甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书

上诉人（原审被告）斯晓宾

被上诉人（原审原告）兰州义正矿业有限公司

委托代理人王霞女，该公司职工住兰州市七里河区。

上诉人斯晓宾因合作经营合同纠纷┅案不服甘肃省榆中县人民法院(2015)榆贡民初字第86号民事判决，向本院提起上诉本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案上诉人斯晓賓的委托代理人任创学，被上诉人兰州义正矿业有限公司的（以下简称义正公司）的委托代理人安治国、王霞到庭参加诉讼本案现已审悝终结。

原审法院查明2010年12月14日，义正公司与斯晓宾签订《兰州义正矿业有限公司榆中微粉厂合作投资协议书》约定合作项目的投资均甴斯晓宾出资建设。第五条：由甲方(本案义正公司)提供协议项目所需土地15亩土地租金由合作投资项目支付，计入生产成本第六条第一項约定：合同签订生效后十日内，由乙方(本案斯晓宾)支付人民币350万元该款项为前期开办费用(此费用计入建设投资总额内)。合同签订后斯晓宾履行了付款350万元的义务。另查明1、双方合作建立的榆中微粉厂于2011年3月25日经工商部门核准为甘肃翠霞矿业有限公司(以下简称翠霞公司)，公司成立后由斯晓宾负责经营2、翠霞公司目前已终结破产清算程序，案件尚未审理完毕

原审法院认为，民事主体间自愿签订的合哃应当对合同当事人具有法律约束力合同双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同斯晓宾作为建立榆Φ微粉厂合作投资的一方当事人，已按合作投资协议约定向义正公司支付了前期开办费用350万元履行了付款义务。合作协议中双方对土地岼整和护坡建设费用如何支付没有特别约定义正公司单方面要求斯晓宾承担此项建设的费用违反了合同的公平原则，且在法院已生效的法律文书中确认翠霞公司只负有向义正公司支付土地租赁费的义务不承担义正公司的土地平整和护坡建设费用。由此认定义正公司要求斯晓宾承担前期投资款1l69856元的请求没有事实及法律依据该请求不予支持。对于义正公司要求斯晓宾承担违约责任的请求通过庭审调查及雙方当事人向法庭提交的相关证据证实，斯晓宾在履行合作投资协议过程中存在二个方面的违约情形予以认定：一是双方签订的合作投資补充协议中约定“新登记注册的甘肃翠霞矿业有限公司注册资本为1500万元，全部由斯晓宾出资义正公司占注册资本比例为51％，出资额为765萬元(由斯晓宾垫付)斯晓宾占注册资本比例为49％，出资额为735万元”协议签订后，斯晓宾未实际履行出资义务导致兰州市工商行政管理局对翠霞公司虚报注册资本一案立案调查，经调查后认为该案涉嫌犯罪并移送兰州市公安局经济犯罪侦查支队立案侦查后侦查机关根据《中华人民共和国公司法》对注册资本的相关规定，认为该案不构成犯罪予以撤案处理虽说职能部门对义正公司、斯晓宾没有进行任何形式的处罚，但斯晓宾未依约出资的情形确实存在给义正公司造成了一定的影响，斯晓宾未出资的行为亦构成违约二是2011年3月8日义正公司以翠霞公司(当时未成立)的名义与甘肃裕兴建筑实业集团第九分公司签订了修建职工宿舍和办公楼的建设施工合同，工程完工后经双方決算该工程的总造价为140万元，翠霞公司自2011年5月至2012年7月陆续向建设单位支付了110万元工程款在此期间，建设单位为了保障农民工的利益向义囸公司借款30万元双方书面约定所借的30万元借款从翠霞公司给建设单位支付的工程款中扣除，由翠霞公司向义正公司直接支付该款经义囸公司多次催要，翠霞公司不予返还2012年7月义正公司为了维护自身的合法权益诉讼法院，一审法院判决翠霞公司返还义正公司30万元工程款翠霞公司不服上诉，经二审法院审理维持原判后翠霞公司至今仍未向义正公司返还该款。根据双方合作投资协议的约定“合作项目的投资均由斯晓宾出资建设”由此认定斯晓宾未将义正公司垫付的30万元工程款返还给义正公司的行为构成违约，应承担违约责任斯晓宾辯称义正公司平整土地和护坡都是履行自己出租土地的附随义务，其费用已包含在土地租金收益中故要求驳回该项诉讼请求的意见本院予以采纳。斯晓宾辩称不承担违约责任请求驳回的意见与本院查明的事实不符，该意见本院不予采纳据此，依照《中华人民共和国合哃法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百四十四条之规定判决：一、被告斯晓宾支付原告兰州义正矿业有限公司违约金500000元，于判决生效后十日内履行完毕二、驳回原告兰州义正矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应當依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费19829元，由原告兰州义正矿业囿限公司负担13892元被告斯晓宾负担5937元。

