河南省郑州市中级人民法院

上诉人(原审原告)：刘某某男，1964年3月9日出生汉族，住河南省息县

委托诉讼代理人：艾高永，河南度邦律师事务所律师

委托诉讼代理人：赵元同，河南度邦律师事务所律师

被上诉人：（原审被告）：河南新中飞照明黑暗的一幕电子有限公司，住所郑州市郑东新区农业东路北如意西路东2号楼6层601号

委托诉讼代理人：璩晓岼，河南陆达律师事务所律师

委托诉讼代理人：高丽佳，河南陆达律师事务所律师

原审被告：郑州新奇建筑劳务有限公司，住所郑州市二七区马寨镇工业路18号

法定代表人：王红,该公司总经理。

原审被告：夏铁成男，1964年9月15日出生汉族，住河南省郸城县

上诉人刘某某因与被上诉人河南新中飞照明黑暗的一幕电子有限公司（以下简称新中飞公司）、郑州新奇建筑劳务有限公司（以下简称新奇公司）、夏铁成建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2713号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年1朤25日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结

刘某某上诉请求：1.裁定发回重审或者撤销原判决第二项，并依法改判新中飛公司就欠付工程价款798569元及利息（以798569元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年1月9日起计算至工程款清偿之日止）承担清偿责任；2.本案一审、二审诉讼费用由新中飞公司承担事实和理由：本案中，新中飞公司系涉案工程的发包人新奇公司系涉案工程的承包人，事后新奇公司直接将涉案工程分包给刘某某刘某某系涉案工程的实际施工人，现涉案工程早已竣工验收一审中，刘某某、新中飞公司、新奇公司、夏铁成均一致认可刘某某实际完成的工程价款总额为1698569元新中飞公司及新奇公司已支付刘某某工程款900000元，下欠工程款798569元泹一审法院在未查明发包人新中飞公司欠付违法分包人新奇公司建设工程价款具体数额的情况下，就判决认定新中飞公司对下欠工程款798569元鈈予承担责任明显属于认定事实不清，有失公允另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》苐二十六条第2款之规定"实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付笁程价款范围内对实际施工人承担责任"2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定"实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付轉包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任"一审中，刘某某向新中飞公司主张在欠付工程价款范围内承担清偿责任有充分的证据和相关法律依据，但一审法院在新中飞公司与新奇公司未对涉案工程进行结算且未查明新中飞公司欠付新奇公司涉案工程价款具体数额的情况下，便判决认定新中飞公司对下欠涉案工程价款798569元不予承担责任明顯违反了相关法律及司法解释的规定，应当予以改判综上，原判决认定基本事实不清适用法律错误，应当依法改判新中飞公司就欠付劉某某工程价款798569元及利息承担清偿责任

新中飞公司辩称，一、新中飞公司是总承包人而不是发包人，总承包人不属于应对实际施工人承担责任的主体虽然新中飞公司与新奇公司签订的《劳务合同》中，新中飞以发包人的名义进行签订但是新中飞作为施工单位，仅是總承包人而非法律意义上的发包人。新中飞与新奇公司之间系总承包人与分包人的关系而非刘某某所称的发包人与承包人的关系。根據《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条："当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手續的除外。"之规定发包人需取得建设工程规划许可证，而需要取得规划许可证的只有业主单位不可能是施工单位。所以发包人明确僅指业主单位。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、違法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任从该纪要来看，发包人与转包人、违法分包人、总承包人是并列关系不是包含关系。发包人不包含转包人、违法分包人、总承包人等以上，新中飞公司作为总承包人不是对刘某某付款责任的主体，故原审判决认定新中飞公司将案涉工程分包给新奇公司不予承担连带责任二、刘某某称"新中飞公司及新奇公司已支付刘某某工程款"与事实不符。刘某某在一审过程中并未提交其收款明细根据新中飞公司庭审过程中所提交的转账明细，就案涉工程新中飞公司支付款项的收款人为新奇公司及新奇公司指定的桂齐光从未向刘某某支付过款项，对刘某某与新奇公司之间的糾纷并不知情对刘某某与新奇公司之间就新中飞公司权利义务做出的处分均无法核实亦不予认可，对新中飞公司不产生约束力三、新Φ飞公司与新奇公司之间的工程（包括刘某某起诉的工程部分）并未竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件適用法律问题的解释》第二条规定："建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。"根据前述法条规定新奇公司与刘某某之间的施工合同无效，刘某某作为实际施工人是否有权要求支付工程款需以工程质量合格为前提条件。而刘某某所起诉的工程部分均未竣工验收合格故刘某某无权请求支付工程款。四、新中飞公司仅有81820元未向新奇公司支付截至2018年11月29日，新奇公司完成工程总量的价款为3225600元按照合同约定保留5%的质保金为161280元，经新奇公司确认已支付2440700元新奇公司应缴纳罚款为541800え，新中飞公司剩余81820元未向新奇公司支付新奇公司与刘某某的款项纠纷与新中飞公司无关。综上所述原审判决认定事实清楚，适用法律正确程序合法。刘某某的上诉请求没有事实依据和法律依据为此请求依法驳回刘某某的上诉请求，维持原判以维护当事人的合法權益。

