。他们会核对每一项内容，确保每个设施都能正常使用。
这些工作在平常的时候，做了也不会显现什么效果，但是一旦发生火灾，这些检查工作就是逃生的保证。
事实上，问题发生的概率，只有0和100%，要么发生了，要么没发生，中间程度是不存在的。
为了防范那个100%，坚持执行清单，就显得十分必要。
书中提到了一位投资家，他说的一句话很有道理：每50次检查中可能会有49次一无所获，但就是这一次发现，能让你避免重大损失。
为了养成执行清单的习惯，你可以设置一些提示线索来提醒自己。
讲一个书中提到的例子，一家儿童医院，为了提醒做手术的医生要执行清单，他们设计了一个金属小帐篷。
在手术开始之前，将这个帐篷盖在手术刀上面，手术团队看到这个帐篷，就知道要执行清单了。
在这里，金属小帐篷就是一个提示线索。那么，我们也可以给自己的清单做些提示线索。
比如，你列了一张出门清单，但是赶着出门，连清单都忘了看。那么，你就可以把出门清单贴在门上，确保每次出门都会看见，自然就不会忘了。
你也可以把自己的习惯作为提示线索。比如，你习惯了每天早上喝一杯水，那么就将出门清单放到水杯旁边，当你喝水的时候就会看到清单，不会把它忘了。
使用清单的第二个注意事项，是保持清单的更新。
现实情况会变化，我们的经历会变化，所以，清单也应该跟着变化。每一张清单都是你的血泪史，都是你犯错后的经验总结，我们应该利用清单，将自己的教训转变为行动。
比如交通规则的制定，就是教训转变为行动的典型。拿交通灯来说，早些年间，马路上是没有交通灯的，它最早出现在19世纪的伦敦。
那个时候，伦敦街头经常发生马车撞到人的事儿，因此，为了秩序安全，人们发明了信号灯，并且规定，绿灯可以走，红灯要停下来。
后来，人们又发现，交通灯只有红色和绿色，还是不够安全，因为在绿灯变红灯的时候，很多司机会抢时间加速，这同样会引发不少交通事故。
于是，又设计了黄灯作为缓冲，提醒大家要小心行进。
可以想象一下，如果交通灯一直是那个样子，不做任何改变，那会制造多少无辜的意外伤亡？真的难以估量。
同样的，我们也应该时刻更新自己的“交通规则”，每当有了新教训，犯了新错误，就及时总结，将它写到清单里面。
我们在总结的时候，可以问自己这些问题：
最近在工作中，有哪些地方总是出错呢？
这些错误应该如何改正？
有哪些地方做得不够完善？
可以进行哪些优化呢？
当然，更新清单不限于自己的教训，别人的错误也是你的前车之鉴。书中说，巴菲特曾经投资了一家公司，这家公司表面盈利很好，但其实是靠互联网泡沫火起来的。
到次贷危机的时候，泡沫破了，这家公司开始连连亏损，巴菲特赔了不少钱。
有一位投资人知道了这件事，他就分析，这笔投资失误的原因，是巴菲特没看到公司盈利和经济形势的关联。
于是，他将这个教训，写到了自己的投资清单里，下一次进行投资的时候，就能避开这个坑了。
我们的时间有限，经历也有限，所以，我们也应该向这位投资人学习，打开触角，留心观察，从其他人的经历中找到对自己有用的教训，让自己站在别人的肩膀上，看得更多、更远。
看起来普通的清单，实际上一点儿不普通，它用起来不花费什么成本，作用也十分明显，是性价比很高的工具。
我们不妨行动起来，编制一张自己的清单，用它来提高工作和生活的效率，开启自己的清单革命。
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当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事 人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营 资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第 16 条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作 为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办 理批准手续的，应当认定合同有效。” 【解读】没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应 该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不 太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无 效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中 1995 年 12 月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理 房地产开发经营案件若干问题的解答。这个司法解释规定，从事房地产开发经营 的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得 了开发经营权，法院可以认定合同有效。法释[2005]5 号与 95 年的司法解释相 比较而言进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超 越资质等级并不必然导致合同无效。 施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑 施工一项，而且不允许超越资质等级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定 的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关， 建筑产品是群众居住的房屋或 公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资 质等级导致合同无效，并不是法院创设的，而是法条明确规定的。建筑法明确规 定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。 （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借 别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体管理的行为。 这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律 在表述建筑工程承包人时有三个概念：一个是施工人，再一个是建筑施工企业， 还有一个是承包人。实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活 的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三 种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的 是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。现行法律规定施工 总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。 正在修订的建筑法改 成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。 组成联合承包体 的两个主体之间会不会是挂靠联营， 这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为 呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的 资质等级必须等于或大于要完成的这个工程， 若一家企业小于这个工程需要的资 质等级，就属于违法行为。 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 【法条参考】 《招投标法》第 3 条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的 勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须 进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准， 由国务院发展计划部门会同国务院有关部 门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有 规定的，依照其规定。 第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任 何方式规避招标。 《招投标法》第 50、52、53、54、55、57 条规定的六种中标无效情形：一是招 标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标 人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是依法必 须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、 数 量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；三是 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的， 投标人以向招标人或者评标委员 会成员行贿的手段谋取中标的； 四是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚 作假，骗取中标的；五是依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投 标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；六招标人在评标委员会依 法推荐的中标候选人以外确定中标人的， 依法必须进行招标的项目在所有投标被 评标委员会否决后自行确定中标人的。 【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效？