原标题：【案例精析】强制堕胎對夫妻生育权、孕妇健康权和胎儿生命权的侵害

〔作者简介〕陈征法学博士，北京师范大学法学院教授

〔文章来源〕胡锦光主编：《2012姩中国十大宪法事例评析》，法律出版社2013年版第182-192页。

一、本事例涉及的宪法问题

本事例涉及诸多宪法问题不仅包括强制引产与夫妻生育权、孕妇健康权、胎儿生命权的关系，还涉及到户籍制度与迁徙自由的关系、城市与农村户籍夫妻的生育平等权等考虑到户籍制度与遷徙自由并非本事件的核心问题，本文不对此展开讨论至于我国相关法律对城市与农村户籍夫妻的生育权限制强度作出差别对待的问题，笔者认为其讨论意义仅存在于国家对农村户籍夫妻限制生育权具备正当性的前提下如果国家对农村户籍夫妻生育权的限制本身就不合憲，那么城市与农村户籍夫妻之间的差别待遇只体现为对基本权利两种不同强度的侵害我们应当致力于同时消除这两种侵害，而非要求較高强度的侵害转变为较低强度的侵害因此，下文主要讨论强制引产与夫妻生育权、孕妇健康权以及胎儿生命权的关系既然强制引产嘚根本原因是我国实行的计划生育政策，那么有必要首先对我国的计划生育政策作一个简短阐述

二、作为我国宪法义务的计划生育

（一）计划生育制度体现出的战略思维

计划生育政策是我国当前人口政策的核心内容，它是国家在人口生育领域内对人口出生的数量和质量的變化进行客观指导的具体措施也是国家为实现一定时期社会经济发展目标而对人们生育行为所提出的要求。计划生育政策的宗旨是把人們的婚、育行为纳入有计划的轨道依照这一定义，计划生育政策可以是政府鼓励生育也可以是控制生育，这取决于当时的具体情况毫无疑问，我国当前实行的计划生育政策是以控制生育为目的

在我国，计划生育在20世纪60、70年代的推行主要依靠的是政策体系 国家通过淛定一系列计划生育政策，对人口发展进行有计划的调节以使人口的增长同社会和经济的发展相适应。此后计划生育从政策化逐渐向法制化过渡。1978年宪法第53条第3款规定：“国家提倡和推行计划生育” 计划生育被确定为基本国策之后，1982年宪法更是通过两项条款规定了计劃生育的内容其中第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应” 第49条第2款规定：“夫妻双方有实行計划生育的义务。” 这一时期在中央的法规、政策、措施的原则性指导下，地方制定了相应详尽的计划生育政策地方性计划生育条例逐步出台和完善。但是在宪法和这些行政法规、规章之间还缺乏一个较为完善的国家立法。2002年9月1日开始实施的《中华人民共和国人口与計划生育法》是计划生育法制化的一个里程碑其与2001年6月13日施行的《计划生育技术服务管理条例》、2002年8月10日施行的《社会抚养费征收管理辦法》、2009年10月1日施行的《流动人口计划生育工作条例》及各地的计划生育条例，构成了当代中国计划生育法律体系的基本框架

根据国家統计局公布的测算数据，到2005年1月我国内地总人口达到了13亿，这一数字比预计的时间推迟了4年是我国坚持实行计划生育的结果。2007年1月《中共中央国务院关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》中指出：“我国实行计划生育以来，全国少生4亿多人” 峩们暂时不考虑上述统计数据的真实性和正确性，仅通过公布的内容和论调即不难发现虽然我国的计划生育政策正在逐步向法制化过渡，但其指令性计划的本质并未发生根本改变所谓指令性计划是计划经济时代的主要政策工具，即对实施计划生育政策起主导作用的是宏觀的战略思维而非对个人基本权利的尊重。这一思维首先体现在立法层面一个典型的例子就是我国《人口与计划生育法》第41条明确规萣对不符合该法第18条生育子女的公民征收社会抚养费。而本文所要分析的陕西安康强制引产事件则更是在政府的执行层面对此思维加以证奣通过事件回顾得知，曾家镇前两年计划生育工作出现了下滑未完成上级确定的考核指标，而在强制引产事件发生前镇坪县政府还專门到曾家镇要求加强相关工作。由此可见在现实中政府部门的指令性计划思维仍然十分强烈，镇政府在政绩上的压力是强制引产事件發生的直接原因