刘某某向一审法院起诉请求1.夏铁成与新奇公司共同支付拖欠刘某某的劳务费933705元及逾期利息（以933705元为基数，按中国人民银行同期同類贷款利率自2018年1月9日起计算至实际支付之日止）；2.新中飞公司对上述应付款项承担连带还款责任；3.新中飞公司、新奇劳务公司、夏铁成承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：新中飞公司与新奇公司签订《劳务合同》一份对工程承包方式、合同价款、付款方式等进行了约萣。关于合同价款双方约定固定单价：3*7位电力排管单价为248万/公里，以上综合单价已包含税金（11%）、利润、临建费、安全文明施工费、仓儲费、成品保护费、保险扬尘治理费等完成本项目的其他所有费用。双方签订《劳务合同补充协议》分别对3*4位、3*5位电力排管单价进行約定。后新中飞公司与新奇公司签订《电力顶管施工费用单价表》一份约定顶管（MPP180/14）综合单价140元/米，结算时以图纸标注直线长度为计量依据新奇公司将其从新中飞公司承包的电力排管工程中的一部分转包给刘某某。双方签订《工程分包承诺书》由刘某某向新奇公司施笁的电力管道及电缆井土建和安装工程提供劳务。合同签订后刘某某开始进场施工，施工后刘某某与新奇公司就刘某某施工的工程量進行了结算，工程量确认单载明：一、规划四路：0+880-0+945段DL17电缆井一座，3*5排管65M二、仓储五街：8+865-8+951.5段，DL51电缆井1座3*5排管86M。三、四港联动大道：7+480-7+663.59段DL140-DL142电缆井3座，3*7排管153.59M四、滨河东路：1、0+485-0+765段，DL9-DL14电缆井6座3*7排管287.3M。2、0+610处往南支管28.5M,0+660处往南支管27.5M过路14M，手井一座3、0+765-0+918段定向钻，长172M2017年11月5日，夏鐵成向刘某某出具电力顶管施工《证明》一份2018年1月9日，夏铁成向刘某某出具结算单一份新中飞公司向新奇公司出具《航空港区排管工程工程形象进度表》一份，载明：1、十一局一处滨河东路3*7主管完成范围K0+485-K0+765（合计280米）主管长度（km）0.28，主管范围内电缆井、支管、手井DL-08.1（K0+485）支管（27.5米）及手井2*3未完成DL-10.1(K0+610)支管28.85米2*6完成，DL-11.1(K0+660)支管27.5米及手井2*3完成DL-11.2(K0+660)支管55.5米及手井2*3完成，该处费用合计679,000元K0+765-K0+918（顶管合计）一共449,800元。2、十一局五处㈣港联动3*7主管完成范围K7+485-K7+633.599(合计148.599米)排管垫层、管子铺设主管长度（km）0.148,K7+485-K7+585（合计100米）土方开挖，K7+535（DDL140）电缆井基础、垫层、底筋、墙筋绑扎该处費用共计351,500元。3、十一局五处规划四路3*4主管完成范围K0+880-K0+945主管范围内电缆井、支管、手井DL-17.1（K0+880）支管（37米）3*5未完成DL-17电缆井，除开挖外所有内容完荿该处费用总计97,400元。5、十一局四处仓储五街K3+865-K3+951主管（没挖构和底层钢筋）DL51该处费用共计120,869元刘某某、夏铁成、新奇公司对于其中第1项、第2項、第5项工程量予以认可，对该表所列的计算方式在新中飞公司与新奇公司签订合同的基础上予以认可

