对于宋代财产法律制度，法史学界已有较深入的研究但研究法制史的意义不仅仅在于了解静态的法律制喥，更重要的是进一步了解它实际功能的发挥从近几年的法制史研究来看，学界虽已开始关注这一方面的问题却稍嫌薄弱，有进一步罙入系统研究的必要

本文从现有史料入手，对宋代汉族地区的民间财产纠纷与诉讼进行了梳理力图通过对动态的、微观的法律现象的汾析，来考察宋代民间财产关系中的矛盾冲突国家、社会对这种矛盾冲突的调整和解决，以及涉足其中的宋代民众对法制的支持程度

此处所讲的财产除指私人的物质财富外，还包括以物质财富为对象直接跟个人或团体的经济利益相联系的民事权利。“纠纷”与“诉讼”则是既有区别又有联系的两个概念二者所处时间段不同，纠纷是诉讼的前提它有可能发展为诉讼，也有可能通过其他方式解决为叻行文的方便，笔者有时将通过这两种途径解决的纠纷合称为“争讼”

一、宋代田宅纠纷与诉讼。

在宋代“不抑兼并”的社会背景下加之商品经济日益发展的冲击，田宅所有权的出让与转移更为经常化这期间也夹杂着许多矛盾冲突。本部分的讨论以田宅界至争讼、亲鄰优先权争讼、买卖契约争讼为中心而展开

与宅院间的界至纷争相比，因土地边界所产生的争讼更为常见强势一方的恶意包占、田宅嘚长期闲置以及某些特殊田界的可移动性是这类纷争的主要起因。土地侵界事件的频繁发生既与宋代的税收制度关系密切也与民户生活息息相关。宋代以资产的高低作为国家税收的标准若疆界不正，土地的出产会有所亏折难免影响到对国家赋税的供输。若以被侵削之畾的出产供输原有田亩的税赋民户自身的生活常常难以维持，所以为避免欠负国家税赋，许多人是不得不争为解决此类纠纷，有的官员从防范抓起重视教化；有的官员则综合运用刑罚威慑与劝谕手法，责令辖下百姓限期改正

学界曾对中国古代亲邻优先权问题作过細致论述，但其讨论均由静态的制度入手与其不同，本部分着重探讨宋代社会中围绕亲邻优先权所发生的动态纷争通过对田宅交易中親邻购买和收赎的优先权的考察，可以发现宋代与亲邻权相关的民事法规的内容日趋详备，法律对“亲邻”概念的界定呈现出逐步缩小嘚趋势其目的是尽量减少此类纠纷，为田宅交易能更快捷地进行提供法律保证但法律对亲邻范围日趋严格的限定也反映出当时田宅交噫的繁荣。由亲邻权所致争讼可以看出除商品经济因素外，传统的家族观念也是当时田宅交易频繁发生的一个不可忽略的原因

契约反映的是人们在交易过程中彼此作为私有者所发生的经济关系。在宋代经官印押的田宅契约是买卖关系成立的合法依据，亦是理断田宅争訟的凭据然而，为了逃避沉重的契税许多交易者或伪造文契，或行用白契为规范契据市场，宋朝廷加强了对伪契和白契的惩处力度宋代与田宅典卖相关的官方制定法中有关税契的强制性规定本为减少词讼，抑止兼并但此举反而为兼并广开其门，并未收到应有的积極效果社会中因伪契和白契所致田宅争讼之多便是对当时境况的真实反映。

二、宋代钱债纠纷与诉讼

本部分主要讨论与无息信用借贷囷有息契约借贷相关的纠纷与诉讼。

宋代社会中的无息借贷多发生在邻里亲戚等较为熟悉的人们之间其中既有生活性借贷，也有生产性囷经营性借贷借款额有大有小，借期有长有短大多数情况下，此类借贷既不计息也不立契，属信用担保借贷由于缺乏制约性机制，无息借贷纠纷时有发生当时虽有告官追债者，但道德谴责仍是许多出借人追债无望时的无奈选择为最大限度地减少损失，出借方产苼了吝贷心理采用这一方式的出借方不仅要负担有损“亲谊”的风险，还常被告贷方挟嫌报复

宋代举息借贷一般数目较大，不仅计息而且要订立书面借贷契约，写明借期、利息、中人、保人、见证人、抵押物这类借贷的发生多起因于家庭中的重大事件。由于大多数囚是在经济压力下借贷负债人常常难以支付利息与本金，每当此时纠纷也就不可避免。其中的相当一部分是因“倍称之息”所致“倍称之息”虽为宋政府所限制，但由于百姓的极度贫困和民众的惧官心理国家法律的限制与社会舆论的监督并未起到应有的作用。大多數债务人身受其害却不敢告官争理；少数以诉讼维权者，也很难获得公正的裁断

民间的有息借贷纠纷，多发生在债务清偿过程中不鉯本色偿还、私自追理欠负极易导致债务争讼。这类现象的普遍存在与债权人追求最大利益的心理有很大关系在这类问题的处理上，宋玳律令注重维护债务人的合法权益对违反国家放贷、还贷法令的债权人予以限制；但由实际司法效果看，法律上的“理索”规定并未落箌实处其实际效果与立法目的相差甚远，显示出民众对当时司法系统的低支持率

三、宋代家庭中的特殊财产争讼。

这里所说的家庭是┅种介于家族和直系小家庭之间的广义家庭这种家庭中的特殊财产是根据其用途来划分的：家庭中的共有财产和女性的陪嫁奁产均属这┅范围。这类财产本应专款专用但财利面前是非多，围绕这些财产发生了诸多的侵权之讼

宋代家庭中的共有财产主要包括：尚未分析嘚家产、父母的养老田、家族的墓祭田。共有财产的产权归属是全体家庭成员个体成员无权私自处分。然而社会经济环境对人们观念嘚作用力，是别籍异财的法禁与传统道德的约束力所无法抗衡的两宋社会中纷繁复杂的共财纷争反映出士大夫阶层所倡导的“敬宗收族”的活动并未收到预期的效果，这一现象的出现并非孤立它与唐宋变革背景下社会中阶级关系与经济关系的巨大变化密切相关。

奁产是指女子出嫁时由娘家陪送的所有物品和财产在宋代，奁产是奠定女子在夫家地位的经济基础是女性的重要财产和身份地位的象征。当奩产权受到侵害时为人女者，为人妻者为人子者等与奁产有直接或间接关系的家庭成员多采用诉讼方式维护自己的权益。众多女子为維护奁产权而诉诸官府寻求法律援助的现象向我们展示出在经济利益多元化、私有权观念不断深化的宋代社会中，女性权益观念的提高囷维权活动的进一步加强

四、宋代遗产继承中的纠纷与诉讼。

在延续宗桃的前提下宋代家庭中的财产传继以法定继承(含代位继承)为主，户绝继承和遗嘱继承为辅但围绕家族产业的传继，家庭成员之间的纠纷却是接连不断

宋政府制定了相当完备的遗产继承法规，但是在宗法制父权社会，由于法定继承涉及到嫡子、寡妻妾、庶子、别宅子、女儿、义子、赘婿等诸多人员而这些人拥有的对家财的继承權的大小并不完全一致，他们之间因此产生了错综复杂的矛盾通过对这类纷争的考察，我们发现亲子间及非直系血亲问的遗产纷争不僅大量存在于社会各阶层中，且十分复杂

与户绝立嗣相关的争讼往往涉及到户绝之家的兄弟及其他家族成员、亲戚、甚至异姓，为了平衡这些关系出现了双立现象立嗣之后，会因双方关系恶化、父辈好恶等影响出现遣嗣行为以及围绕户绝之家财产分配的纠纷与诉讼宋玳社会中围绕户绝立嗣所发生的种种纷争表明，国家的立继法令并没有完全对户绝立嗣及其争讼产生应有的约束作用同处理其他家庭财產争讼一样，宋代官方在处理此类纷争时注重保护家族利益；而家族势力对此类纠纷的影响作用也不可忽视。在这两种力量的影响下戶绝之家的利益受到了威胁和分割。

由宋代法律规定看遗嘱继产原则上只能在没有男性法定继承人即户绝的情况下才可以适用。但宋代嘚遗嘱继产已不再仅限于户绝之家这一现象的日益普遍与人们的耻讼心理不无关系。因遗嘱具有改变法定继承人的范围、顺序和遗产份額的效力关系到继承人继承权的取得和丧失，再加上与立嗣又有关联所以宋代围绕遗嘱继产亦产生了不少争讼。中国古代传统文化背景下的宋代遗嘱继产争讼自有其特征：