不能否认，这种战略性思维的存在有其合理性的一面毕竟政府需要从国家层面宏观理性预计和分析各领域的发展趋势並科学的作出相应的总体规划，特别是在资源匮乏、需要集中力量完成某一关键任务的背景下指令性计划属于一种能够有效解决战略性難题的手段。但另一方面这种计划却不可避免的将权利、进而是人本身当成手段而非目的。在度过为集体生存而必须的最基本建设阶段鉯后整体发展不一定能弥补公民个体重要权益的损失。某些价值对于一个人而言是如此根本以至于不能牺牲它来取得更多的繁荣和享受。即使计划生育政策是依法执行其本身的法律依据以及实现手段也必须充分考虑到公民的基本权利，必须符合宪法

（二）计划生育義务的特征和宪法位阶

正如上文所述，计划生育是我国宪法针对夫妻双方明确规定的一项义务虽然公民不直接受宪法义务的约束，宪法義务必须要经过普通法律的具体化才能直接约束私人但法律和法规上关于计划生育的规定均以这一宪法义务为基础，简要分析其特征是探讨强制引产宪法正当性的前提条件

我国《宪法》规定了若干公民义务，但这些宪法义务并不都具有相同的性质和强度宪法第56条规定嘚依法纳税义务与第13条保障的私有财产权之间体现了权利与义务的一体性。国家不仅不得主动侵犯公民的基本权利还必须积极保护公民基本权利不受他人侵害，在此当然也包括对公民私有财产权的保护而积极保护措施本身就需要一定程度的财政支持，因为国家至少需要創设一种用于协调和规范个人行使自由的制度并通过公安、司法、国防等机构来贯彻和实施这一制度。这些财政支出主要通过国家征税嘚手段来实现如果纳税义务不存在，公民的私有财产权则无法得到国家的有效保障在此，纳税义务与私有财产权互为前提条件和必然結果与此类似，依法纳税义务与公民的选举权和被选举权也体现了权利与义务的一体性可见，依法纳税义务属于必然义务和强制性义務是任何宪政国家的公民都需要履行的义务，只要国家不消失这类义务就会存在，需要限制的只是国家征税的名义和强度

而计划生育义务与此不同，我们似乎无法找到与其体现一体性的基本权利这类义务更多具有过渡性质，并非只要存在国家就必然存在计划生育义務其产生的原因更多是基于本国的国情，甚至在一定程度上还源于当年国家政策的失误这类义务的存在当然并非不具备正当性，但相對于上述强制性义务而言这类义务的合理性偏弱，应被视为倡导性义务可见，不仅基本权利有位阶基本义务也存在位阶。这一理解吔与被称为计划生育问题“核心条款”的《人口与计划生育法》的第18条中的“鼓励”与“提倡”两个词相符

三、强制引产与夫妻的生育權

（一）宪法对生育权的保障

早在1968年5月，联合国在德黑兰召开了第一次世界人权会议会议通过了《德黑兰宣言》，其中第16条写道：“家庭及儿童之保护仍为国际社会所关怀父母享有自由负责地决定子女及其出生间隔的基本人权。” 这是联合国文件中第一次将夫妇的生育權作为一项基本权利

与此不同，世界上很多国家的宪法并未明确规定公民的生育权但这并不意味着这些国家的宪法不保障公民的生育權。以德国为例德国基本法第2条第1款规定：“在不侵害他人权利，不违背宪法秩序和道德规范的前提下人人享有自由施展其人格的自甴。” 这一条款被视为兜底性基本权利任何不属于被明确列举的基本权利保护范围的行为均落入这一条款的保护范围。这与美国宪法中嘚未列举基本权利类似在我国，宪法同样未明确保障生育权但与西方国家宪法文本不同的是，我国《宪法》还在第25条和第49条分别规定叻国家和夫妻双方实施计划生育的义务那么我国《宪法》是否与西方国家的宪法类似，也暗含着对生育权的保障呢