认为应当无效的理 由： 《合同法》第 272 条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢 解成若干部分发包给几个承包人；《建筑法》第 24 条：“提倡对建筑工程实行 总承包， 禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、 设计、 施工、 设备采购一并发包给一个工程总承包单位， 也可以将建筑工程勘察、 设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得 将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 ” 《建筑质量管理条例》第 7 条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级 的单位。 建设单位不得将建设工程肢解发包。 ”但随着经济发展、 科技水平提高， 建筑业各专业分工越来越细， 对于一些专业性较强的建设工程如果严格禁止肢解 发包将与行业惯例不符，会限制建筑业的发展。随着建筑业专业分工逐渐细化， 对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，已经成为一种普遍现象。 《建 筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分， 以适应建筑业的发展。因《建筑法》修订案没有出台，为与修订后的《建筑法》 相一致，本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效。但对于违 反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的，仍然可以依据《合同 法》第 52 条的规定确认无效。【总结】本条规定了五类无效合同，但并非这五类合同之外都是有效合同，如本 解释第 4 条规定了三类无效合同。如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制 性规定，仍然可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效。 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求 参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 【解读】本条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个 工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架 是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使 用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条 的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定 支付工程价款的，应予支持。本解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把 它作为一个无效合同折价补偿的标准。《合同法》第 58 条关于无效合同的处理 有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为 履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。 建设 工程施工是一种特殊的承揽，加工的是不动产。所以建设工程施工合同无效不能 适用返还原则，只能够适用折价补偿和过错赔偿。以建设工程经竣工验收是否合 格为标准： 合格就折价补偿， 折价补偿是一个据实结算的标准； 不合格就不补偿， 而按过错赔偿损失，如本解释第 3 条第 3 款。 在讨论司法解释草稿时， 整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准 进行结算。由于目前建筑行业的供需不平衡，建筑工程签约的工程价款都低于当 地当年适用的工程定额标准。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省 的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照 工程定额标准进行结算，施工行业的利润就翻了一番。这样就会产生一种不良的 导向， 施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷， 打官司时一定要打成无效， 打成无效以后比有效多拿一倍的利润。 这与我们制定司法解释想达到的规范整顿 建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还 有一种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第二种观点是按 照市场价格信息定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，势必增加诉讼成 本、扩大当事人损失、延长审理期限。我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的 就不要鉴定。所以征求了各方的意见，多数都认为按已签订的合同作为无效合同 工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系,还可以节省鉴定费用。虽然与法 理和现行法关于无效合同处理原则相悖， 但把它作为当事人的利益平衡点是恰当 的。参照约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各 方都能接受。 本条适用的无效合同仅仅指标的物为质量合格的建设工程， 不包括质量不合格的 建设工程。建设工程质量合格包含两个方面：一是建设工程经竣工验收合格；二 是建设工程经竣工验收不合格，但经承包人修复后再验收合格。 问：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建 设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能 否要求发包方支付工程款？答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同 就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第 8 条，此条规定使用的法律词 语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开 工只涉及行政处罚， 并不必然导致合同的无效。 没有开工许可证在行政责任方面， 可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工 许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次，施工许可证在认定工程开工时， 也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生 争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程 并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存 在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。 第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以 下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的， 应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予 支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 【法条参考】 《合同法》第 58 条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予 以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿 对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 《合同法》第 262 条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以 要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。” 《合同法》第 281 条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包 人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、 改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。” 《建设工程质量管理条例》第 32 条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设 工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。” 《建筑法》第 60 条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主 体结构的质量。 建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量 缺陷，建筑施工企业应当修复。”【解读】修复后的建设工程经再次竣工验收合格的，发包人应支付承包人的工程 价款，同时可以要求承包人承担修复费用。第二项讲工程修复后质量仍然不合格 的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论 这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验 收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程 款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合 格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的 时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经 验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用， 只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。 