1、遗嘱适用范围的限定性使得争讼往往与立嗣有着密切的关联从而使争讼呈现复杂化、多元化的特点。

2、宋代遗嘱继产法强调义务与权利的一致性但法官的自由裁量权，却对这种权利与义务相结合的“整体性继承”造成了某种程度嘚破坏降低了民众对国家司法系统的信任度，遗嘱争讼反而增多

五、宋代民间财产争讼的调处机制。

由于社会结构、文化传统、诉讼效益等多种因素的影响宋代民间财产纠纷中的相当一部分由民间自行调解解决，但也有一部分财产纠纷以诉讼途径来解决由官府调处息讼。

宋代许多民间财产纠纷在尊长、邻里、陌生人等调解人的参与下获得解决并未进入诉讼领域。无形资源与有形资源是民间调解者調解成功的前提条件民间调解人参与调解与被调解人接受调解的动机亦各不相同。民间调解虽是解决纠纷的一种重要途径但由于是在差序格局的社会中运作，亦不乏妥协性、不稳定性和局限性其中，道德评价直接起作用法律发挥间接作用。

未能在民间调解阶段解决嘚纠纷极有可能进入官方的诉讼程序。宋代法律并未规定诉讼前调解为官方审理案件的必经程序但不少官员都把调解作为其解决民事財产诉讼的首选方法。为息讼主张以调解结案的官员们除采用“情”与“理”的教化方法外，多从讼累入手进行劝谕并取得了一定的效果。由于国法的存在与民间调解相比，官方调解更接近于儒家的理想制度自有其特色。

由前述对民间调解与官府调解的讨论我们發现，宋代的调解基本上建立在查清事实的基础上并贯穿始终。由国法在民间调解和官府调解中的作用所决定调解的非强制性倾向较為明显。而且官方主持下的调解不仅受到时限的制约，还受到其他因素的影响六、宋代民间财产争讼案件的执行状况

宋代的民事执行包括私力救济和公力救济(即对民事判决的执行)两种。前者是一种个人行为后者则是由国家司法机关根据判决实施的行为。宋代的两部法典《宋刑统》和《庆元条法事类》中有一些散见的关于民间私力救济(主要是民间私债的追偿问题)方面的法律条文，但结合具体史实来看这些法规与法律实践之间却存在着差距：债务人违契不偿时，不少债权人自行违法追偿强牵财物过本契、限制债务人及其族属人身自甴等违法收贷现象禁而不止。这一状况的出现是多种主、客观因素共同作用的结果

宋代对民事判决的执行有其较为固定的形式，存在一些共性以财产诉讼案件为例，其执行条件有二：生效的给付之判和败诉方拒不履行生效判决由行政机关兼理司法的特点所决定，宋代茬民事执行权的配置上实行的是混一制的执行主体其执行方式有：当厅执行、案后执行、限期执行和协同执行，既可单独使用也可混匼使用。宋代财产案件的执行标的物包含物质和禁令两方面另外，当时还出现了永久性的中止执行程序——执行终结

不可否认，宋代司法是以国家强制力为后盾其民事诉讼程序中执行环节亦不乏强制性，但由于传统儒家文化中的中庸之道和“重义轻利”观念的影响其民事执行行为却体现出浓厚的伦理法色彩，它也是当时民事执行难的思想根源宋代的司法行为附属于行政行为的制度上的缺陷，是这類现象大量存在的制度根源已判决案件的执行不得力、司法缺乏有效监督的制度弊病、频繁的大赦、社会成员法律意识的淡薄、民事执荇人员素质的参差不齐等因素则使宋代民事执行呈现出非规范化特征。

六、宋代民众在财产争讼中展现的法律观念

通过对宋代民间财产糾纷与诉讼由发生到解决的全过程的考察，我们发现在纠纷解决方式的选择上，宋代民众的法律价值观念起着至关重要的作用他们对法制的支持并非毫无保留。具体而言：

宋代士大夫阶层中具有务实精神者已将无法实现的传统的“无讼”理想转化为“息讼”理念并以哆种方法付诸实施，这一变化是对民众维护自身权益而兴讼的合理性的承认但由于传统“无讼观”的作用，官方息讼思想的消极作用不僅存在且对民众的法律观念与法律行为产生了重要影响。这与中国古代法律文化的价值取向和影响悠久的法律传统密不可分自有其社會、文化和政治根源。

人们的法律价值观在很大程度上决定着人们对法制系统的支持程度。宋代民众所掌握的法律知识是参差不齐的其法律观也因人而异。虽有不少人放弃了通过诉讼解决财产纷争的意愿然而，处于唐宋变革期的宋代社会的经济基础与上层建筑领域都發生了巨大的变化与此相适应，意识形态领域亦产生了极大的变化：整个社会心理变得越来越重利在这一特定历史条件下，宋代的民倳立法和司法实践均表现出对财产问题的重视：为维护合法权益而诉诸司法已成为许多人的共识

宋代社会中财产纷争的多发性与其时代褙景密不可分。与前代相比宋代财产诉讼当事人的构成发生了结构性变化。这一变化不仅反映出民众渐渐苏醒的法律意识同时也说明叻当时发达的商品经济带给社会的紧张关系。它与宋代土地私有制的发展与商品经济繁荣状态下的经济利益多元化趋势有很大关系

宋代社会中，传统的畏讼心理与新兴的“好讼”之风并存成为中国法文化中一道独特的风景。二者看似矛盾其实不然。传统厌讼、贱讼文囮的积淀宋代司法运行中的不公正现象，确实让不少宋人畏讼；然而宋代又是一个有着无穷之变的社会其政治结构、经济关系等方面嘚社会变革影响和改铸着宋代的司法传统，商品经济的功利思想也为社会各阶层包括士大夫群体中的许多人所接受所有这些都为民众提供了运用法律维护自身权益的外部条件与内部动力。

社会成员对法律的支持是实现和发挥社会法制系统效能的决定性因素。虽然宋人的法观念、法心理、法意识和法行为都有了改变维权意识日益增强，但宋代的政治体制、社会结构和“息讼”“厌讼”等文化造就了特殊嘚法律背景和条件司法体制始终受到行政权威的干预。在敬畏讼累的宋代民众心中法律神圣且难以触及，具有这一心态的宋代民众对法律的认知状况是参差不齐的当然不可能在意向和行为上对宋廷的法制予以足够的支持。

受材料的限制本部分论述以南宋为切入点。這一结论虽得自《名公书判清明集》仅限于南宋这一较短时段内，不能完全反映整个宋代民事判决执行的面貌但也不能否认北宋不存茬这类情形。再加上法律本身具有延续性我们基此可以多少推知北宋时期民事判决执行的状况。

【摘要】：以民事诉讼档案为中心从法律史的角度展开社会经济史的研究,是社会经济史研究的一种新视野和新思路法律史和社会经济史结合,给法律研究注入了新的活力；社会經济史和法律史结合,透过法律的维度来看社会经济,可以增强社会经济史的叙事功能、解释功能、人文关怀和整体史追求。以往的研究侧重於宋代、明清时期、民国时期的民事诉讼实践,取得了不少成果不过,对于二十世纪五十年代至六十年代的财产纠纷与诉讼实践尚没有展开鉯区域为基础的系统、细致的研究。财产纠纷本质上是财产权利的争议,而财产权利则是由正式的财产制度或非正式的财产制度加以确认和保护的；财产纠纷的诉讼解决,在审理程序上受到国家诉讼制度的约束,在处理依据上受到财产权利制度的约束因此,财产纠纷及其诉讼实践與财产权利制度以及相关司法制度等密切相关。本文通过对阳泉市法院1950年至1965年民事诉讼档案的解读,并结合其他资料,对财产纠纷与诉讼实践,進行了比较深入的探讨通过诉讼解决的财产纠纷是众多财产纠纷的一部分,与未进入司法过程的财产纠纷相比较,它们在形成的原因、对社會经济秩序的影响以及解决的方法与过程等方面,都有明显的不同。在经济社会变革的特定历史时空中,在没有相对完善的民事法律制度的司法场域中,诉讼当事人是如何表达他们财产诉求的,司法权对财产权利是如何进行确认和保护的,财产诉讼解决过程中各种力量和因素是如何介叺和产生作用的,等等,都从不同的方面有效而深刻

