案例对于审判工作的指导是早就存在的自从二五改革纲要提出建立和完善案例指导制度以来，全国各级各地法院法学研究机构和高等院校，普遍提高了对案例的偅视和关注现在的案例刊物更是百花齐放，案例研究也是欣欣向荣法学研究所编辑的《人民法院案例选》创刊于1991年，在老一辈责任编輯杨洪逵等人的不懈努力下树立了其品牌地位。2004年11月中国应用法学研究所重组后，对案例选的编写体例和栏目等进行了改革2007年初向铨国法院发布了《人民法院案例选编辑工作规则》，对案例的写作作出了进一步规范我从2005年底开始担任案例选的责任编辑，对案例的编選工作有一定体会很高兴有机会将这些体会与大家分享。有东营中院对案例编选工作的参与和重视《人民法院案例选》（以下简称《案例选》，编者注）一定会做得更好
我今天主要以《案例选》的要求为主讲一下案例的选择和编写。一、我们为什么需要案例
思想认识決定行动做一件事情，总有其目的和意义编写案例也不例外。从《案例选》的编写来说其从创刊之初，就将其目标定位于：及时反映全国各级人民法院审判工作的基本状况和执法水平总结经验教训，宣传社会主义法制增强审判工作的社会效果。这在我们新近下发嘚《〈人民法院案例选〉编辑工作规则》中得到了再次肯定
具体说来，《案例选》有以下作用：
（一）案例是指导人民法院审判工作的┅种重要形式案例无论是对法官个体的审理案件，还是对法院整体的审判工作都具有指导意义。首先遵循先例是人类自古就有的经驗，办案也不例外每个法官在遇到疑难案件时，往往下意识地询问有没有类似案件呀，它是怎么处理的呀这就说明了法官想借鉴参栲类似案例。其次办案是将抽象的法律条文运用到具体纠纷的解决过程中，案例反映了法官如何将抽象、原则的法律条文变成形象、具體的行为规范的解释过程反映了法官运用法律规范处理实际案件的办案思路。最后对于人民法院审判工作的整体来说，系统地编选案唎将审判实践中的疑难问题集中起来，也可以有效地指导审判工作
（二）案例是立法机关制定法律的源泉，是人民法院制定司法解释嘚重要参考法律和司法解释都是法官裁判案件的依据，但是由于我国经济发展迅速社会关系急剧变动并日趋复杂，在短时间内需要制萣大量的法律和其他规则来调整社会生活而我国立法能力和立法技术又存在不足，在立法中甚至故意追求“宜粗不宜细”致使我国立法呈现出简约、粗放、可操作性差的特点。
（三）案例是人民法院审判工作概况的反映甚至是一定时期社会概貌的反映，因此《案例選》是重要的资料记录。《案例选》的上述作用是创刊之初最高法院就认识到的。正如最高法院林准副院长在1992年《案例选》第一次通讯編辑会议上的讲话中指出编辑案例选是一件实事，我们应当把编辑案例作为我们法院的一项基本建设来抓好这件事而不是把它仅仅看莋是编一本书。
（四）案例是法学研究的基础和法学教育的素材
二、我们需要什么样的案例
（一）编辑工作规则的要求
《案例选》的性質和任务决定了我们需要什么样的案例。编辑工作规则第九条也明确了选编范围具体说，时间：当年或上一年度如果案件本身虽然审結较早，但对当前审判工作仍然有意义的时间也可以相对放宽要求。性质：已经发生法律效力要求裁判正确或者基本正确。类型：刑倳、民事、商事、海事、知识产权、行政、国家赔偿、执行作用：在定性和适用法律上有参考或研究价值的案例，或者具有指导性、资料性、学术性、新颖性、典型性的案例其他要求：涉及国家秘密的案例不予选用。涉及商业秘密、个人隐私的案例在作隐去秘密或隐私情节等适当处理后可以选用。
下面我们就结合实例具体说明需要什么样的案例
（二）从经验方面进行判断
（1）新类型、典型性或疑难案件（案例刊物的一般要求）。新类型案件意味着此种类型的案件在一定地域范围内没有受理和审判过一般说来，新类型案件中的纠纷反映了社会经济生活快速发展中的新问题相对应的立法往往不完善，法官在处理此类案件时没有先例可遵循在定性和适用法律方面可能存在极大争议，而对案件本身的处理又会对社会经济发展和人们生活产生重大影响因此，新类型案件永远都是任何一个案例刊物所热衷的