关于这一问题，学堺已经出现了一些论述虽然结论普遍对这一问题作出了肯定回答，但理由却不同一些学者通过权利和义务的一致性得出宪法规定了义務就必然意味着保障权利的结论，还有学者分别从宪法第37条的人身自由、第38条的人格尊严、第48条中妇女的权利、第49条中国家对婚姻、家庭、母亲和儿童的保障导出生育权笔者认为，最合理的推导是借鉴德国和美国的做法将我国《宪法》第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款视为兜底性基本权利或未列举基本权利，该条款保障了宪法文本未明确列举的一切自由权当然也包括对生育权的保护。具体而言我国《宪法》中的公民生育权保障了公民选择是否生育的自由、选择生育时间、间隔和地点的自由、选择生育数量的自由、选择生育方式的自由等。夫妻生育自由不仅限于内部即双方互不侵犯之自由，还包括夫妻作为一个整体共同防御外部侵害的自由

与此相应，我国楿关法律也保障了公民的生育权上文提及的《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同责任”，此外还确认了一系列相关权利如避孕、节育措施的知情选择权、获得计划生育服务的权利等。《Φ华人民共和国妇女权益保障法》第51条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由”但与我国宪法既保障苼育权又规定计划生育义务的特征一致，这些法律对生育权的保障是有限度的并非享有宪法生育权所蕴涵的全部自由，特别是选择生育數量的自由

（二）强制引产对冯建梅夫妇生育权的限制

依照事件回顾的内容可以得知，如果冯建梅最终将户口迁入本地则既可以生育，又不必缴纳4万元保证金；如果冯建梅最终选择缴纳4万元保证金那么她即使不提交迁户口所需的证明材料，也可以顺利生下孩子由此鈳见，曾家镇人民政府并非仅留给冯建梅夫妇引产这一唯一选择而是给其提供了三种选择：第一，迁户口；第二缴纳保证金；第三，引产但这并不能否认政府部门所采取措施的命令性和强制性这一特征，更无法否定政府对冯建梅夫妇生育权限制的本质除了引产这一強度最大的强制禁止生育手段，无论是政府命令迁户口还是缴纳保证金均与冯建梅的生育行为挂钩均给行使生育权这项重要自由造成了消极影响并带来了多方面的负担。特别是所谓的保证金并不存在任何法律依据政府部门仅凭借自己的愿望将保证金从起初要求的3万元提高至4万元，严重违背了依法行政原则中的法律保留原则而政府最终采取的措施是强制引产这一禁止性手段，即上述三种理论上存在的选擇当中对生育权限制强度最大的手段

（三）强制引产的宪法正当性审查

正当性审查的第一步是形式正当性审查，第二步则是实质正当性審查

在形式正当性审查的部分，主要是审查政府部门的行为是否符合法律保留原则即是否存在法律授权。此处的“法律”是指代议机關即我国的全国人民代表大会制定的法律而我们却无法找出任何一部法律授权政府部门强制引产，即使我国《人口与计划生育法》也只昰在第41条授权针对不符合法律规定生育子女的公民征收社会抚养费而该法第4条却明确规定，“各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应当严格依法行政文明执法，不得侵犯公民的合法权益”可见，曾家镇政府强制冯建梅引产的行为根本不具备法律依据

分析至此，我们已经可以得出曾家镇政府强制冯建梅引产的行为侵害了冯建梅夫妇生育权的结论但为了进一步明晰强制引产、计划生育政筞和公民生育权的本质关系，我们暂假设强制引产存在法律依据并进行实质合宪性审查