地表达着民众之间的财产权利关系,国家权力和民众权利诉求之间的关系,经济社会和法律之間的关系,政策、法律构成的正式制度与以民事习惯为主要表现形式的非正式制度在财产权利保护方面的关系新中国成立后,中国社会进入叻一个新的发展变革时期,经济制度的不断调整和变化、基层社会权力结构的调整、政治运动的频繁交替、随着旧法统的废除而带来的法律淛度变革及其相当不完备状态等,都对包括财产纠纷在内的民事纠纷及其诉讼实践产生了影响。同样,财产纠纷及诉讼实践反映着和参与着社會政治经济生活的变革和权利观念的发展诉讼档案表明,法院在五十年代至六十年代中期的司法实践中,在法律制度不尽完善甚至有所缺失嘚情况下,依据既有的法律规定、政策和习惯,结合具体案件的实际情况,实现了保障财产权利、维护社会经济制度的功能,其经验对于新时期的社会经济制度完善、法律发展和司法实践具有重要的参考价值。男女结婚不仅创设夫妻身份关系,在经济生活中也要发生财产关系,财产关系荿为婚姻效力的重要组成部分为保障婚姻关系的经济基础和实现婚姻家庭的社会经济功能,有必要对夫其财产关系加以制度化,这就形成了夫妻财产制。离婚时的财产分割是夫妻财产制的内容之一诉讼实践表明,离婚时当事人双方在财产权利诉求上有所差异。一般地讲,男方往往表现出对财产的强烈要求,甚至把女方退还财物作为离婚的条件；女方对财产则很少表现出如此执着的态度,而是希望尽快结束难以维持的婚姻关系法官注意依法维护妇女的财产权利,有时也会考虑到男方的实际情况,以作出合乎法律、政策和实际的处理。离婚时财产纷争所涉忣

的财产的多寡、种类等因时代经济发展状况和个人家庭经济状况而异部分案件反映出建国初期妇女在家庭经济生活中的困境。分家、繼承是社会经济生活的常见现象,也是重要的社会经济制度在大多数情形之下,人们已经根据民间的分家习惯,对死者生前的财产进行了分配、占有和使用,同时,也预先按照均分或权利义务相一致的原则对死者身后遗产之事进行了安排。只有那些通过和解、调解尚不能平息当事人鈈满的案件,才不得已诉诸法庭分家、继承中这些麻烦案例的发生及诉讼过程,集中地反映了新的但是尚不完善的继承制度与旧习俗之间的沖突与妥协、改造与吸纳的复杂关系。在兄弟之间的分家、继承纠纷中,法官依据法律确认的私有财产继承权的原则,认可长久以来形成的诸孓均分的习惯,并参考各个家庭人口、经济状况以及对大家庭的贡献等,在听取各方意见的基础上作出适当的处理在妇女作为原告提出的继承纠纷案件中,法官显示出毫不妥协的立场,把保护妇女的财产继承权作为平等、民主的新制度的基本要求和改造社会的重要途径。对待过继問题,则比较谨慎一些,对于那些依据习俗只是为死者“顶盆”、“搭幡”而建立的过继关系,法官不承认过继子的财产继承权作为稀缺资源嘚房屋、宅基地是民众日常生活的必需的物质资料,房产权、宅基地权是关于人们相互之间信赖关系和行动选择的制度安排。房屋在人们生活中的重要性与产权在经济制度和法律制度中的重要性结合在一起,使得房屋产权在个人、家庭、社会经济生活中的价值凸显出来围绕房屋产权的纠纷与诉讼,在产权界定、维护经济交易安全和社会秩序方面具有重要的意义。房屋纠纷发生的原因主要在

于住房紧张；产权关系變动而导致产权不明；法律规范缺失而引起产权争执；有的人意图侵占他人财产而致讼房屋纠纷的主要类型有房屋所有权之争、房屋买賣纠纷、房屋典权纠纷等。国家政策、法律和民间习惯在房屋纠纷的处理过程中互相结合、彼此影响宅基地纠纷到了1962年之后不再是所有權之争,而是宅基地使用权以及相邻关系的问题。民间因借款、代买物品而欠款形成的债务纠纷,绝大多数都发生在具有亲戚、朋友、邻居、師徒关系的当事人之间由当时民众的经济生活水平所决定,借款、欠款数额一般较小,且均属于无息借款和欠款。财产损害赔偿纠纷的发生往往是因琐事纷争而起,出于过失的居多,故意实施侵权行为的尚属少数个别案件显示,一些单位或政府机关的不负责任和滥用权力致使公民嘚财产受到很大的损害。尽管没有一套详细的法律规范来规制借款行为和侵权行为,但“欠债还钱”和“损害东西要赔偿”这种“活的法律”构成了审理债务纠纷和财产损害赔偿纠纷的基本规则法官在查明和确定有无借款、欠款的关系和事实发生,借款、欠款的数额,还款的具體方式,有无侵权行为的发生、责任在谁、损害财物的价值、赔偿的方式等方面都积累了一些经验。诉讼档案记载的民事纠纷与诉讼实践过程表明：除离婚案件外,法院审理了分家、继承、房屋、宅基地、债务、赔偿、买卖、合同、加工、抚养等各类案件,反映了社会经济生活的諸多方面基于此,将这一特定时期的民事法制归结为主要是离婚法制是不够准确的。民事判决作为一种结案方式,在解决重大财产纷争的案件中起到了不可替代的作用,因而不宜过分夸大法院调解的意义；民众在诉讼过程中表现出来

的牢固而强烈的私有财产权利观念是由现实经濟生活决定的,一些超越特定历史阶段和普遍的私有权利观念的社会变革,往往不能持久和深入人心；政策、法律等正式制度和民事习惯如彩禮习俗、典权交易习惯等非正式制度在财产权利保护上发挥了各自的功能民众的权利观念,以及在此观念支配下的为维护自己权利而进行嘚包括诉诸于国家权力介入的诉讼程序等各种形式的斗争,是社会经济变革和法律发展的内在动力,同时,社会经济变革和法律发展也在影响民眾的权利观念和行动选择。协调国家法和民间法的关系,为权利提供细致周到的和强有力的制度保障,是民众的基本需求,也是中国社会经济变革的内在需求和法律现代化的基本命题【关键词】：财产权利财产纠纷诉讼实践制度民事诉讼档案 【学位授予单位】：山西大学 【学位級别】：博士 【学位授予年份】：2012 【分类号】：/html/6/htm,于2013年2月8日访问。

[13]李建华、杨代雄、赵军：《论我国物权请求权诉讼时效制度的立法选择—兼评〈中华人民共和国民法（草案）〉的相关规定》载/html/6/htm,于2013年2月8日访问。

[14]汤文元：《继承权诉讼时效的理解和适用》载《人民司法.案例》2010年第2期，第57页

最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知规定，“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权糾纷”案由既包括以上三种类型的物权确认纠纷案由也包括以上三种类型的侵害物权纠纷案由。物权法第三章“物权的保护”所规定的粅权请求权或者债权请求权保护方法即“物权保护纠纷”，在修改后的《民事案件案由规定》规定的每个物权类型（第三级案由）项下鈳能部分或者全部适用多数可以作为第四级案由规定，但为避免使整个案由体系冗长繁杂在各第三级案由下并未一一列出。在涉及侵害物权纠纷案由确定时如果当事人的诉讼请求只涉及“物权保护纠纷”项下的一种物权请求权或者债权请求权，则可以适用“物权保护糾纷”项下的六种第四级案由；如果当事人的诉讼请求涉及

“物权保护纠纷”项下的两种或者两种以上物权请求权或者债权请求权则应按照所保护的权利种类，分别适用所有权、用益物权、担保物权项下的第三级案由（各种物权类型纠纷）

同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由

[16]杨竝新：《关于共有的若干问题》，载王利明主编：《民商法前沿论坛第2辑》人民法院出版社2003年版，第87页

[17] 田少红：《法官在民事诉讼中調查取证方面的作用——中国和法国民事诉讼制度之比较》，载《法律适用》第2005年第6期第38页。

来源：中国法院网 北京频道

【摘要】诉讼外纠纷解决机制作为一种在人民法院审判外的纠纷解决制度其积极作用在世界范围内已经广泛得到了重

视。我国长期以来都存在着人民調解、行政仲裁、商事仲裁等制度但是在日益引起社会矛盾激化、医患关系紧张的医疗纠纷

领域，却没有有效的替代性解决机制或者昰刚刚开始起步。本文并分析了目前我国和世界的医疗纠纷现状比较了

医疗纠纷的替代性解决机制，并指出了在医疗纠纷审判中存在的問题对我国的医疗纠纷诉讼外解决机制的建立提出了合理

【关键词】医疗纠纷；调解；比较研究

医疗纠纷．有广义和狭义之分．广义的醫疗纠纷

是指病人或者家属对患者诊疗护理过程不满意．认为

医务人员在该过程中存在过失．对病人造成伤残、死

亡以及在诊疗活动中加偅了病人的痛苦等情况．要求

卫生行政部门或者司法机关追究医方法律责任或者

要求赔偿损失的事件．该事件在未查明事实真相之前

都称為医疗纠纷。这是目前最广义的医疗纠纷的概

念而狭义的医疗纠纷，仅仅是医患双方对医疗后果

及其原因认识不一致而发生了争议．并姠医方、卫生

行政机关或者司法机关提出请求要求赔偿或者处理

的事件。①目前这个医疗纠纷概念基本上已经得到了

理论界和司法实務界的认同。本文所讨论的医疗(患)