实践中，承、发包双方均不同意由承包方进行修复工作的，首先要看建设工程质 量缺陷是否能够修复并经竣工验收合格，若双方对是否能够修复认识不一致，应 委托专业机构进行鉴定。 本条第 2 款的规定与《合同法》第 58 条规定一致。参照本解释第 12 条规定认定 发包人的过错。注意：建设工程经竣工验收不合格，发包人可以不支付工程价款 的规定，也适用于有效合同。参见本解释第 10 条和 16 条第三款的规定。 第四条 承包人非法转包、 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借 用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 人民法 院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 【法条参考】 《合同法》第 272 条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别 与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当 由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工 作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施 工承包人向发包人承担连带责任。 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第 三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承包的 工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 《建筑法》第 24 条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给 一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或 者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建 筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建筑法》第 28 条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁 止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 ” 《建筑法》第 29 条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包 给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经 建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行 完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责； 分包单位按照分包 合同的约定对总承包单位负责。 总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承 担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承 包的工程再分包。” 《建筑质量管理条例》第 78 条：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当 由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承 包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包， 是指承包单位承包建设工程后， 不履行合同约定的责任和义务， 将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分 包的名义分别转给其他单位承包的行为。” 【解读】第 4 条讲的是民事制裁——违法转包、分包合同的处理原则。 本解释第 1 条规定五种无效合同， 这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法 律关系， 但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同 关系，承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系， 发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系， 故承包人非法 分包、违法转包合同无效没有在解释第 1 条中规定，而是在本条中予以规定。 收缴的非法所得为：承包人因非法转包、违法分包建设工程所取得的利益、出借 法定资质的建筑施工企业因出借行为所取得的利益、 没有资质的施工人通过借用 资质签订建设工程施工合同所取得的利益。 对这三类无效合同的非法所得予以收 缴主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非 法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体讲，订立转包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归 转承包人，那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理 结果一样；如作出这样的判决，显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部或 者部分判归转包人， 由于转包人未实际施工， 只因签订违法转包合同而获取利益， 也不符合法律规定。人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平 衡当事人利益。 对于民事制裁，最高法院的态度是应当慎用，能不用就不用。理由主要法院审理 民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是 有法律依据的，但应当慎用。体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民 事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认 为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是非法所得 应限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。本条司 法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴， 对于约定取得但没有实际取得 的财产不使用收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效，如果对约定取得的财产 也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果， 这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大收缴范围，加重当事人负担，与收缴 目的不相适应，且没有充分的法律依据。《民法通则》规定的非法所得，从字面 上理解应为从事非法活动所取得的利益，对于约定取得，因没有实际取得，因而 对于取得方来讲，其并没有依据非法活动取得利益，对于约定支付方来讲，其只 是因合同无效，没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益。故 而，对于约定取得，不宜采用收缴这一民事制裁措施。三是对国家行政机关已经 进行过行政处罚的， 人民法院不宜再进行民事制裁。 四是民事制裁手段不宜并用。 比如罚款 50 万同时对当事人拘留 10 天，这种措施不宜并用。 【案例】 四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查 明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于 1998 年 8 月 23 日与眉山分公司签 订了“分包协议”， 以个人名义承揽建设工程， 违反了 《建筑法》 的禁止性规定， 李明和眉山分公司所签“分包协议”无效， 其工程付款结算应按李明实际施工部 分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。故依照《民法通则)第 一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于 2003 年 4 月 7 日作出(2001)川经终字第 203--1 号和(2001)川经终字第 2034 号民事制裁决定 书， 决定对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额 后尚差约定应付款额
元，作为约定取得予以收缴。李明已收取款额 扣除其实际施工部分造价后，多收款额
元予以收缴。眉山分公司与 李明对四川省高级人民法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复议。眉 山分公司认为，李明实际施工部分造价为
元，而眉山分公司已多付
元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁决定书认 定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后 尚差约定应付款额 287 653．08 元予以收缴”显属不当。因协议确认为无效，也 就不存在按协议约定付款的问题。四川省高级人民法院(2001)川经终字第 203--1 号民事制裁决定书在认定事实和适用法律上均有错误，请求撤销该民事 制裁决定书。最高人民法院经审查认为，根据《民法通则》第一百三十四条第三款规定， 人民法院审理民事案件， 可以予以收缴进行非法活动的财物和非法所得。 但案件事实表明，“分包协议”无效后，经司法鉴定，李明实际施工部分造价为