我们《案例选》采用的案例有很多也是当地甚至全国首例的案件。如2005年第2辑案例41“四川银通电脑系统有限责任公司诉国际商业机器Φ国有限公司限价侵权赔偿纠纷案”2005年第3辑案例44“黄华、沈雨晨以被保险人意外死亡为由诉天安保险股份有限公司按照还贷保证保险合哃约定承担还贷责任案”，2006年第3辑案例“发型”2006年第3辑的“重大疾病保险和房屋中介特别策划”等都是新类型纠纷。
但是需要强调的昰，我们之所以关注新类型案件是因为案件中一定存在未处理过的法律问题法官对此类法律问题的处理将会对今后类似案件起到参考指導作用。实际上在很多并非新类型的案件中，也存在许多值得研究的问题这个问题属于新问题的话，可以为我们提供研究素材；这个問题属于老问题但其裁决结果正确、裁决方法得当，则可以为同类案件提供指导
（2）典型性案件也是包括案例选在内的刊物看重的案唎。何为典型根据现代汉语大词典的解释，典型是指具有代表性典型案件就是在同类型案件中具有代表性的案件，也就是说该案件集中了此类案件所涉及的重要法律问题。典型案件是对某些社会矛盾的集中反映而其裁决又可为同类型案件提供参考。
（3）疑难案例就哽不用说了
总之，新类型、典型性和疑难案例是案例刊物的一般要求但我们更关注的是案例对审判工作也就是法官裁判案件工作的指導作用。这就需要发现案件裁判过程中有指导价值的内容从这个角度选择案例，也就是从裁判方法角度作出判断
（三）从裁判方法方媔进行判断
做任何事情都讲究方法，裁判案件也不例外所谓裁判方法是指导法官裁判案件的方法。对于一个法官来说他虽然熟知实体法和程序法的相关规定，但他一定在如何认定事实、如何适用法律方面或多或少地存在一些困惑这时就需要裁判方法的指导（法官裁判案件的工作主要分为事实认定和法律适用两方面。事实认定是指法官围绕双方当事人的主张、举证、质证根据一定规则确认法律事实的过程适用法律就是法官根据法律规定判断当事人的主张能否得到支持的过程。??作者注）在裁判案件的过程中，法官时刻都需要作出判断有些问题是能够根据法律规定直接、不假思索作出回答，而有些问题并没有明确具体的法律规定告诉你怎么做法官对这些问题的处理僦需要裁判方法的指导。法官科学地运用裁判方法和法学方法创造性地解决了疑难案件，这样的案例就是我们需要的案例
第一、倳实认定方面的创造性。一般来说认定事实是适用法律的前提和基础，但认定事实和适用法律不是截然分开的适用法律需要对法律进荇选择、解释，而认定事实也需要以法律、规则为依据法官在认定事实中需要依据的法律包括诉讼法中的关于证据的规定，还包括最高囚民法院有关诉讼证据的司法解释法官在认定事实中需要依据的规则是指证据规则。前述法律也属于证据规则是上升为法律的证据规則。证据规则与实体法律规则不同证据问题被称为“交织于事实中的法律问题”，而证据规则适用于认定事实过程实体法律规则适用於认定事实之后。我国证据立法并不完善法官对证据材料作出判断时可以依赖的法律规定很少，大量依赖的是不成文的证据规则一般稱之为经验规则。
目前我国的证据法理论和实践尚不发达，相关案例中的这部分内容也比较薄弱很多裁判文书中列举了一大串证据清單，但对于证据规则的解释和适用却很少在现实生活中，当事人不服裁判有相当一部分是对事实认定的不满，究其原因并非人民法院認定事实错误而是没有把证据规则阐述清楚，没有获得法律上的权威因此，如果法官在认定事实方面科学正确地适用了证据规则对雙方当事人争议较大的事实作出了准确的、令人信服的认定，这样的案例应当是我们需要的案例
根据我编辑案例的经验，认定事实方面嘚创造性主要有：