纠纷与上述两种都有所区别．即仅仅限制在医疗纠纷

中涉及医患双方的私权利的纠纷因为只有在这个層

面上才有意义来探讨诉讼外解决的可能性。

、现阶段我国医疗纠纷的特点

(一)医疗纠纷的对立性突出、暴力化倾向明显

2o05年的各大媒体报道嘚福建一名患者杀死“国

医堂”名医生戴某的事件．在全国范围内引起了较大

的反响然而这只是众多医疗纠纷演化成暴力事件中

的一件．湖北省1999年1月到2o01年7月间．全省

一共发生围攻医院、殴打医务人员的暴力事件568

起．有398名医务人员被打．其中32人致残。②

在我国现阶段医疗纠紛发生后．患方一般都是找

到医疗机构要求给予说明事实的真相并提出赔偿要

求．而患者死亡的医疗纠纷中．其最常用的方式就是

“停尸疒房”．③待医疗机构做出关于赔偿的承诺的或

者解释事件的真相后再搬走等等

纠纷是由于当事人因为某种原因对现在的状态

怀有不满並要求进行变更而产生的。④对于丧失亲人

的患者家属的不满情绪．每个医疗机构和医务人员都

是可以容忍和理解的．但是中国的传统文囮积淀所形

成的家族式的及群体性的医疗纠纷模式确实是社会

弊端．在患者方面的强大压力下．许多医疗机构无论

是否具有过错．都被迫接受或者满足患者方的不同程

度的要求反之．如果不接受患者方面提出来的要求．

很可能就会出现严重扰乱医院秩序的事件，殴打医务

囚员等等严重的对立性最后的发展就可能是直接采

取威胁医务人员生命的形式，就产生了“杀医案”或

许这也是医疗纠纷诉讼到法院較少的原因之一。应该

【作者简介】陈美雅(1968一)女，法学学士现为福建省泉州市中级人民法院民一庭审判员。e—mail：qiqi2124@sino．．corn

① 梁华仁：《医療事故的认定与法律处理》法律出版社1998年第2页。

② 谢钧：《湖北省医疗纠纷状况调查》；载于《健康报》2002年1月5日

③ 卫生部、公安部于2001姩曾经联合发出《关于加强医疗机构治安管理、维护医疗机构正常秩序的通告》，其中规

定：“患者在医疗机构死亡后其尸体必须按规萣及时处理”。但是该《通告》在现实中无法得到执行．公安机关的

工作方式通常只是说服很少采用强制措施。

④ (日)棚濑孝雄：《关系形成型调停的模式》载《法学论丛)1994年第134卷第

说这种事件的发生是对医学界的情绪的一种极端打

击，是对医务人员的职业情感的严重伤害

(二)采取诉讼途径解决的医疗纠纷只是极少数

2002年国务院出台的《医疗事故处理条例》对医

疗纠纷处理模式实际上设计了3种模式：协商、行政

调解和诉讼，其中协商和调解并非是诉讼的前置程

序与劳动纠纷不同，启动调解的前提是双方都要“同

意”可以估计，中国一家三級以上的医疗机构每年

至少有上百件医疗纠纷，而法院真正受理的数字却是

比较少的如某市医疗机构比较集中的区法院的统计

字，2001年鉯前每年只有一件自2002开始呈现增

长的趋势，当年就受理16件此后逐年递增，至200

5年7月共受理53件①从这个数字来看，人民法院受

理的医疗數量仅仅是所有医疗纠纷的极少数部分

二、医患纠纷当事人选择纠纷处理模式的比较研

诉讼是以纠纷处理为目的的具有代表性的国家

制喥，而且其核心是民事诉讼国外学者指出民事诉

讼具有如下特点：(1)作为一个中立的纠纷处理机关，

法院主宰着一切程序；(2)纠纷解决的标准适用实体

法；(3)作为对立方的被告因为诉讼的提起即负担着

与自己意思无关的应诉的责任②但并非所有的争议

都要通过诉讼来解决，尤其是医疗纠纷由于医疗纠

纷具有其特殊性．许多国家和地区的当事人也多数选

择非诉程序来解决医疗纠纷。

1．日本根据日本《朝日新聞》的报道，日本厚生

省的内部资料显示：从1989年到2000年3月全日

本的国立医院、疗养院(所)因为医疗过失而导致医疗

机构赔偿的医疗纠纷有177件，赔偿的总额为36亿

日圆其中私下和解的超过半数以上，有98件诉讼

中和解的61件，患方完全败诉有18件同时这个采

访组也采访了文部科学渻，以了解该机构所属的大学

医院的医疗纠纷状况该省提供的资料如下：从1990

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

年到1999年共1o年间，其所属的59家大学附属医

疗机构中院方赔偿的53件其中包括法院诉讼的1

5件．和解的29件，协商的9件⑨

关于医疗纠纷的受理和审理情况，另有日本学者

统计了1991～2000年间日本法院受理的总的医疗纠

纷数量以2000年为例，该年新受理767件结案67

4件，在该年未结案的案件数量达到了1 886件；根据计

算2000年当年每個都道府县平均受理了16件医疗纠

纷．平均有4o件医疗纠纷没有结案。④关于医疗纠纷的

审理结果和审理时间 日本法曹会统计了1991～2000

年间的医療纠纷资料。该资料显示在已经提出的医

疗纠纷诉讼中．只有40％被判决，而50％是通过和解

结案的 医疗纠纷民事诉讼一审结案的平均时間在

1991年为41．6个月，2000年为35．8个月；患者胜诉

(不含和解仅指判决胜诉)的比例在1991年比较低，

仅为25．6％ ．而2000年达到了新高但是仍然只有

2．美国。美国学者对医疗纠纷的解决途径、医疗

纠纷诉讼中的问题等有较多研究有学者指出，实际

上医疗纠纷不只是病人的无理取闹曾经有3．7％的病

人在住院过程中遭受过医疗伤害，这其中因为医疗提

供者的过失而造成的为28％也就是100个住院病人

中，有1个就会出现医疗事故泹是其中对医疗机构

提出医疗行为侵权之诉的仅仅为1／8，在这1／8中患

者方能够得到赔偿的不超过50％。⑥而美国佛罗里达

州的数字统计也表明只有l1．5％的医疗纠纷最后诉

讼到法院解决，其中只有23．7％的案件是患者胜诉只

有47．2％的案件患者最终拿到了赔偿金。⑦

3．台湾地區按照目前的台湾地区的法律实践，

台湾的医疗纠纷的处理途径主要有：直接向医疗机构

提出申诉、请求民间团体协助、寻求民意代表協助、自

力救济、县市卫生局调解委员会最后则是采取诉讼

的途径。根据台湾学者的统计最终进入法律诉讼解

决纠纷的，虽然近年来囿逐渐上升的趋势但是仅仅

① 孙文鹰：《大调解：“医治”医疗纠纷的“大处方”》；载于：《人民法院报)2006年1月3 13。

② (13)秋原今香：《调停委员会的中立性》；载于：《民事调停中的当事人权利保障》《判例时代(别册))1977年第4号《民事调停的诸

③ 转引自：(台)詹廖明义编著《医疗疏失的真相》 ；安立出版社，2004年9月第1版21页

④ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》，台湾合记图书出版公司2003年出版第118 1l9頁。

⑤ (13)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合记图书出版公司2003年出版。第ll8 119页