元，而眉山分公司支付始李明的工程款是 602 万元，已超出实际 施工部分造价
元。因此，眉山分公司没有非法所得。四川省高级人 民法院“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款 额后尚差约定应付款额
元”，作为约定取得予以收缴没有法律依据。 眉山分公司尽管违反了《建筑法)第六十七条第一款的规定，但其应承担的是行 政处罚性的法律责任。根据《建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责 令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关 决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定 的职权范围决定”。因此，人民法院审理民事案件，不得以此为依据对当事人于 以民事制裁。故而撤销了四川省高级人民法院对眉山分公司的处罚决定。对于李 明的复议申请，最高人民法院经审查认为，根据四川省高级人民法院(2001)川经 终宇第 203 号民事判决和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十 五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，《分包协议》无效 后，李明只能按照其实际施工部分的造价
元收取工程款；对其多收 的超出其实际施工部分造价的
元工程款，应认定为非法所得。依据 《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定，对李明的非法所得 应予以收缴。故维持了四川省高级人民法院对李明的处罚决定。最高法院上述判 例表明，当事人实施违法行为，依据无效合同的履行取得的财产，可以确定为非 法所得，依据《民法通则》的规定，于以收缴。受上述观点的影响，审判实践中， 1995 年前，人民法院对非法所得多子以收缴，收缴范围包括已经取得和约定取 得的财产。 第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在 建设工程竣工前取得相应资质等级， 当事人请求按照无效合同处理的， 不予支持。 【法条参考】 《合同法司法解释一》第 9 条：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、 行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一 审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续 的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手 续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标 的物所有权及其他物权不能转移。” 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解 释》（法释[2005]5 号） 第 15 条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应 当认定合同有效。 当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事 人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营 资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第 16 条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作 为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办 理批准手续的，应当认定合同有效。” 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (法释[2003]7 号) 第 2 条： “出卖人未取得商品房预售许可证明， 与买受人订立的商品房预售合同， 应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。” 【解读】 第五条讲的是施工中取得资质的，按有效处理。 本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点，合同效力补正 是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条 件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同 有效，与《合同法》尽量保护合同有效的立法原意相符。合同的效力补正已经被 最高法院制定出台的多个司法解释所吸收。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的原则是当事人就双方争议 的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还 允许其处于不确定的状态， 并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人 意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁，这是很不严肃的事。而 且《民事诉讼法》有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后， 该诉讼就应当出于管辖恒定、 当事人恒定、 诉讼关系恒定、 诉讼请求恒定的状态， 禁止重复起诉，禁止随意变更诉讼请求等。因此，应当将当事人补办手续的时间 限定在诉讼前。 对于效力补正的时间，本司法解释在分析各种意见的基础上，规定相应的资质等 级的取得应在建设工程竣工前。这一规定的主要理由在于，从建设行政主管部门 对建设施工企业资质施行动态管理的现状来看， 建筑施工企业超越资质等级承揽 工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对 承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑法》通过对 建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把补 正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间，由于建设工程合同履 行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实践中有的距工程竣工几年 之后， 双方当事人因各种原因， 诉至法院。 由于建设工程施工合同本身的复杂性， 人民法院审理的时间相对较长，这样，当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间 已经很长，此时取得的资质，已经与竣工工程的建设没有技术上的关系，对已竣 工工程的质量没有任何保证，以此时取得的资质来认定合同效力，与《建筑法》 的立法目的相违背。 应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。 本司法解释当中只规定超越 资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正， 对本解释第 1 条第 1 款规定的前一种情形，即没有资质的及其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有 允许进行效力补正，故而，对于可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的 情形之下，不应再扩大合同效力补正的范围。本条规定中已经明确补正时间放宽 到建设工程竣工前，在审判实践当中，应当严格把握这一时间限制。 第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利 息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷 款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 【解读】本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个 突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则。 在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的， 如双方发 生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定， 对利息没有约定， 则承包人请求返还利息的请求不应支持； 如果虽有垫资的行为， 但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程 欠款处理。 在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为 什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况， 主要有以下四点： 第一， 认为垫资无效， 对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。 现行的合同法确定的原则是尽可 能的认定合同有效，只有在 52 条第 5 项违反法律和行政法规强制性规定的情况 下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是原国 家计划委员会、建设部、财政部联合签发的一个严禁在工程建设中带资承包的通 知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序 的一种行为，但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的 法律依据，明显不符合合同法第 52 条第 5 项的规定。