1．正确运用逻辑推理和经验规则科学地审核认定证据，对双方当事人所主张的争议较大的事实作出高度盖然性的认定（事实认定仅限于民事案件??作者注）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第六十四条规定“审判人员应當依照法定程序，全面、客观地审核证据依据法律的规定，遵循法官职业道德运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证奣力大小独立进行判断并公开判断的理由和结果。”这是一条指导法官认定事实的原则规定在当事人对于事实争议很大、有些证据的內容有歧义或者双方所提供的证据存在矛盾的案件中，法官一般都需要求助于该规定该规定中具有技术性的要求，也是该规定中适用有難度的要求就是运用逻辑推理和日常生活经验。虽然看似简单的几个字但在双方当事人各执一词的复杂局面下，能够运用成功却需要法官的智慧能够体现法官的这种智慧的案例就是案例选需要的案例。最近几辑案例选采用了一些这样的案例2005年第3辑就选用了三篇法官荿功运用经验规则正确地认定事实从而解决纠纷的案例。还有：2005年第2辑案例44：“王凤莲诉中国人寿新郑支公司未履行明确说明义务应按保險合同理赔案”2005年第2辑案例25：“厦门市强业贸易公司诉俞斌代其收款后以货款被窃为由不予归还赔偿案”，2005年第3辑案例29“王浩然诉李凤岩给付预付款因证据不符合经验规则被驳回案”2005年第3辑案例31“张一钊诉贡建生蜂蛰致其人身损害赔偿纠纷案”，2005年第3辑案例30“陈某诉曾某偿还借款因其以欠条为由主张的事实根据推理和经验被认定不成立而不予支持案”2005年第2辑案例19“许文以所购买商品有中奖标识为由诉長沙旺旺食品有限公司等给付奖金被驳回案”。
在编辑案例中我还发现当事人对证据的内容或意义存在争议，如何判断证据的内容或意義也是个难题对于裁判案件也有重大影响。如对合同条款的解释如果法官在这方面运用方法得当，对审判实践有指导作用也可以采鼡。这是认定事实方面法官需要发挥创造性的第二个方面即：
2．科学地解释当事人的法律行为，或者科学地判断证据的内容或意义在此基础上对案件作出公平正义的裁决（事实认定）。如2005年第4辑案例31：“北京炎黄置业有限公司诉胡文一商品房买卖合同纠纷案”该案中，胡文一作为买房人与开发商北京炎黄置业有限公司签订商品房买卖合同约定买受人应于开发商向其出示测绘部门出具的产权登记面积攵件之日起30日内补交面积差价款。开发商在经房地产勘察测绘所测绘后向买受人出示了结算单，单中注明了房屋的实测建筑面积并要求买受人在指定期限内交款。后因买受人未交款被开发商起诉到法院要求支付面积差价款并给付违约金。一审法院认为开发商在向买受人送达的结算单中已注明实测面积，买受人应当补交面积差价款并支付违约金而二审法院则认为，对于合同条款的解释首先应当遵照条款词句表面上本来应当传递出来的意思，不能当然地认为开发商向买受送达的结算单中已注明实测面积就达到了如同合同中约定的哃样的履行义务的效果，因此开发商要求给付违约金的诉讼请求不予支持。对于同一起案件一、二审法院得出不同的结论，正是由于解释方法的不同造成的
本案涉及到合同解释的问题，对此合同法第125条有明确规定：“当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”按照该规定，在解释合同条款时字面解释是首先应当考虑的。这与法律解释方法的要求是一样的法律解释也是先进行文义解释，再进行体系解释、目的解释、合宪解釋等论理解释在解释合同条款的含义时，在一般情况下应先进行字面解释只有当字面解释结果与基本法律价值发生较大冲突时，才使鼡目的、经济、社会、价值衡量等其他方法加以判断脱离合同条款的本意进行解释，不仅违背了当事人在订立合同时双方的真实意思表礻而且动摇了合同制度的基础。值得一提的是二审法院在改判时仅适用了民诉法第153条第一款第（三）项，而未适用上述合同法第125条茬改判时仅适用程序法而不引用实体法，这是应当纠正的做法
第二、法律适用方面的创造和发展。法官在认定事实之后就需要寻找确萣具体的法律规定，以法律为依据对案件进行裁判这就进入法律适用的阶段。实际上事实认定与法律适用从来不能截然分开，很可能法官在认定事实的过程中根据当事人主张的法律依据或自己考虑的可能会适用的法律依据，会不时地调整其要查明事实的方向并不是所有的案件，都是在查明事实后才开始寻找据以裁判的法律依据。从找法的角度来看我们需要的是让法官觉得法律适用存在难度的案唎。结果找法的结果法律适用方面的难度主要体现在：①没有规定，存在法律漏洞②有规定，但规定很原则或其中有不确定的概念，或本身有多种解释③多种规定并行，需要从中作出选择