⑦ (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经濟学》，学富文化出版社2000年版。第217页

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

只有10％～20％左右，相反自行进入协商或者通过其

他第三人介入进而解决的仍然是多数，大约50％

70％①但是诉讼的情况又如何呢?2000年的统计资料

表明，诉讼到法院的医疗纠纷案件中患者方只有8％

～ l1％的胜诉率，而最终能获得赔偿的比例则为43％②

三、我国目前医疗纠纷法定解决途径的现状及原

(一)医疗纠纷协商解决方式仍然存在较多问题

由于峩国文化长期积淀的缘故，多数民众心中还

会有“怕诉”的思想当对医疗过程和结果产生疑问

时，患者方面一般会先找到医疗机构进行索赔而对

医疗机构的不信任也是在这个过程中出现，不当维

权、暴力维权也都是在这时出现因此如何引导和解

决这个过程的患者维权主张，是实现社会安定团结

建立和谐的医患关系的一个重要课题。

首先关于医疗纠纷的产生原因，按照我国学者

的统计．在医疗纠纷Φ真正属于医疗事故或者医疗

过失的只有10％～20％．40％左右属于医疗中的无过错

行为，如患者本身的特异体质、不可避免的并发症等

其怹的属于服务态度，对医疗过程不理解和对服务态

度不满意的问题③这也就决定了多数医疗纠纷诉讼

到了法院之后得不到赔偿，而那些醫疗机构没有过错

的纠纷发生诉讼的话实际上浪费了大量的司法资

源。所以从化解纠纷的角度来讲如何能够及时的化

解掉这些不可能嘚到支持的诉讼请求．也是通过诉讼

外解决医疗纠纷机制应该重点考量的问题。

目前医疗机构对医疗纠纷处理的方式存在一些

问题《医療事故处理条例》(以下简称《条例》)第7条

规定：“医疗机构应当设置医疗服务质量监控部门或

者配备专(兼)职人员，具体负责监督本医疗机構的医

务人员的医疗服务工作．检查医务人员执业情况接

受患者对医疗服务的投诉．向其提供咨询服务。”明确

了医疗机构有接受患者投诉的义务．但是该条并不

能改变在出现医疗纠纷后医疗机构的一贯态度— —

拖延时间、隐瞒真相等。

对医疗机构而言．医疗纠纷是极其机密的、隐晦

的、不名誉、不能公开的．因为预示着医疗机构的医疗

服务缺陷不仅可能导致经济赔偿，还可能耗费时间

成本．损害医院或者医务人员的形象．影响医院的工

作等等．因而相关事件只有少数管理人员和当事人知

道一般员工并不了解事实真相，因而也可能導致了

病历篡改事件的出现而且当病患或者家属与医院进

行协商时，医方往往不会积极承认错误甚至会以较

高的姿态要求家属达成和解，并且以抚慰金的方式代

替赔偿金而且作为当事人的医务人员绝对不会出面

接受家属要求的“对质”等。可以看出在医疗纠纷出现

后．患者家属在了解事实真相的过程中面对的是一

个庞大的医疗体系，医方具有强大的组织动员能力和

资源医务人员退居幕后受到保护；相对地，病患及其

家属由于在医学、法律等专业知识方面不足或者无

法第一时间掌握病历资料．因而无法获得尊重及对等

在今天最具囿讽刺意义的是，医疗纠纷发生后医

疗机构和医务人员均表示最困扰的事情就是患者方

采取非理性的方式抗争．通过媒体报道的方式或者采

用威胁、恐吓的方式来维权而中国的民众也确实往

往采用这种方式，以家族为体系集体出面，令医疗机

构不堪其扰最后迫不得已接受让步的决定。可以看

出医疗纠纷的协商过程实际上是一个双方博弈的过。

抛开法律 从情感上来讲 医疗机构和患者方的

信息不对称茬医疗人员有意掩饰弱点或者不名誉事

件的企图之下．病人与家属为了取得谈判过程中的平

衡，极有可能利用身边存在的任何资源这就昰造成

了一系列的暴力事件的真实心理因素；反过来看，医

疗机构正是因为担心患者方出现不理性的情况．以及

为了避免在以后的医疗纠紛诉讼中处于不利的地位

所以才会采取拖延、隐瞒的做法。究竟是医方还是患

者方的行为导致了一系列的暴力事件发生．已经无法

从法律上的因果关系进行考量但这是医疗纠纷处理

虽然《条例》规定，患者认为构成医疗事故的可

以复印并封存病历，但是复印的只是一蔀分．并非全

部病历；患者对医疗上的知情权并非完全的知情权

另外．虽然规定了可以向医疗机构提出投诉．但是并

没有规定什么时间財能得到正式的答复．只是程序上

具有了权利，但何时实现是不可知的。而且从法律

上如何来认定医患双方在医疗纠纷协商过程中的“让

步”行为，仍然存在着法律上的空白目前我国的医疗

纠纷“私了”就是在这种情况下痛苦而大量的存在着。

(二．)医疗纠纷的行政調解并非“有效”的纠纷机

① (台)姚嘉昌：《医疗纠纷之探讨》；载于《台湾医界》，2o01年44卷第l2期第64～66页。

② (台)卢瑞芬、谢启瑞：《医疗经濟学》学富文化出版社，2000年版第217页。

③ 刘振华：《医患纠纷处理学》；人民法院出版社2005年第l3页。

《条例》规定卫生行政部门有权處理本地区范围

内的医疗纠纷，主要包括：(1)处理发生医疗事故的医

疗机构和医务人员；(2)组织调查判断医疗机构发生

的重大过失行为是否属於医疗事故；(3)组织医疗事

故技术鉴定；(4)逐级上报到卫生部；(4)组织医疗事

故争议双方进行协商和调解

《条例》实施以来近4年，卫生行政部門参与处理

了许多医疗纠纷也收到了一定的效果，特别是在引

导医患双方向医疗纠纷的法制化解决方面发挥了重

要作用而且在及时固萣证据方面— — 主要是患方复

印病历、及时封存病历和其他证据方面，都发挥了很

好的作用为以后通过其他程序解决医疗纠纷打下了

但昰目前卫生行政部门参与解决医疗纠纷仍然

是问题重重，主要集中表现在：第一没有法律上主动

介入的理由。要调解也好．行政处理也恏主要看当事

人的意愿，必须要当事人提出对患者而言是“书面的

医疗事故争议申请”，对医疗机构而言是“重大医疗

过失行为”嘚报告。第二范围仅仅限于医疗事故。《条

例》本身对卫生行政部门参与医疗纠纷的处理存在着

矛盾即仅仅判别是否是“医疗事故”洏不判断是否存

在“医疗过失”，①但启动卫生行政部门参与处理的要

素之一就是医疗机构的“重大医疗过失行为”报告因

此可以说是囿矛盾的。第三医疗卫生机构对让卫生

行政部门参与处理医疗纠纷存在着“心理障碍”。卫生

行政部门参与了医疗纠纷处理之后还是囿一项非常

重要的职权，就是处理“医疗机构和医务人员”也就

是说判断为医疗事故后，还要依照《条例》和其他卫生

管理法规对后者進行行政处罚这就使主动提出报告

的医疗行为人面临着被处罚的危险，而且医疗机构的

报告行为《条例》规定的是“重大医疗过失行為”，这

首先就构成了法律上的“自认”行为是医疗机构自己

认为自己存在着“过失”，让医疗机构处于法律上两难

的局面而且现在嘚突出问题已经表现出来了，就是

出现医疗事故要处罚而不构成医疗事故的，即使存

在医疗过失或者重大医疗过失都不会处罚许多医療

机构都开始纷纷主动避开医疗事故技术鉴定和卫生

行政部门的参与，宁可通过诉讼和私了也不通过卫生

整体上评价现行的医疗纠纷行政调解制度先天

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

上有立法上的缺陷，不能促进医疗纠纷的诉讼外解

决．也不能促进医疗机构主动报告医疗上错誤从而

难以主动改进医疗质量，与现代国际社会所推崇的

“医疗缺陷报告制度”精神相背离

(三)医疗纠纷诉讼解决是一种无夺的选择

单純从人民法院角度看待医疗纠纷诉讼，存在特

点如下：(1)案件数量方面医院比较集中的地区，案

件数量增长比较快而总体则略有下降；(2)案件类型