第二，垫资是由施工合同 的性质决定的，是不能避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款 都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它 是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必 然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和人工叫软 垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资 这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收 缴，没有达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来 越深，现在很多施工垫到结构封顶。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人 为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包 人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫 资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出 具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合 同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出 资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性 质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此 出现什么问题。就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避 风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保 证制度等，而不在于是否垫资施工。 工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该项权利， 施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即；工程竣工后 28 天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的 28 天内，承 包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。 与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、 分包人签订的劳 务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支 持。 【解读】 根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认 定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包 的工程再行分包的也应认定为无效。 而在实践中常常会出现总承包人或者分包人 将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。 在这种情 况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以 此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。 劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因 此， 总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系 也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的 劳务作业向劳务作业发包人负责；承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中 劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。 一、关于劳务分包的基本问题 1、劳务分包的概念。劳务分包，又称劳务作业分包，是指劳务作业发包人（包 括施工总承包企业或者专业承包企业） 将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包 企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程 分包管理办法》(以下简称办法)第 5 条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工 分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中： 专业工程分包是指， 施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应 资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包 企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等 60 种方式的专 业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。 劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作 业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第 9 条规定，专业 分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认 可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工 程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。 建设部 《建筑业企业资质管理规定》 5 条规定， 第 建筑企业资质分为施工总承包、 专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程 实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。 承担施工总承包的企业可以对所 承接的工程全部自行施工， 也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专 业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。 （2）获得专业承包资质的企业， 可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工 程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给 具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质的企业， 可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。 2、劳务分包企业的资质要求。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要 求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》 (2001 年 3 月 8 日)的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准 作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种，即：(1)木工作业；(2) 砌筑作业；(3)抹灰作业；(4)石制作；(5)油漆作业；(6)钢筋作业；(7)混凝土 作业；(8)、脚手架作业；(9)模板作业；(10)焊接作业；(11)水暖电安装作业； (12)钣金作业；(13)架线作业；每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等 级标准及作业的具体范围。 3、建设工程施工劳务分包合同的主要内容。参见建设部和国家工商行政管 理总局于 2003 年 8 月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。 二、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系 分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设 任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。 总承包人与发包人签订的建设工程施 工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同 与分包合同是两个不同的合同， 合同当事人也不一致， 但合同的标的是有联系的， 即分包合同的标的是总包合同的一部分。发包人、总承包人与分包人之间基于他 们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系：首先，对于全部工程建设任 务， 总承包人都应当对发包人负责， 无论其中某一部分的工程是否由分包人完成； 其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同 的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人 承担连带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签 订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为发包人的共同债务人，分包人与总 承包人共同对发包人承担连带责任。