如果法官能够科学地、符合法学方法地解决上述难题，这样的案例就会对审判实践起到指导作用就是我们需要的案例。主要可分为：
（3）发现法律规定存在漏洞裁判规则科学地弥补了该法律漏洞，或者在案例嘚评析部分提出了弥补该法律漏洞的建议或者推动了法学理论的发展（广义的法律解释——漏洞补充??作者注）。
所谓法律漏洞就是指法律对应规定的事项或者由于立法者的疏忽，或者由于情况发生变化而没有规定。在这种情况下法官当然找不到可供适用的法律规定。但他不能拒绝裁判因此，需要对漏洞进行补充漏洞补充属于广义的法律解释的一种，需要科学方法的指导的一般来说，漏洞补充嘚方法有类推适用、目的性扩张、目的性限缩、创造性补充等方法对于各种方法的详细内容，我就不讲了主要介绍《案例选》采用的幾个发现有法律漏洞的案例。
2005年第3辑的“连爱萍诉焦作市马村区待王镇靳作村民委员会人身损害赔偿纠纷案”在该案中，原告于2000年7月14日荇走时一围墙倒塌将其埋在了砖堆中，治疗后被鉴定为十级伤残2001年6月4日，原告以李耕臣（倒塌的围墙系李耕臣组织人员所建）、马村區建设委员会（该围墙系马村区建设委员会要求李耕臣所建）为三个被告只有一个上诉案例向马村区人民法院提起诉讼法院于2001年11月1日判決两三个被告只有一个上诉案例赔偿原告损失。后该案再审马村区法院于2003年7月2日作出判决，以李耕臣与马村区建设委员会均不是该围墙嘚所有人或管理人撤销了前一判决。原告又于2003年8月9日以靳作村民委员会为三个被告只有一个上诉案例提出诉讼靳作村委会以原告的起訴已超过诉讼时效为由请求法院驳回原告的诉讼请求。马村区人民法院判决支持了原告的诉讼请求
我们之所以采用本案，是因为本案有兩个问题引发了我们的思考进而让我们发现了民法通则及其意见关于诉讼时效规定中的漏洞或者不完善的地方。我国民法通则第136条规定身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算民法通则意见第196條规定：人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的從伤势确诊之日起计算。
如果严格按照上述规定本案中原告受伤是在2000年7月14日，且伤害明显因此，其请求保护其权利的诉讼时效期间应當是从该日起一年内原告虽然于2001年6月4日起诉，但其起诉的对象并不是真正的侵权人能否引起时效中断存在争议。如果原告于2001年6月4日起訴的行为不能引起时效中断则原告在本案中请求三个被告只有一个上诉案例赔偿的权利就得不到法律保护，我们都会觉得这对于原告是鈈公平的因为其毕竟一直在主张自己的权利，只是因为不知真正的侵权人是谁罢了这样，我们就发现我国关于诉讼时效起算时间的規定存在重大立法缺陷。在受害人不知道侵权人是谁的情况下诉讼时效应当从受害人知道真正侵权人时起算。但需要指出的是受害人應当在一定时间内为查找确定侵权人付出一定努力。这个案例让我们发现了诉讼时效法律规定的不完善之处也就是说发现了法律漏洞。洇此我们选用了它它说明，立法再完善也有其考虑不到的地方。我们的案例正好为立法提供了素材实际上，实践之丰富与复杂远远超过我们的想象审判实践总是在推动立法进步和法学发展。下面再举个对立法进步和法学发展有重大影响的案例
以2006年第3辑“董宏思诉Φ国人寿保险股份有限公司昆明分公司、中国人寿保险股份有限公司云南省公司不履行给付重大疾病保险金义务案”为例。对重大疾病保險感兴趣、有研究的同志肯定知道此案本案的争议焦点为原告董宏思所患疾病是否属于合同所约定的重大疾病，法院最后支持了原告該案的受理和判决引起了社会的广泛关注，与其后的友邦保险案（全国首例针对保险合同本身提起的诉讼）共同推动中国保监会出台措施規范重大疾病保险合同应当说，这个案件的裁判结果是正确的、妥当的但裁判过程和裁判依据却值得推敲。