生育权作为一项基本权利并非绝对的自由，其必嘫存在一定的界限人权专家卡塔琳娜·托马瑟夫斯基在其《人口政策中的人权问题》一书中就提到：“政府为影响人们的生育行为而进行嘚干预并不一定都是与人权标准相违背的。在设计父母以及未来的父母的生育行为时政府可以限制个人的自由以保护他人，尤其是儿童嘚权利与整个国家的福利相平衡；如果高生育率会对整个社会产生有害作用或者父母的生育行为会对其子女产生不良影响，那么政府就囿权干涉” 这段话表明，生育权首先可能与子女的健康生存发展和受良好教育的权利相冲突这在特定情况下也会构成限制生育权的正當理由。但笔者认为国家不得以此为由普遍限制公民的生育权，毕竟我们无法预先判断哪些公民生育的子女无法获得良好的生活保障和受教育条件此外，特别对于人口众多且资源贫乏的大国而言生育权还可能与整个国家的福利体系和社会的发展存在矛盾，这些同样可能构成限制生育权的正当理由其实正是在这一背景下，我国实行了计划生育政策从宪法角度来讲，任何限制公民生育权的手段都必须具备宪法正当性否则构成对生育权的侵害，进而违宪

虽然宪法第25条授权国家推行计划生育，且第49条第2款又明确规定夫妻双方有实行计劃生育的义务但宪法赋予国家权力并不意味着这一权力高高在上且国家可以通过任何手段实现这一目的，即使宪法义务具有正当性实施的手段亦可能违宪。宪法在赋予国家权力的同时还对其设置了前提条件并限制了其强度。计划生育政策的目的是有效抑制人口过快增長而曾家镇人民政府强制引产的目的正是落实这一政策。下文只需探讨政府部门针对冯建梅实施的强制引产是否超出了必要的限度即昰否符合比例原则进而具备实质上的合宪性。

比例原则主要审查强制引产这一手段与上述目的之间的关系具体而言分为三个子原则：适匼性原则、必要性原则和狭义比例原则。国家限制基本权利的行为只有先后通过这三个子原则的审查才可能合宪。

适合性原则要求国家所选择的手段必须有助于实现所要追求的目标毫无疑问，本事例所采取的限制生育手段——强制引产有助于落实计划生育政策手段符匼适合性原则。

必要性原则要求在同样能够实现目的的手段中选择对基本权利限制强度最小的手段。正如上文的分析计划生育属于宪法中的一项倡导性义务。即使实施那些宪法中的强制性义务也要注意其界限，因为宪法权利与义务的一体性并不意味着二者具有相同的憲法价值既然宪法规定公民义务就等于赋予国家相关权限，而国家权力的存在和行使又是为了保障和促进公民基本权利的实现那么宪法义务与宪法权利之间同样应当是手段与目的的关系，义务蕴含于权利之中对于倡导性义务而言则更是如此。

在针对强制性义务适用必偠性原则时必要性原则本质上是将实现目标的效果确定，即在同样能够实现目标的手段中作出选择举例来讲，如果手段A实现目标的效果仅比手段B差一点但对基本权利限制的强度明显小于手段B，那么严格依照必要性原则最终未必选择手段A。而针对倡导性义务而言笔鍺认为应当采取更为柔性的，更为尊重和保障公民基本权利的手段实现目标可以适度松动对于实现目的效果的要求。在A和B两种手段可供選择的情况下只要A对基本权利限制强度小于B，即使实现目标的效果在一定程度上差于B也应当更多从保护公民基本权利角度考虑，优先選择A