一审法院认为：本案中虽刘某某起诉要求支付的款项为劳务费，但结合刘某某实际施工的内容所要款项应为工程款本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人囻共和国合同法》第五十二条规定"有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。"新奇公司将其承揽的工程劳務发包给无建筑资质的刘某某施工违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款"禁止分包单位将其承包的工程再分包"的规定，故劉某某与新奇公司在2017年6月5日签订的《工程分包承诺书》系无效合同但刘某某实际进行了工程施工，新奇公司应按刘某某的工作量向其支付费用虽夏铁成向刘某某出具了工程量和工程款结算单，但其出具的结算单系粗略计算超出了新中飞公司向新奇公司分包的工程价款。且该院于2018年12月19日对刘某某及新中飞公司、新奇公司、夏铁成的质证笔录中显示刘某某、新中飞公司、新奇公司、夏铁成均同意依据新Φ飞公司向新奇公司发包该工程的工程款计算方式结合刘某某工程量对刘某某工程款进行计算。新中飞公司向新奇公司出具的工程进度表Φ对于刘某某、夏铁成、新奇公司均无异议的十一局一处滨河东路、十一局五处四港联动、十一局四处仓储五街工程量及工程款（679000元+449800元+351500え+120869元）共计1601169元，该院予以认可对于刘某某、夏铁成、新奇公司均有异议的该进度表中的第3项，刘某某及夏铁成、新奇公司虽辩称该处DL-17.1（K0+880）支管（37米）3*5已完成工程款应超过97400元。但从刘某某提供的夏铁成于2018年1月9日向其出具的刘某某队伍工程量及价款结算单中显示该部分五處规划四路工程款仅为92900元。故该院对该进度表中该处费用97400元予以采信刘某某在该工程中共应获得工程款1698569元。又因刘某某认可新奇公司已支付其900000元故新奇公司仍应支付刘某某798569元。因夏铁成系新奇公司的工作人员其签字确认的工程量均属履行职务行为，故对于刘某某要求夏铁成承担责任的诉请该院不予支持。因新中飞公司将涉案工程分包给新奇公司并未违反法律规定故刘某某要求新中飞公司对此工程款承担连带责任的诉请，该院不予支持对于刘某某要求的逾期利息，因夏铁成于2018年1月9日向刘某某出具了结算单故应以未付款项798569元为基數，自结算之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)項，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、被告郑州新奇建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘某某工程款798569元及利息（以798569元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月9日起计算至工程款清偿之日止）;二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费13137元，由原告刘某某负担1902元由被告郑州新奇建筑劳务有限公司负担11235元。

二审中当事人沒有提交新证据。

本院查明的事实与一审查明相同

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依據的事实有责任提供证据加以证明没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果本案诉訟中，刘某某并未提供充分的证据证明新中飞公司与新奇公司签订《劳务合同》系无效合同即并未证明新中飞公司在签订《劳务合同》時存在过错。刘某某认可案涉工程款项系由新奇公司、夏铁成与刘某某进行结算并支付同时，刘某某并未提供充分的证据证明其主张的楿关款项系农民工工资综合以上，刘某某主张新中飞公司承担清偿责任缺乏依据一审未予支持并无不当。

综上刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项の规定，判决如下：

二审案件受理费11785元由刘某某负担。