转包是指承包人在承包建设工程后， 又将其承包的工程建设任务部分或者全部转 让给第三人(即转承包人)。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转 承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。 转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转 让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程 承包合同中经常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。 分包和转包既有区别，又有相似的地方：相同之处在于：二者都是由第三人完成 建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责 任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况 下为法律所允许，转包则为法律所禁止。《合同法》第 272 条、《建筑法》第 28 条、《建设工程质量管理条例》第 78 条是法律关于禁止工程转包或者肢解分 包的规定。 法律禁止肢解分包， 但不等于禁止分包， 建设部、 国家工商行政管理局发布的 《关 于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工程施工中， 总包(包括施工总包)单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、 消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位须将上述某 种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必 须由总包单位进行统一管理，切实承担总包责任。 根据本条解释的规定，劳务分包既不是转包，又不是分包。转包是将全部建设工 程转由第三人施工建设， 分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第 三人施工建设。劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将 工程肢解分包为法律所禁止， 分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是 允许的，劳务分包则不为法律禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将 劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。 分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负 责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程队建设单位承担连带责任。劳 务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负 责， 劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承 相连带责任。 三、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的区别和联系 劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同， 合同的主体是项目经 理部和劳务分公司。项目经理部是现场施工的管理机构，劳务作业承包队通过内 部劳务市场实行劳务供需双方直接见面，相互选择，由劳务市场向施工现场输出 劳务力量，按劳务合同的职责和分工组织施工。 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合 同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。 劳动合同关系主要由劳动 法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系。这里的企业 包括各种所有制(全民、集体、私营)、各种形式(股份有限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个体经济组织)和与之形成劳动关系的劳动者，都由劳动法 加以调整。 劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关 系。从历史的角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的。在合 同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在 于受国家的干预程度不同。劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳动 合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动 保护等为合同的基本条款。 劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在：(1)主体不同。根据劳动法的规定， 在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的 规定。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照劳动 法执行。根据上述规定，劳动合同涉及的主体有：①国内的各类企业、个体工商 户和与之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之形成 劳动关系的劳动者。而劳务关系中，有人主张是劳动法规定的上述主体以外的其 他主体，劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及 其所招用的劳工。(2)适用法律上的区别。从现行的立法状况看，我国民法与劳 动法分属于不同的部门法，劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。 但在司法实践中，我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法的关系。法院在审 理劳务关系时一般适用民事法律的相关规定，在审理劳动争议案件时，则首先适 用劳动法及相关法规的规定。 劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在 发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳 务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系， 在一个工程建设项目 中，必然要有建设工程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分 包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程 分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建 设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存 在。第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予 支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工 的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。【法条参考】 《合同法》第 93 条：“当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解 除合同。” 《合同法》第 94 条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人 一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履 行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务 或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 《合同法》第 95 条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当 事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限， 经对方催告后在合理期限内 不行使的，该权利消灭。” 《合同法》第 96 条：“当事人一方依照本法第 93 条第 2 款、第 94 条的规定主 张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可 以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 《合同法》 253 条： 第 “承揽人应当以自己的设备、 技术和劳力， 完成主要工作， 但当事人另有约定的除外。 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的， 应当就该第三人完成的工作成果 向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。” 