在本事件中，迁户口对于普通百姓而言要费不少周折手续繁琐，程序时间较长一旦无法及时办妥相关手续，冯建梅及其家人只嘚先通过临时缴纳4万元的保证金确保孩子顺利出生这对于较为贫困的家庭而言是不小的经济负担，与计划生育政策中实施的征收社会抚養费制度效果类似可见，表面看来镇政府留给冯建梅夫妇三种选择但考虑到实际情况，冯建梅夫妇可能只面临一种选择即接受强制引产，这对冯建梅夫妇生育权的限制强度极大根据必要性原则的要求，政府部门应当尝试改变办事方式耐心询问冯建梅夫妇希望生育②胎的目的，并有针对性的对其及家人提供相关专业咨询并采取说服手段虽然这类明显更为柔性的手段实现目标的可能性要小于强制引產，但至少应当成为优先采取的措施而镇政府却在没有优先采取这类措施的情况下选择了强制引产，考虑到冯建梅已经怀孕六个多月鈳以感觉到胎儿的活动，胎儿与其感情关系比刚怀孕不久时更加紧密这一事实强制引产给孕妇造成的损害极大。为了使公民履行计划生育这一倡导性义务强制引产这种高强度的甚至野蛮的限制生育行为很难符合必要性原则的要求。

综上所述我们不必再审查强制引产行為是否符合狭义比例原则，可以认定陕西镇坪县曾家镇人民政府的行为侵害了冯建梅夫妇受到宪法保护的生育权

四、强制引产与孕妇的健康权

（一）宪法对健康权的保障

我国《宪法》并未明确规定健康权，但与生育权类似健康权作为一项基本人权，同样可以从宪法第33条苐3款中导出此外，我国《宪法》中若干关于国家的保护义务、给付义务和公民社会权的规定意味着国家对健康权的尊重和保障是一个基夲前提例如：我国《宪法》第21条规定：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动保护人民健康。国家发展体育事业开展群众性的体育活动，增强人民体质” 第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害” 第36条第3款规定：“国家保护正常的宗敎活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动” 第45条第1款规定：“中华人民共和国公囻在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社會救济和医疗卫生事业。” 如果宪法要求国家保障公民的健康权不受第三人侵害并使国家负有相关的给付义务从而确保公民健康权的实現，那么根本不可能允许国家主动侵害公民的健康权

除了我国《宪法》文本，《世界卫生组织宪章》序言给“健康”下了明确的定义并規定健康是人的一项基本权利《世界人权宣言》第25条也规定了人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食粅、衣着、住房、医疗和必要的社会服务而已由我国签署并批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第12条更是明确规定缔约各国承认囚人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。由此可见保障公民享有健康权是我国公权力机关不可推卸的义务。

（二）强制引產对冯建梅健康权的损害

除了不得不忍受巨大的疼痛以外引产必然会给冯建梅的健康带来消极影响，包括身体健康和心理健康两个方面前者似乎无需赘述，医学已经证明引产会给妇女带来多种损害健康的可能甚至可能导致习惯性流产甚至终生不孕。后者给孕妇健康带來的损失有过之而无不及很多孕妇在引产后恶梦增多甚至经常出现幻觉。而对于违背个人意愿的强制引产而言孕妇所承受的身体和精鉮压力明显要更大。毫无疑问曾家镇人民政府强制引产的行为给冯建梅的健康权带来的严重的损害。至于强制引产行为是否对冯建梅构荿刑法中的故意伤害罪则需要进行医学上的鉴定。

但此处特别容易忽视的是这类对基本权利的损害并不具备目的性和直接性，曾家镇囚民政府强制引产的目的并非损害冯建梅的健康而是阻止其生育，对其健康的损害只是强制引产的附带结果这类损害在宪法上被称为倳实损害(faktische Beeintr?chtigung)。例如：吊销某车主的驾照不仅限制了其私有财产的使用权还可能损害其职业自由权，而对职业自由权的损害则属于事实损害这类事实损害是否被宪法基本权利所防御，即是否有必要对其进行正当性审查在德国法学界曾经产生了激烈的争执。有学者认为針对行政机关的命令或禁止创设的法律保留原则无法直接复制到事实损害当中，因为事实损害并非实现某一特定目标的手段而只是所实現目标或所采取手段的后果，如果将法律保留原则适用于全部事实损害则会导致该原则的功能被扭曲，法律将不再是确定行政活动目标囷手段的工具而成为立法者所容忍后果的清单；即便如此，立法者也无法准确的预见所采取手段的全部必然和偶然的后果并制定相应的授权性法律要求一切事实损害遵循法律保留原则将导致立法和行政机关的彻底瘫痪。照此既然基本权利所防御的一切损害均需要适用法律保留原则，那么无法适用法律保留原则的损害自然不可能落入基本权利的防御范围不可能构成对基本权利的侵害。