方面，涉诉的案件类型比较多有医疗损害赔偿纠纷、

医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷等等；(3)案件

的法律适用方面，适用法律不能统一判决结果差异

较大；(4)结案处理方式方面，判决结案和裁定撤诉的

比例较高而调解结案的少；(5)诉讼标的方面，无论

受案的標的还是结案标的都呈现大幅上升的趋势：

(6)诉讼成本方面．实行司法救助的比例较高从而导

致部分当事人随意变更诉讼请求．大幅增加訴讼标的

额度，增加诉讼成本③关于医疗纠纷诉讼，按照最高

人民法院2000年发布的《民事案件案由规定(试行)》

规定实际上包括了3类，即：医疗人身损害赔偿纠

纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷200

2年以来，最高人民法院针对医疗纠纷审判的问题出台

了有关司法解释其中既有程序方面的，又有实体方

面的特别是关于举证责任的分配。最高院《关于民事

诉讼证据的若干规定》明确规定：“因医療行为引起的

侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不

存在因果关系及不存在医疗过错进行举证”，等于一

下子完全降低了医療侵权诉讼的门槛为患者通过诉

讼维护自己的合法权益大开方便之门。然而为何实

际上通过诉讼解决的纠纷仍然不占多数呢?笔者以为

從患方角度来看，诉讼要经过一个漫长的过程

需要耗费金钱、时间、人力，但是结果却是未知数 医

疗纠纷诉讼对患者来说是一个难题，因为涉及医学

和法律的双重性所以在这两方面都需要专业人士的

从医疗纠纷的法律层面来看，很少有医疗纠纷诉

讼是患者及其家属独洎参加诉讼的绝大多数案件需

要委托律师参加。国外的统计资料显示日本的普通

民事诉讼中委托律师率为34．7％，而在医疗诉讼中委

托率达到了90％完全没有律师参与诉讼的案件，患

① 笔者认为医疗过失行为和医疗事故并非完全等同的一个概念，前者侧重于从民法的角喥后者侧重于行政法的角度．而且在构

成要件上存在着多种差异。

② 田晓青：《北京：“医疗事故”即将“绝迹”?》；载于《中国医学論坛报》2005年12月29日

③ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》2005年6月15日。

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

方胜诉的几率为0①而中国目前的法院诉讼费预缴

制度、律师收费制度、鉴定收费制度等，给许多患者的

诉訟造成了巨额的经济负担

从医学层面来看，多数患者对医学知识都一窍不

通或者知之甚少究竟医疗机构有何种事实上的过

错，难以把握需要专业的医务人员的协助。虽然最高

法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》要求医

疗机构就医疗过错及因果关系承担举证责任．但患方

仍然要承担一定的举证义务．是作为医学行业中的一

员．很少或者几乎没有任何专家愿意作为患方出庭

说明专业问题．即使囿相当的经济实力，但是也没有

合适的人选这也是患者方经常败诉的原因之一。

从诉讼经历的时间来看．目前几乎所有的医疗纠

纷诉讼嘟在1年以上以医疗人身损害赔偿案件为

例，对于医疗机构是否存在医疗过错、医疗过错与患

者的损害后果之间是否有因果关系．法官因為医学知

识的缺乏．不可能作出判断．必须也只能委托专门的

司法鉴定机构进行鉴定；对于患者的伤残等级．也不

能主观判断得出．一般吔要委托进行鉴定：另外如果

当事人对证据的真实性有疑义的．譬如病历的真实

性提出要鉴定的，仍然必须进行文字鉴定可见在医

疗糾纷诉讼中涉及太多的专业问题，需要进行的鉴定

也是各种案件中最多的

医疗纠纷诉讼中的鉴定问题也是诉讼的重要障

碍之一。鉴定程序冗长是一个严重的问题如刘某诉

天津某医科大学附属医院案件，竟然用了11年②

2005年全国人大通过的《关于司法鉴定管理问题的决

定》對于司法鉴定机构的统一管理等方面进行了规

范，但是对鉴定机构的鉴定期限等细节问题却未做任

何规定因此，鉴定报告往往要几个月甚至一年之后

才能做出虽然没有超过审理期限，但实际上却浪费

了大量的时间而且在现在的医疗纠纷诉讼中，往往

不是只有一份鉴定報告而是两份甚至多份鉴定报

四、目前医疗纠纷诉讼审判中存在的问题

(一)医疗纠纷审理的法律适用和鉴定方面存在

现行法律、司法解释囷法规之间存在着明显矛

盾。《条例》是2002年颁布的其主要规定和其名称一

样，是对医疗事故争议的处理和管理规定其经常受

到攻击的囿两条：一条是《条例》规定了“不属于医疗

事故的．医疗机构不承担赔偿责任。”；另外一条是《条

例》中确定的民事赔偿标准明显低於我国《民法通则》

中的赔偿标准很多学者认为，《条例》作为行政法规

不能规定民事责任问题，上述规定违反我国《立法

法》不應该在审判中适用。

但是2003年最高人民法院义在司法解释中规

定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠

纷诉到法院的。参照条唎的有关规定办理；因医疗事

故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷．适用民法通

则的规定”③实际上明确了在医疗纠纷的审判中应该

根据上面的司法解释．有法官认为，医疗纠纷可

以分为两类即因为医疗事故引起的医疗损害赔偿纠

纷案件，另一类是因医疗事故以外的原因引起的其他

医疗赔偿纠纷案件应当分别适用《条例》和《民法通

则》处理。医疗事故损害赔偿应当参照适用《条例》的

规定计算有關项目的损害赔偿数额但《条例》未规定

的赔偿项目应当适用人身赔偿司法解释的规定进行

赔偿。④由于最高人民法院未对“医疗事故鉯外的原

因”做出明确规定导致了许多患者都选择了“医疗事

故以外的原因”来诉讼，使得《条例》逐渐被边缘化而

且按照这个逻辑，在提起诉讼前或者人民法院受理

案件之后，都必须要进行“医疗事故鉴定”以明确是

“医疗事故引起的”还是“医疗事故以外的原洇引起

的”。可见由于出发点和立场不同导致了审判人员在

具体审判中对医疗纠纷的具体适用法律的理解不同，

判决结果自然不同实際上损害了司法的权威

关于鉴定机构的选择问题。由于涉及医学问题的

专业性因此绝大多数的医疗纠纷案件都需要通过人

民法院委托进荇鉴定，鉴定的重点在于：医疗机构是

否存在过错、过错与损害后果之间是否具有因果关

系患者可能有构成残疾后果的，还要进行伤残等级

首先人民法院委托医学会的鉴定中存在着种种

问题。(1)医学会的医疗事故鉴定还存在于我国目前

司法鉴定机构的统一管理体系之外難以监督。由于

医学会的仍然按照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等

进行鉴定因此不能与民事诉讼法接轨，程序上不能

满足人民法院的偠求如他要求在鉴定的时候医患双

① (日)和田仁孝、前田正一：《医疗纠纷处理与实例解说》；(台湾)合记图书出版社，2003年出版第123页。

② 劉振华《医患纠纷纠纷预防处理学》人民法院出版社2005年第10页。

③ 最高人民法院《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条

④ 《寻求社会共识促进医患和谐—— 审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会发言摘录》，载于《人民法院报》2005年6月15日。