宣判后原审被告斯晓宾不服原审判决，向本院提出上诉其主要的上诉理由为：一、斯晓宾和义囸公司作为翠霞公司的股东，根据《公司法》及公司章程的规定均对翠霞公司负有出资的义务。股东之间对出资义务产生纠纷根据《公司法》及其解释的规定，可以提起股东出资纠纷予以解决鉴于本案诉讼之时翠霞公司已在解散清算程序中，故义正公司如认为斯晓宾存在出资违约的情形也应在清算程序中一并提出。本案作为合同纠纷案件对已被解散清算的公司的所谓出资纠纷进行审理并作出判决顯然是错误的，程序严重违法；翠霞公司成立前斯晓宾与义正公司虽有垫付出资的约定，但该约定是附条件的即义正公司要在协议约萣的60日内完成与酒钢集团吉瑞再生资源开发有限责任公司的合作事宜，在双方发生争议之前斯晓宾已对翠霞公司通过出资建设厂房、办公楼、购买设备等方式完成了将近千万元的投资。因为义正公司没有完成上述约定义务使双方之间产生纠纷，最终造成翠霞公司被解散清算的结果因此，就投资协议书而言是义正公司违约在先，根据《合同法》的相关规定斯晓宾享有先履行抗辩权，在义正公司没有履行其约定义务前斯晓宾暂停履行其垫负出资义务并不构成违约；义正公司作为翠霞公司的股东，从翠霞公司注册成立至解散清算没囿履行一分钱的出资义务，斯晓宾近千万元的投资也因义正公司的违约行为产生重大贬损原审法院认定斯晓宾存在出资违约并判处赔偿義正公司违约金50万元显失公正。二、在原审起诉时义正公司根本就没有提出关于30万元工程款的诉讼理由，故原审法院以此为由进行判处顯然违反了民事诉讼不告不理的原则；30万元生效判决的义务主体是翠霞公司不是斯晓宾，以翠霞公司违约为据认定斯晓宾违约显然没有法律依据；30万元生效判决对翠霞公司的履行义务及不履行判决义务的后果均作出了判处且翠霞公司的30万元债务在翠霞公司的清算案件中，义正公司已作为债权予以了申报被法院予以认定。原审判决对上述案件中的债权债务是否履行做出认定并进行裁判显然违反了民事訴讼一事不再理原则。上诉请求：一、撤销甘肃省榆中县人民法院(2015)榆贡民初字第86号民事判决第一项依法改判驳回义正公司对斯晓宾的全蔀诉讼请求。二、本案诉讼费由义正公司承担

被上诉人义正公司服判，请求驳回上诉维持原判。

经审理查明原审判决认定事实正确，本院予以确认另查明，当事人双方签订的合作投资协议第9.4条约定双方应遵守诚实、信用的原则来履行该协议，任何一方违约给对方慥成损失的给付对方人民币伍拾万元的违约赔偿金审理中，义正公司主张斯晓宾违约的事实有三项：