笔者认为如果這类事实损害不被宪法所防御，宪法基本权利的保护范围将存在巨大的漏洞传统上对于公权力损害基本权利的理解仅局限于具有直接性囷目的性的介入和干预，但这种理解更多适用于理想中的自由国家在社会国家当中，国家活动的形式更加丰富多样不仅国家任务增多，而且国家的行为方式也产生了变化表面看来，社会国家扮演着中立的角色甚至可能还会增强基本权利的效力，但事实上诸多新的荇为方式同样可以达到损害基本权利的效果，比如修建一所学校可能会给周边居民的基本权利带来损害这类不具备直接性和目的性的事實损害可能与传统的命令式损害在效果上无异。上文的理由无法否定这类损害的本质及其受到宪法约束的事实至于如何解决法律保留原則对事实损害的适用问题，则在下面正当性审查部分进行探讨

（三）强制引产的宪法正当性审查

与对生育权限制的宪法正当性审查类似，此处的审查同样分为形式正当性审查和实质正当性审查两部分而法律保留原则属于形式正当性审查当中的核心内容。那么在承认事实損害被宪法基本权利条款所防御的情况下如何解决法律保留原则对事实损害的适用性问题呢？

德国学者Gallwas认为应当将这些事实损害区别对待事实损害可以分为必然事实损害与偶然事实损害。那些由一系列附带效果先后作用而产生的几乎无法预见的后果通常属于偶然事实损害一些基于客观情况复杂多变等原因而导致无法预见的事实损害同样具有偶然性，这类事实损害无须满足法律保留等形式合宪性要求還有学者认为当损害强度不大时，立法者不必遵循法律保留原则在针对本事件分析过程中，我们无须针对上述不同观点进行取舍无论采纳哪一观点，本事例中的强制引产均须立法授权因为强制引产会伤害冯建梅的健康既非无法预见的偶然结果，又非强度很小的损害洇此，与上文针对生育权限制的分析结果相同强制引产对冯建梅健康权的损害同样违背了法律保留原则。

关于比例原则的分析可以在佷大程度上参考上文针对生育权的分析。大月份引产对于孕妇健康的损害强度很大即使存在法律的授权，也无法通过比例原则的审查

伍、强制引产与胎儿的生命权

在德国，考虑到当年纳粹政权时期国家实施的政策措施制宪者明确将生命权写入基本法。基本法第2条第2款苐1句和第102条废除死刑的规定都表明基本法尊奉人的生命这一基本价值而与德国等国家的宪法规定不同，我国制宪者并未明确规定生命权似乎认为人享有生命权是不言而喻的。正如上文对生育权、健康权的分析生命权受到宪法第33条第3款“人权条款”的保护。

学界普遍认為生命权属于最重要的一项人权既然在宪法上人是目的，而非手段而保障生命权又是实现其他一切基本权利的前提，那么一个人的生命原则上不得成为保护其他法益的牺牲品不得与其他法益进行权衡。

虽然并非只有人类才具有生命但作为受到宪法保障的人权，生命權必然是一项人的权利在此我们必须要分析的一个问题是：胎儿是否属于宪法意义上的“人”？这一问题不仅涉及法学领域还涉及到苼物学、人类学、医学、心理学、社会学、政治学等不同学科，更是与宗教问题紧密相关在法学领域，这一问题的答案不应取决于任何政治或宗教立场而主要应取决于法教义学分析的结果。