方要箌场进行陈述接受专家的询问等，实际上是等

于接受了新的证据与民事诉讼法的要求不符。(2)医

学会的鉴定不能满足人民法院的要求醫学会的鉴定

目前仍然还仅仅限定在是否“构成医疗事故”、“是否

违反医疗常规方面”．不涉及是否存在“医疗过错”等

词语。如人民法院委托进行“是否存在医疗过失”的鉴

定．而医学会则仍会做出是否构成医疗事故的结论等

等(3)医疗事故技术鉴定无法满足诉讼的需要。民事

诉讼法规定鉴定人应该出庭作证但是由于医学会的

鉴定结论采取的是“合议制”，根本无法出庭作证笔

者以为，作为医疗纠纷案件涉及医学的专业问题，医

学会的专家群体自然有能力进行判断是否存在医疗

过错也有利与从审判上发现事实真相，但是由于程

序設计的不当医疗事故技术鉴定并不一定能适合诉

其次，司法鉴定机构的鉴定也存在一些问题虽

然我国于2o05年10月1日起将司法鉴定机构社会

囮．统一由司法行政机关管理，但目前也是问题多多

(1)司法鉴定机构种类繁多，司法鉴定人素质良莠不

齐2005年的《关于司法鉴定管理问题嘚决定》是临时

出台的一个决定．在此之前的鉴定机构的统属、资质

等更是混乱，《决定》的出台只是改变了司法鉴定机构

的管理体制．對于鉴定机构的设立、鉴定人的资质审

查等等设定的门槛仍然较低。目前许多鉴定机构存

在着必备的仪器设备缺乏、鉴定人员业务素质鈈高等

现象鉴定质量比较差。(2)司法鉴定机构对医疗纠纷

的鉴定并非最能发现事实真相的鉴定由于医学专业

的日益细化。不同的医学专業的其复杂性并不能为其

他医学外专业人员所了解而目前我国的司法鉴定人

并不能涵盖所有的医学专业。因此许多鉴定人以会

诊、组織听证等理由。甚至私下询问该专业领域内的

医学专家因此其鉴定的真实性、公正性更难保证。

最后存在着司法鉴定替代审判的趋势。按照民

事诉讼法的规定：“人民法院专门性问题需要进行鉴

定的应当交由法定鉴定部门鉴定。没有法定鉴定部

门的由人民法院指定嘚鉴定部门鉴定。”由此可见人

民法院委托鉴定限制于“专门性问题”．以医疗人身损

害赔偿案件为例笔者认为其仅仅限于医学问题。洏

不应该涉及其他问题也就是说司法鉴定机构仅仅应

该对医疗机构是否具有事实上的医疗过错、事实上的

因果关系进行鉴定。而不应该判断法律上的过错、法

律上的因果关系但是越来越多的鉴定机构．不但解

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

决了鉴定结论中的“疾病参与度”等纯法医学问题，还

对“责任程度”等进行了分配．而法院的判决结果也是

按照这个结论来分配责任笔者以为，判定医疗机构

有无法律仩的过失确定赔偿责任的分担是人民审判

的任务．司法鉴定机构的做法实际上已经侵害到了法

(二)医疗纠纷诉讼解决并不能满足医疗纠纷當

1．对于患者方，存在权利主张的难以满足按照

我国民法的规定，出现侵权行为后当事人在权利受

到损害后．可以要求对方承担民事責任的方式为停止

侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等等．

但是作为侵权行为的一种，医疗事故以及医疗行为侵

权通过法院途径解决，目前只能得到经济损失的补

偿当然其中．可能包括精神损害赔偿。因此可以概括

地认为：通过诉讼解决医疗纠纷完全演绎成了关于赔

但是实际上，医疗纠纷并非单单是赔偿金的问

题根据对提起医疗事故诉讼的当事人进行了调查．

大多数人提起诉讼的理甴为要求医疗机构“说明解

释”和“要医师认清他们的侵害行为”，很少有以“报

复”为目的提起诉讼的而在被调查的301人中．仅仅

有22％嘚人是以金钱为目的而提起诉讼的。o3台湾学

者统计的资料则更进一步说明了医疗争议个案诉求

的目标中请求赔偿的仅仅为24．6％。要求预防类似不

幸事件发生的为15．4％ ．②由此可见．在医疗纠纷中．

要求给予赔偿金并非是患方的惟一目的或者真正目

的患方的其他要求，如賠礼道歉等在目前我国的诉

讼制度和民事法律制度下并不能得到很好的支持。患

者对医疗机构的要求主要是：公开情报、追究责任、有

誠意的道歉、防止再次发生的对策等等但一般都难

以得到满足。事实上为了下一步的治疗或者保证患者

生活的需要经济赔偿是必要的，可是面对生命和身

体受到的侵害的受害人而言第一重要的是去接受及

克服这种无法恢复失去的生命或者身体价值的事实．

经济上的补償，不过是人们为了生存下去、恢复了积

极的态度之后去面对的第二个问题。

2．对于医疗机构方存在“过失”与“损害”的不平

衡。實际上在现代的侵权法中关于当事人的主观过

错—— 过失还是故意，对受害人得到的实际赔偿额度

都没有实质的影响现代社会的赔偿淛度。只是考虑

实际的损害后果从法哲学的角度看。可以简单的认

① (日)和田仁孝、前田正一著：《医疗纠纷处理与实例解说》；台湾合記图书出版公司2003年出版第89页

② (台)林东龙：《医疗纠纷之社会控制：社会学的分析》；国立中山大学学术研究所博士论文2004年7月。

法律与医學杂志2006年第13卷(第3期)

为．不法行为导致了其他人受到损害就理所当然的要

给予赔偿但是，在高科技的高度发达和大量生产模

式固定后任哬微小的过失或者错误都很有可能导致

大范围损害，个人的行为在组织中成为全体系统化动

作的一部分而越来越无法发挥适当的功能损害问题

的扩大化、严重化，常常会引发加害人个人能力不能

负担的赔偿责任如果发生了医疗事故，如果每位医

生或者护士乃至医疗机构嘟担负其所有赔偿责任的

话．实际上会超越其负担能力的极限以至无法充分

3．导致了防御性医疗增加，导致国家、社会资源

浪费实际仩在任何国家如果医疗事故、医疗侵权的

赔偿额度导致医疗机构的负担增加的话．都会引起

“防卫性医疗”的出现，其后果就是病人的医療费用增

加造成整个社会资源的浪费。从上个世纪7o年代以

来美国每位医师要缴给保险公司的医疗责任保险费

用大概占到其年收入的6％咗右，因此导致了许多高

风险科别医师纷纷改行或者到其他州执业．同时因

为医师在执业过程中也会增加了检验项目和治疗程

序，以至增加复诊次数在1984年，因为防御性医疗

增加的费用约占全年度执业总收入的14％。①这种现

状是对有限的国家资源的一种极大的浪费

五、其他国家和地区医疗纠纷诉讼外解决机制评

德国是一个医疗技术比较发达的国家，医疗水平

也享有较高的声誉不过德国卫生部门公布嘚统计资

料却显示，德国每年的医疗事故总数仍达到1o万起

其中2．5万起甚至会导致病人死亡。对于医疗事故引

起的纠纷当事人除了通过法院寻求解决的途径外，

采用最多的还是庭外解决的方式医疗事故发生后，

病人或者其家属一般首先与当事医生或者医院进行

直接接触鉯确认事实并协商可能的赔偿问题。如果

这一措施没有达到效果病人可以向“医疗事故调解

处”(以下简称调解处)的机构求助。

调解处昰德国设立的专门负责医疗事故庭外解

决的机构由各州的医师协会单独或者几个州的医师

协会联合设立．是一个独立的机构，职责是从調解民

事纠纷的角度来处理医疗事故以判断医疗事故中医

生有无责任、责任大小以及赔偿数额。

调解处的工作人员由法律人士和医师组荿在接

到病人关于医疗事故的陈述报告后，调解处会根据情

况组成一个专家小组而该小组中必定有一名医师与

涉嫌造成事故的医师从倳相同的专业，以保证对事故

发生的过程进行专业鉴定但专家小组必须在得到病

人和医生的双方同意之后才能开展工作。

设立调解处的優点首先是在发生医疗事故后，

尽可能免去当事人选择诉讼而会经历的漫长历程与

支出昂贵费用类似的案件如诉诸法院，短则三五载

长则十年以上或许才能够解决；而调解处的调解一般

都能在1年之内完成；其次，由于该机构的办公费用

都是由医疗责任保险公司支出洇此病人或家属在求

助的时候，几乎不用支付费用最后．由于避免了患者

与医生之间“对簿公堂”，也有利于整体医患关系的和

不过調解处对事故的最后处理意见只是建议性

的，并不具有法律效力如果当事中的任何一方不同

意该处理意见，仍可诉诸法律发生医疗事故的病人

或者其家属可以对引发事故的医生进行民事以及刑

事诉讼。不过病人胜诉的概率太小．而且这一过程复

杂且费用昂贵。统计资料显示法院裁决的案件中只

有大约1o％判定病人一方胜诉。

根据德国民事诉讼法的规定目前在医疗过失侵

权案件中，一般还是要由原告方对“过错”进行举证

除非被认定为“重大医疗过失”．一般都要求病人一方

提出可靠的证据以证明是医生进行了错误的治疗。复

杂的證明过程让许多上诉的病人或者家属疲惫不堪

此外，由于任何对当事医生不利的判决都会对该医

生的职业生涯造成巨大影响，再加上許多医疗事故案

例很难判明是医生的错误导致的还是正常治疗结果

法院在审理该类案件的时候一般都非常谨慎，调查取

证的过程因而也曠日持久另外还有一个重要原因，

德国目前已经实行了全民医疗健康保险因为医疗事

故导致的医疗费用的增加等等经济损失，可以通過医

疗保险得到补偿通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是

精神损害赔偿金。②由此可以看出德国的医疗纠纷主

要通过诉讼外解决．是由於诉讼制度设计和社会保障

1997年，美国仲裁协会(aaa)、美国律师协会

(aba)以及美国医药协会(ama)作为发起机构联合

成立国家医疗纠纷解决委员会(nchcdr)，并由其实

推进adr在解决医疗纠纷过程中的广泛运用1998

① (台)杨秀仪：《医疗纠纷与医疗无过失制度——美国经验四十年来之探讨》；载于《政大法學评论》20ola第4 13页。

② 郑汉根：《德国这样处理医疗纠纷》；载于《健康报)2oo4年4月7日

年3月，该委员会向3家发起机构提交了最终报告

报告获得批准并被采纳为3家机构的一项政策。报告

推荐了一系列解决医疗纠纷的adr方式包括：(1)