《合同法司法解释二》第 24 条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规 定的合同解除或者债务抵销虽有异议， 但在约定的异议期限届满后才提出异议并 向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同 或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的， 人民法院不予支 持。” 【解读】 协议解除，大陆法系称之为“合意解除”是指合同有效成立之后未履行完毕以 前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为，如合同法第 93 条第 1 款； 约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。如合同法第 93 条第 2 款； 法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。如合同法第 94 条。从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现 了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立 合同，亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明 确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定 解除无须法律明确规定。而从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事 人都从合同的束缚中解脱出来。 本条第(一)项规定，在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，因为 承包人一般情况下不愿意解除合同，但以行为表示不再履行合同的情况是存在 的，主要表现为擅自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是 否解除合同。如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同对不支付工程款 可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不愿意解除合同，应认定是发 包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性。而 且本条是针对守约方的合同解除权的规定，在违约一方，原则上没有合同的解除 权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张 解除合同，应当得到保护。 本条第（三）项所指的工程质量是针对已完成的建设工程，没有再区分部分完工 和全部完工的工程。但通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完 工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除 权来保护自己，解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任 的途径，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得 到救济。再有，如果工程质量不合格，承包人同意并实施修复，但仍不能使工程 达到合格的标准，发包人是否可以以合同目的不能实现为由主张解除合同，本条 中对此没有明确规定，笔者倾向于如果构成根本违约的情形，发包人是可以主张 解除合同的。 第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理 期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。 【法条参考】 《合同法》第 259 条：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定 作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的， 承揽人可以催告定作人在合理期 限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合 同。” 【解读】本条是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合 同中具体适用情形，主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，发包人享有合同解除权的角度进行了规定。没有就《合同 法》规定的合同法定解除的其他情形进行规定。 本条第(一)项及第(二)项的规定，是对《合同法》第 94 条第(三)项进一步解释。 《合同法》规定，当事人可以解除合同的情形之一为，当事人一方迟延履行主要 债务，经催告在合理期限内仍未履行的。本条解释的三项规定即是建立在发包人 迟延履行合同约定的债务，经承包人催告后，发包人仍不履行的基础上，承包人 享有合同的解除权。 《合同法》 的规定是一方当事人不履行合同约定的主要债务， 本条解释对此加以更严格的限制，即不履行本条规定的债务的同时，还要达到承 包人无法继续进行施工建设的严重程度时，承包人才有合同的解除权。 本条第(三)项规定，发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人违法继续 施工，经催告后无效的，承包人可以请求解除合同。这主要源于《合同法》第 259 条关于承揽合同的相关规定。在建设工程施工合同中，承包人的工作有时是 需要发包人协助的，发包人对承包人的工作有相应的协助义务。发包人协助义务 的发生，取决于合同的约定及施工工程本身的需要。发包人的协助义务视施工工 程的内容不同而无法穷尽表述，如补足施工所需的建筑材料、提供施工场地、办 理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等，如果发包人不履行有关协助义务， 导致承包人无法施工或者继续施工，则是发包人违约。议违约行为经催告后没有 有效改正的， 承包人有权解除合同。 此外， 虽然该项是对发包人协助义务的规定， 但并不是相对于主要义务和次要义务而言的， 如果不履行协助义务致使承包人无 法进行施工的，就可以认为发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不 履行的，承包人具有合同解除权。 需要进一步说明的是本条规定与第 8 条规定的不同在于， 前条发包人解除合同有 多种情形，包括了《合同法》第 94 条规定的三种情况，还包括了《合同法》关 于承揽合同解除的特殊情况。而本条关于承包人解除合同的规定，只包括当事人 一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行一种情况，就其他解除 合同的法定条件，没有再作进一步的规定。本条所列举的几种情况，均认为是发 包人没有履行合同约定的主要债务， 实际上是对发包人不履行主要债务情形的细 化。虽然本条第(三)项是参照《合同法》中关于承揽合同中不履行合同约定的协 助义务可以解除的特殊规定，但仍视为是发包人不履行合同主要债务的情形之 一，这样处理不违背《合同法》关于合同解除的规定并能与之保持统一。 第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应 当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解 释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 【法条参考】 《合同法》第 97 条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根 据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权 要求赔偿损失。”【解读】 结合本解释第 2 条关于合同认定为无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可 以请求参照合同约定支付工程价款的规定还可以看出， 处理建设工程施工合同纠 纷的工程质量优先于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除，只 要工程质量合格就应支付工程价款，而工程质量不合格的，无论合同解除还是合 同无效，适用的原则是相同的。 (一)合同法定解除效力 合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否 具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则合同解除前所为的履行部分， 就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为 的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力， 是合同解除制度中十分重要的问题。 大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力。在大陆法中，合同解除是作为违约制 裁的一种制度，为了保护债权人利益，法律肯定合同解除具有溯及力。美国法认 为解除合同产生恢复原状的效果，这一点接近于大陆法。英国普通法认为，因违 约而造成的解除合同，并不使合同自始无效而只是指向将来，即只是解除合同时 尚未履行的债务不再履行，已经履行的债务原则上不产生返还问题。但是，英国 法在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值偿还之诉”，以便收回他所提供 的财物或服务的代价。 (二)合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题 合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题： 一是立法价值取向； 二是事实问题， 即依合同性质能否恢复原状。 规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一， 应是看其是否有利于保护非违约方 利益。