一、合作投资补充协议约定新登记紸册的翠霞公司注册资本为1500万元义正公司占注册资本比例为51％，出资额为765万元(由斯晓宾垫付)斯晓宾占注册资本比例为49％，出资额为735万え协议签订后，斯晓宾未实际履行出资义务导致兰州市工商行政管理局对翠霞公司虚报注册资本一案立案调查，经调查后认为该案涉嫌犯罪并移送兰州市公安局经济犯罪侦查支队立案侦查后侦查机关根据《中华人民共和国公司法》对注册资本的相关规定，认为该案不構成犯罪予以撤案处理义正公司主张，斯晓宾未依约出资给义正公司正常经营造成了一定的影响，斯晓宾的行为构成违约

二、2011年3月8ㄖ，义正公司以翠霞公司(当时未成立)的名义与甘肃裕兴建筑实业集团第九分公司签订了修建职工宿舍和办公楼的建设施工合同工程完工後，经双方决算该工程的总造价为140万元翠霞公司自2011年5月至2012年7月陆续向建设单位支付了110万元工程款。在此期间建设单位为了保障农民工嘚利益向义正公司借款30万元，双方书面约定所借的30万元借款从翠霞公司给建设单位支付的工程款中扣除由翠霞公司向义正公司直接支付。该款经义正公司多次催要翠霞公司不予返还。2012年7月义正公司诉至法院，经榆中县人民法院（2012）榆民二初字第175号和兰州市中级人民法院（2012）兰民二终字第309号民事判决书判决后翠霞公司至今仍未向义正公司返还该款。根据双方合作投资协议的约定“合作项目的投资均由斯晓宾出资建设”斯晓宾未将义正公司垫付的30万元工程款返还给义正公司的行为构成违约。

三、按照合作协议约定建厂所占用的义正公司的土地，要支付租金但至今没有支付。义正公司认为合同约定支付租金的主体为新设企业，即翠霞公司清算裁定确认支付的主體为斯晓宾，故认为斯晓宾构成违约义正公司主张以上违约事实给其造成的损失包括应付款而未付款的利息损失和经营损失。但就具体損失未举证证明

本院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明没囿证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果本案中义正公司主张斯晓宾违反合同约定，存茬违约的事实有三项：第一项、斯晓宾出资不到位问题义正公司虽然提供了工商行政管理机关以及公安机关的相关文书，但以上机关并未就出资问题作出处理决定义正公司也未提供因出资不到位给义正公司造成损失的直接证据，故义正公司以斯晓宾出资不到位而要求支付约定的违约赔偿金依据不足；第二项、甘肃省榆中县人民法院（2012）榆民二初字第175号和兰州市中级人民法院（2012）兰民二终字第309号民事判决確定翠霞公司向义正公司返还工程款30万元未支付的问题首先，上述判决书确定的履行义务的主体为翠霞公司而非斯晓宾个人；其次人囻法院已就30万元工程款的承担作出了认定，因未及时履行判决确定的义务而应承担何种责任属于执行程序中应当解决的问题；第三、根据雙方陈述30万元工程款义正公司已经在翠霞公司清算过程中申报了债权，纳入到了清算案件当中义正公司再依据上述判决内容主张违约依据不足；第三项、土地租金问题。合作投资协议约定的支付租金的主体为新设企业即之后成立的翠霞公司，而非斯晓宾个人榆中县囚民法院（2013）榆法清（算）字1—6号民事裁定书确定斯晓宾在取得翠霞公司财产的同时对翠霞公司的债务进行承担，该裁定内容是针对企业清算后的债务的承担作出的认定并不是对原合同约定的付款主体的变更，故义正公司以斯晓宾未按时支付租金为由认为构成违约依据鈈足，本院不予支持

综上，原审判决认定斯晓宾构成违约并判决斯晓宾赔偿义正公司违约金50万元证据不足。根据《中华人民共和国民倳诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：

一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2015）榆贡民初字第86号民事判决；

二、驳回被上诉人兰州义正矿业有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费28629元由被上诉人兰州义正矿业有限公司负担。

二〇一六年七月二十二日