监察人制度(ombudspersons)。被指定的中立第三方收

集医疗纠纷有关嘚信息并由其进行独立的调查进而

提出纠纷的解决方案．同时，监察人也可以依照有关

程序向当事人收集信息(2)事实发现(fact—finding)。

由中立人進行调查并根据纠纷的事实出具一份无约

由中立的第三方(通常是一位会议召集者)，召集纠纷

各方(或其代表)通过有组织的谈判以使各方达荿一

致意见(4)调解(mediation)。纠纷各方在中立第三方

的帮助下通过协商尽量协调分歧，达成协议但调解

所达成的协议往往不具有约束力。(5)仲裁(arbitra—

tion)纠纷被提交给一个或多个中立的仲裁员，由仲

裁员根据预先制定的程序做出具有约束力的最终裁

合使用通常按一定的次序进行，如茬“调解一仲裁”

中仲裁员应先进行调解，调解不成即转人仲裁程序

这些adr方式虽然多种多样，但根据报告的调查医

疗纠纷主要还是通过调解和仲裁得到解决，其中85％

左右的争端的解决是采用了调解这一方式

(1)法院调解 台湾民事诉讼法第403条第1项

第7款规定：“因道路交通倳故或医疗纠纷发生争执

者”于起诉前应经法院调解．也就是说所有的医疗纠

纷案件在正式进人审判之前要先行由法官与调解委

员会调解，这就是法定的强制调解

但是该条在司法实践中几乎不被用到．因为台湾

绝大多数医疗纠纷当事人都是向检察官提出“业务过

失致人死亡”或者“业务过失致人重伤”．由检察官对

医师提起刑事诉讼．而患者方同时提出附带民事诉讼

的。刑事附带民事诉讼不用交诉讼费鈈用对医疗过

失进行证明，而且包含着传统刑罚主义和通过刑事诉

讼逼迫被告和解的意图据悉，台湾因为医疗业务过

失罪每年获刑的有菦百名医师 ①

(2)卫生行政主管机关调解依照台湾地区旧的

医疗法第74条和新修订的医疗法第90条，“行政院

卫生署”设置医事审议委员会各個县市卫生局也设

法律与医学杂志2006年第l3卷(第3期)

置医事审议委员会，县市医事审议委员会的职能之一

就是“负责医疗争议之调处”为了配匼医疗纠纷的调

解工作．“卫生署”还于1998年4月制定了《医疗争议

调处作业要点》。而有的地方政府也根据自己的特点

制定了相关的条例或鍺办法．如台北市政府就制定了

《台北市医疗争议调处自治条例》 内容都大同小异，

主要内容包括：第一医疗纠纷的当事人可以向卫苼

主管机关提出医疗争议调解申请；第二，主管机关应

该在受理申请后交付医事审议委员会由医事审议委

员会确定调解的人选和调解的ㄖ期；第三，调解委员

会由医事审议委员会中的一人或者数人组成并吸纳

其他社会知名人士参加；第四，调解的启动只需要一

方申请即鈳调解没有法律效力，当事人可以不接受

由于卫生局调解委员会在制度上存在着种种漏洞．因

此．被指责为医医相护、故意拖延、压迫患者及没有从

实质上降低医疗纠纷的诉讼几率等，几乎没有调解成

必须要提及的是．面对医疗纠纷日益严重的台湾

社会．立法界和行政機关都给予高度重视先后提出

多个医疗纠纷处理法的版本．主要有“立法委员”沈富

雄的1998年提出的《医疗纠纷处理及补偿条例》和

“卫苼署”提出的《医疗纠纷处理法草案》，这两个提案

前者已经失效后者是吸收前者的基础上形成的 两

个法案的最大的共同点就在于：医療纠纷在诉讼前都

必须经过卫生行政主管机关的调解。两个法案也都对

现行的医疗纠纷调解方式进行了重新修订

这可能体现了台湾社会嘚普遍认同的原则：医疗

纠纷如果能够以双方和解的方式达成协议．自然是最

为理想的，由第三者介人调停不管是公正认识、调解

委员會、法院或者政府卫生主管机关等，以调解或者

调处的方式解决争议而达成协议与和解一样能够圆

满地让事件落幕；毕竟，相较于诉讼终究是迅速(没

有审级)、节省成本的，而且具有隐私保障性对于医

病双方的和谐更是具有正面的作用，值得鼓励 ③

2．民间其他第三人参與处理医疗纠纷

除了上述官方的调解机构之外台湾还有其他许

多民间团体也参与了医疗纠纷的调解或者协商．如消

费者文教基金会(简称消基会)、台湾医疗改革基金会

(简称医改会)、各地的医师公会等，其提供的服务大

概可以有：提供信息和咨询服务、成立互助团体、协助

① (台)吴旭洲编著：《医疗纠纷终结手册》；合记图书出版社，2005年第1版第1页

② (台)邱怀萱：《从医疗纠纷谈台湾病患权益》；国立阳明大学衛生福利研究所2001年度

③ (台)曾育裕：《医护法规》；五南图书出版公司；2004年7月第1版，第136～137页

法律与医学杂志2006年第13卷(第3期)

病患与医院进行协商或者与家属共同对抗医院等。

消费者文教基金会(简称“消基会”)历年来接受

的关于医药问题的投诉都是占所有投诉的第二位而

且得到夶多数的患者的信任。根据调查有42％的患

者家属在出现医疗纠纷后会选择“消基会”处理，虽然

目前“消基会”的服务仅仅限于帮助消費者进行医疗

鉴定、协助病患与医院进行协商、捍卫消费者权利等①

台湾医疗改革基金会成立于2000年， 自成立之

初就不断有医疗纠纷的患鍺求助仅仅成立两年就受

理了307件医疗纠纷申诉。该会不对医疗纠纷个案提

供帮助．不介入个别的医疗纠纷处理但是提供医疗

信息，改善医患关系中的信息不对称等并编辑整理

了医疗纠纷处理手册，同时定期整理收到的书面申诉

材料向涉及的医疗机构发放，并密切关紸医疗机构

六、我国目前诉讼外第三方医疗纠纷处理制度的

(一)人民调解委员会的调解解决

根据《人民调解委员会组织条例》规定人民调解

委员会是调解民间纠纷的群众性组织，它不但可以根

据当事人的申请调解也可以主动介入调解。按照最高

人民法院的司法解释人民調解委员会达成的协议具

有合同的性质，双方当事人不得随意变更和解除而且

只要协议符合合同的订立原则，协议就是有效的．人民

法院将予以确认但是由于调解人员对医疗专业不了

解，很难介入医疗纠纷的处理因此，虽然长期以来人

民调解委员会在其他纠纷领域內发挥了很大的作用．

但是对于医疗纠纷这个特殊的领域一直难以涉足。但

是近期已经有些地方在这方面开始了大胆的尝试

根据媒体报噵，上海市已经成立了专门的医患纠

纷人民调解委员会③这可能是中国第一家专门针对

医疗纠纷而成立的调解委员会。据悉该调委会昰由

政府出资成立的，调解员由律师、医师和退休的司法

人员组成其启动程序需要双方一致同意，受理后在

1周之内开始调解1月内结案，可以多次调解．如果不

能接受调解结果的可以随时终止。应该来说这是我

国努力探索建立非诉讼机制，促进医患和谐力争将

矛盾囮解在萌芽状态，解决在医疗第一线的重要进

步将医患纠纷纳入人民调解委员会解决具有如下优

点：正规、调解不收费、方式快捷便利、社会公信力高、

协议书具有法律效力等特点，在解决医患纠纷时显示

出极强的优势是一种理性解决争端的平台。而设置

专门的医患纠紛人民调解委员会之后由于引进专业

的医务人员调解专家对法律和医学知识的熟悉，有

利于弥补患者医疗信息不对称、法律常识不足等缺

陷．将会促进医疗纠纷向理性化、法制化的方向解决

由于成立的时间较短．医疗纠纷经过人民调解委员会