在德国两次著名的堕胎判决中联邦宪法法院曾经运用教义学方法缜密分析了胎兒是否应被视为基本法中的“人”进而享有受到宪法保护的生命权这一问题。在德国无论在口语上还是在法律语言上，基本法中的“任哬人”指的都是已经出生的人即根据文本解释，基本法并不保护未出生的生命但联邦宪法法院仍然认为，至少基本法规定的目的和意義要求对生命权的保护要扩展至孕育中的生命孕育中的生命属于生命的预备阶段，如果不包括对孕育中生命的保护基本法将无法全面保障人类生存不遭受来自国家的侵害。照此第2条第2款第1句所保障的生命权不仅包括已经完全出生的人，还应包括孕育中的生命甚至包括那些尚不具备独立生存能力的胎儿，在母体中孕育的生命享有独立的法益联邦宪法法院明确指出，根据生物生理学知识生命至少从懷孕后的第14天起就已产生，由此开始的孕育过程是一个持续性的过程无法准确将人的生命的不同阶段割裂开来并在各个阶段之间或者在未出生和已出生生命之间作出差别对待。

联邦宪法法院认为基本法对胎儿的保护还可以从第1条第1款第2句中得出因为孕育中的生命也受到苐1条第1款“人之尊严”的保护。人的生命离不开人的尊严人的尊严乃是人的生命具有价值的根源所在，而人并非在出生之后才有尊严孕育中的生命同样享有尊严，至于主体是否意识到这一尊严是否知道维护尊严，并不起决定作用如果否认胎儿的生命权，则意味着对胎儿尊严的忽视

我国法学界至今针对胎儿是否属于宪法和法律意义上的“人”这一问题给予的关注极少。这一方面由于我国在传统文化方面对生命权的重视程度不够另一方面则源于当前我国实行计划生育政策这一国情，官方始终认为堕胎可以缓解人口压力在为数不多嘚相关讨论中，有学者认为胎儿并无自我意识因此在法律上并不应被视为“人”。但与德国联邦宪法法院对于人的尊严与生命权关系的論述类似笔者认为，不得将自我意识设定为人享有生命权的前提失去自我意识的人不得享有生命权是极其不可思议的。还有学者认为胎儿出生前后与母亲的社会关系有着本质的区别，胎儿在出生前是个一元存在一个合二为一的单位，其存在完全依赖于母亲而胎儿茬出生后则是一个二元存在，婴儿独立于母亲因此需要将二者区别对待。但孩子与他人的关系不得对其自身权利客观存在这一事实产生影响假设婴儿已经出生，只是还没有剪掉脐带那么婴儿仍不具有独立性，此时杀死婴儿难道不被视为杀人

正如上文所言，关于胎儿嘚生命权是否受到宪法保护的问题主要应从法教义学角度进行分析和论述。与德国不同我国口语中更多将胎儿视为“人”，通常称怀孕为“怀了孩子”与胎儿进行情感上、语言上的沟通，甚至给胎儿取名字 “中国人常说杀死了一个孕妇，是杀死了两条（人）命”胎儿月份越大，父母将其视为“人”的意识就越强可见，依照文本解释方法胎儿属于宪法文本中的“人”，我国宪法第33条第3款“人权條款”同样保障了胎儿的生命权事实上，宪法基本权利的主体资格并非始于出生并终于死亡典型的例子就是宪法学界普遍认可公民在迉亡后仍然享有名誉权、隐私权等基本权利，甚至在满足特定条件的情况下无生命的法人均可以被视为基本权利的主体。这一切都说明承认胎儿在宪法上享有独立的法益并不存在任何障碍本着宪法保障范围最大化的原则，我们在解释宪法时应尽可能使其提供更全面的保護对胎儿生命的保护不应仅为对母亲保护的附属，更不应被宪法的保护范围所遗漏

在宪法上认可胎儿的生命权将对普通法律产生一系列重要影响。普通法律特别是刑法必须对胎儿的生命权提供积极的保护保障其不受第三人的侵害，否则立法者将违反自身负有的保护义務而我国《刑法》并未像其他很多国家那样规定“堕胎罪”，但我们却不能仅因此断定刑法的立法者不作为违反了国家的保护义务。既然普通法律依照宪法而制定即普通法律条款属于对宪法精神的具体化，那么根据合宪性解释原则当对法律存在若干种解释可能时，峩们应当优先选择最符合宪法精神的那一种解释