从一定角度看，肯定合同法定解除有溯及力有利于保护非违约方利益。但 是，在一定情况下，合同解除不具有溯及力可能不利于保护非违约方利益。例如 在一方交付货物以后，另一方不按时付款。如果合同解除效力只向未来，则交货 方可以在解除合同时追索贷款。如果合同解除有溯及力，则交货方解除合同后只 能索要货物。针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为：如果恢复原状对 解除权人不利，则解除权人可以不解除合同。其自愿解除行为表明恢复原状对其 是有利的。这种观点值得商榷。若合同解除具有溯及力，则合同解除如同合同未 成立。除恢复原状，当事人亦从合同解放出来。若合同解除不具有溯及力，当事 人则从合同面向将来的拘束力中解放出来。在合同解除具有溯及力时，保留履行 利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益，是不能并存的。交货方解除合同表 明其愿意从合同拘束力中解脱出来。这并不表明其没有获得已履行的利益的意 愿。这实际上足一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择，尤其是在交货方亦只有部分 交货时。综上所述，合同解除是否应具有溯及力不可一概而论。合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益，亦关系到社会利益。若合同解除 有溯及力，则恢复原状需支付费用。这虽由当事人支付，但相对于整个社会则仍 是财富浪费。而且亦不利于社会交易秩序稳定。合同解除不具有溯及力，不仅没 有弊端，而且能保留合同部分履行的利益，这亦符合合同交易目的。有些合同依 其性质是不可能恢复原状的，如委任合同、劳务合同等。这些合同一般是继续性 合同。 (三)我国《合同法》的规定 我国《合同法》97 条将合同解除的效力分成两块：尚未履行的无溯及力，已履 行的有溯及力， 并相应的产生不同的财产处理后果。 具体来说， 有以下三种情形： 1．合同尚未履行的，终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无 不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。但是，当事人是否有权要 求赔偿损失，条文并未明确规定。事实上合同尚未履行和合同尚未成立是很不相 同的，虽然合同没有实际履行，但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行 迟延或提前违约造成的损失。我们认为，出现这一问题，主要是立法者在表达上 的疏滑。从我国合同法原理上讲，尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。 2．合同已履行的，要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同前的状态，是 合同解除具有溯及力的标志和后果。这表明和多数国家的合同法一样，承认解除 合同可产生溯及既往的效力。不论合同是全部履行还是部分履行，解除权人解除 同时，都有可以要求恢复原状。从性质上讲，适用恢复原状的合同应该是非继续 性的合同，即履行为一次性行为的合同，如货物买卖合同、赠与合同等。但是， 有的合同尽管是一次性的合同，履行后有可能恢复原状，也可能无法恢复原状。 此时只能根据情况来确定是否可以恢复原状，如技术秘密转让合同，如果已经将 技术秘密披露给对方，则不可能真正地恢复原状，需采用其他的补救措施。 恢复原状一般包括如下内容：返还原物；受领的标的物为金钱的，应同时返还自 受领时起的利息；受领的标的物生有孽息的，应一并返还；就应返还之物支出了 必要的或有益的费用，如保管费及维修费，可以在对方得到返还时所得利益限度 内，请求返还；应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的，应按该物的价 值以金钱返还。如果该物是种类物，也可以同种类之物返还。 恢复原状对解除权人而言，是一种有力的保护方式。由于我国不承认物权行为， 所以一旦其主张恢复原状，对方受领的标的物的所有权就重归于解除权人，他可 以基于所有权请求返还，而这一请求权优先于普通债权。当对方的财产不足以清 偿多个并存的债权时，解除权人仍可取回自己所给付的物，保全自己的利益。如 果不允许恢复原状，合同效力只是向将来消灭，则对方的受领将产生转移所有权 的效力，解除权人只能根据不当得利要求返还相应的价款，而这只是一个普通的 债权，当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人将得不到全部的返 还。相反，如果是恢复原状，则不论对方获得的给付现在的情形如何，均应按履 行时的价值或状态返还。比如，如果解除权人甲以 2 万元的价格向乙出卖价值 3 万元的油画，而解除合同后乙因某种原因不能返还该画，甲可以主张按该画真正 所值的 3 万元要求还。而如果只是返还不当得利，则只以对方受领的现存利益为限，当对方取得的给付因意外事件减少或不复存在，就不负返还义务。对一次性 合同而言，恢复原状既是解除合同的必然结果，也是对解除权人最有利的结果。 由于这种情况多属于对方违约，所以其履行对解除权人毫无意义。 3．合同已履行的，采取其他补救措施。这种情形的发生，可由三个原因引起： 一是合同的性质决定了不可能恢复原状，发生将来消灭的效力，解除权人只能采 取其他的补救措施；二是合同的履行情况不适合恢复原状；三是当事人对清理问 题协商而达成协议，既包括解除合同后达成协议，也包括《合同法》第 98 条的 规定，即合同中的结算和清理条款继续有效。 解除继续性的合同是不适合恢复原状的， 这类合同的特点是履行不足一次即为完 结，而是在一定时间内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同、长期供 应合同、技术服务合同等，受领一方所享用的标的物效益，可能是无法返还的， 如设备租赁合同， 承租人已经对设备加以使用， 不可能返还出租时的设备。 因此， 对继续性合同，合同只是自解除时向将来消灭，即提前终止合同，履行方仍可以 请求对方对已受领的利益支付价款，但履行对相对方没有意义的，不发生恢复原 状的后果。 根据履行的情况不适合恢复原状，可能是从经济上讲恢复原状足不可行的，如建 筑工程承包合同，如果承包人已经完成主体工程，但发包人仍以迟延为由解除了 合同，此时，如果要求恢复原状，会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处， 在实践中亦是不可行的。 另外， 为了保护交易第三方的利益， 某些合同的解除不能有溯及力， 如委托合同。 如果委托合同的解除溯及到合同成立时， 则受托人所进行的代理行为将失去法律 依据，第三人将处于极不安全的状态，正常的交易秩序将被破坏。因此，对于涉 及善意第三人的合同，一般不应具有溯及力。本条的“采取其他补救措施”，主 要是指要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还。如果对方是不完 全履行合同，而合同期限尚未到来，解除权人可以解除合同并要求减少价款。如 房屋租赁合同约定了一年的租赁期，但因该房屋年久失修，存在较大的危险，而 出租人又迟迟不履行维修该房屋的义务，在租赁期届满之前，承租人可以解除合 同并要求减价，与房屋的实际租赁价值相当。如果承租人已经预先交纳了一年的 租金，则承租人可以在解除合同的同时，请求出租人返还解除日至届满日之间的 租金， 从性质上讲， 这部分租金已属于出租人的不当得利。 如果房屋并没有瑕疵， 而是承租人迟迟不交纳租金，则在租赁期届满之前，出租人有权解除合同并要求 承租人支付租赁期间价款。在上述情况下，如果主张恢复原状，即意味着以金钱 偿还受领的利益，其依据只能是不当得利，会增加清理的难度。对这类合同的解 除权人而言，如果对方只是拖欠价款，则主张恢复原状往往是不利的，因为他只 能要求不当得利的返还，而不能根据合同得到价款，这可能使其得到的返还少于 原合同价款，因为市场价可能低于合同价。只有当市场价高于合同价时，主张不 当得利才更为有利。 另外，履行如果是可分的，解除权人可以就部分履行行使解除权，如分批交货的 合同中对某批货物行使解除权，解除权的效力只及于该批货物，而其他的履行不受影响，解除权人仍可保留其他的受领。但对该批货物而言，解除将产生恢复原 状的效力，而不是此处所提到的其他效果。 （四）合同解除后损害赔偿 在解除合同时能否同时请求损害赔偿问题，各国法律的规定有所不同。大多数国 家认为这两种措施是可以同时采取的，如《法国民法典》第 1184 条规定，“双 务合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并清求损害赔偿”。 《日 本民法典》第 545 条亦规定，“解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求”。英美 法亦认为解约方可以解除合同并请求损害赔偿。 债权人不必对不可抗力所造成的损害赔偿。但在违约解除情况下，损害赔偿范围 如何确定?第一种观点认为，“损害赔偿除应包括不履行合同义务所致的损害以 外，还应包括合同解除以后，因恢复原状而发生的损害赔偿”，“不应该考虑可 得利益的赔偿问题”。换言之，这种赔偿只限于信赖利益；第二种观点认为，赔 偿的范围只包括债权不履行的损失而不包括因合同解除而产生的损害赔偿； 第三 种观点认为，赔偿损失范围原则上包括直接损失和间接损失，此外，违约方还应 赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用， 以及违约方不履行返还给付物给对方 造成的损失。我国《民法通则》第 111 条规定，“当事人一方不履行合同义务或 者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，井 有权要求赔偿损失。”第 115 条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要 求赔偿损失的权利。”可见，我国《民法通则》采取完全赔偿原则。因此，我们 认为，第三种意见较为可取。除法律另有规定外，赔偿范围应包括：(1)债务不 履行的损害赔偿。包括可得利益(履行利益)和信赖利益。(2)，因合同解除而产 生的损害赔偿，包括：①债权人订立合同所支出的必要费用。②债权人因相信合 同能够履行而做准备所支出的必要费用。 ③债权人因失去他人订立合同的机会所 造成的损失。④债权人已经履行合同义务