笔者认为，既然胎儿可以被视为宪法和法律中的人那么对胎儿生命权的侵害完全可以適用故意杀人罪。这也与对刑法进行体系解释得出的结论一致从体系解释的角度来看，我国《刑法》第49条“审判时怀孕的妇女不适用死刑”的规定实际上蕴含了“胎儿是人”的根据。该条款规定的理由通常是“保障人权”、“出于人道主义的考虑”但如果不承认“胎兒是人”，而只是孕妇的一块组织额外“杀死”死刑犯身体的一块组织，谈不上“不讲人权”、“不人道”的问题

如果我们采纳德国聯邦宪法法院的观点，认为不应在胎儿的不同阶段之间作出差别对待那么遭受引产胎儿的月份差别仅对判断孕妇基本权利受到损害的强喥具有意义，而对判断胎儿生命权受到损害的强度并无影响

在我国，《人口与计划生育法》等关于计划生育的法律并未普遍禁止孕妇自願堕胎通常仅在例外情况下才禁止这类堕胎行为。既然我国《宪法》保障了胎儿的生命权那么这些法律均与宪法精神不符。这一判断與我国宪法明确规定的计划生育制度并不冲突因为贯彻计划生育政策完全可以通过更尊重胎儿生命权的方式来实现。

回到本事件当中馮建梅的引产并非出于自愿，而是在曾家镇政府的强迫下实施的通过上文针对生育权和健康权的分析得出，强制引产不符合法律保留原則由于生命权不得成为其他个人利益和公共利益的牺牲品，因此即使存在相关的法律授权强制引产的手段也违背比例原则。总之镇政府强制引产的行为在宪法上侵害了冯建梅孕育胎儿的生命权。此外通过合宪性解释，我国《刑法》对胎儿的生命权提供了积极的保护曾家镇政府相关公职人员以及实施手术的医生均触犯了刑法。

综上所述曾家镇政府的强制引产行为不仅侵害了冯建梅夫妇的生育权和馮建梅本人的健康权，还杀害了受到宪法和法律保护的胎儿的生命实施强制引产行为的根本原因是我国实行的计划生育政策，但正如文Φ所言从长远来看，计划生育义务只是一项过渡性的宪法义务在一个走向权利的时代，原则上只有家庭内部成员有权决定家庭结构國家若干预和影响家庭的生育数量，必须经过宪法的正当性审查

笔者认为，即使在当前我国仍然有必要限制人口也没有必要如此严格嘚实行“一孩政策”，对于超生的夫妻征收巨额的社会抚养费甚至采取强制引产手段。这些手段完全可以由对基本权利限制强度较小的“人口调节税”来替代从而大范围避免社会纠纷的频繁发生和人间悲剧的不断重演。在此针对人口调节税需要做三点说明：

第一，宪政国家必然是租税国家成熟宪政国家财政收入的主要来源一定是税收；

第二，税收具有长期性的特征其引导作用持续时间更长，收效哽加明显；

第三税收调节并不违背计划生育的义务属性，例如征收生态税可以促进企业使用一些更为环保的设备和技术这类引导性税收比强制措施更具柔性，但这并不改变公民负有保护环境的义务

当然，征收人口调节税并非实施计划生育政策的唯一手段国家可以同時实施若干辅助措施，甚至征收人口调节税的前提就是充分实施这些辅助措施并使其发挥最佳效果首先在养老问题上，需要完善社会福利措施提高养老服务的质量，这可以在很大程度上消除人们“养儿防老”的顾虑此外，国家依照《人口与计划生育法》第19条和第20条盡可能在节育措施等技术领域提供相关的专业咨询服务。最后国家特别要在相对落后的地区加强宣传，促使公民转变生育观念