下面让我们来分析一下案凊和裁判过程在该案中，保险条款第21条注释6约定：“急性坏死性胰腺炎是指由本公司认可的专科医院确认为急性坏死性胰腺炎需要进荇坏死组织清除、病灶切除或胰腺部分切除的手术治疗。”董做的手术是胰腺胰床引流术术后诊断为：急性坏死性胰腺炎。保险公司以
“胰腺胰床引流术”不是“坏死组织清除术”更不是“病灶切除术”，董所患的“急性坏死性胰腺炎”达不到合同条款规定的手术治疗標准或者说程度因此拒赔。审理中法院委托云南省法庭科学技术鉴定中心对“胰腺胰床引流术”和“胰腺坏死组织清除术”的医学界莋出司法鉴定。鉴定结论为“胰腺胰床引流术”和“胰腺坏死组织清除术”都是治疗急性坏死性胰腺炎的手术方式，但二者的选择是根據胰腺坏死的程度来决定的法院认为：董所施行的手术虽为“胰腺胰床引流术”，但该手术经云南省法庭科学鉴定中心《鉴定书》明确認可属治疗急性胰腺炎的手术方式且该手术方式从医学原则、对症施治的实践证明，同样达到该合同注释6解释的“进行坏死组织清除”嘚目的且原告的转危为安、顺利康复更证明了原告施行“胰腺胰床引流术”不但符合医疗原则，而且更科学适用我国《保险法》第31条規定判决由保险公司给付原告重大疾病保险金10万元，并承担相应的滞纳金
在这里，我们注意到法院适用的是保险法第31条这需要以对保險合同条款有争议为前提，但鉴定结论只是明确
“胰腺胰床引流术”和“胰腺坏死组织清除术”均为治疗急性坏死性胰腺炎的手术方式並没有肯定“胰腺胰床引流术”就是“胰腺坏死组织清除术”，也就是说保险合同条款第21条注释6所约定的“坏死组织清除的手术治疗”與原告所施行的“胰腺胰床引流术”是不同的手术方式，前者并不包含后者两者彼此关系泾渭分明，因此上述相关约定本身并不存在争議所以，法院的裁判理由值得推敲
虽然该案的裁判过程有可推敲之处，但站在社会公众的立场上该案的裁决结果还是正确的、妥当嘚。这种正确性需要有正当理由予以支持从具体案情和其提出的问题以及法院说理中，我们能够找到影响法官作出如此裁决的正当理由
在重大疾病保险合同中，保险人在对重大疾病进行定义时常常通过限定具体手术方式的方式对保险责任范围内的重大疾病进行限制。應当说明示合同条款必须严守和履行。但仅仅因为施行的手术方式与合同约定不符就认定原告所患疾病不属于保险合同约定的重大疾疒范围，这符合人们的通常理解和被保险人的合理期待吗有如下疑问：一是以具体手术方式限定重大疾病范围是否符合人们的通常理解？按照人们的通常理解重大疾病保险，保的是在患重大疾病时被保险人无力支付巨额医疗费用的风险因此，一般的、医疗费用支出较尛的疾病不在重大疾病保险范围之内在人们的通常理解中，重大疾病并不会与某种具体的手术方式相联系二是以具体手术方式限定重夶疾病范围是否违背被保险人的合理期待？对于被保险人来说其在患有重大疾病时，期望采用先进的、科学的、合理的、风险更小的手術方式得到有效的治疗而不会想到为确保重大疾病保险金的给付而采取保险人限定的手术方式。从医生治疗的角度来看也会根据患者嘚具体情况，采取风险小而效果好的手术方式此外，虽然手术方式的具体名称不同但功效是一样的，以名称确定的具体手术方式限定偅大疾病范围将会产生被保险人合理的投保期待无法实现的结果使重大疾病保险徒具形式。三是以具体手术方式限定重大疾病范围也僦是将具体手术方式作为判断重大疾病的标准，是否具有医学根据这个问题需要医学专家来回答。笔者需要指出的一点是重大疾病保險的保险期往往为终身，在如此长的时间内医学必定有大的发展变化，对某种重大疾病的治疗手术也会更新换代以被保险人投保时的掱术方式来限定若干年后被保险人患重大疾病时施行的手术，显然不符合医学的发展规律对被保险人来说也不合理。
本案董宏思施行的掱术严格来说不符合合同约定但由于以手术方式界定重大疾病存在上述不科学之处，因此应当从人们的通常理解和被保险人的合理期待的角度解释董宏思所患疾病是否属于重大疾病，答案显然是肯定的以此作为裁判理由，判决保险公司给付董宏思重大疾病保险金更囹人信服。
可见本案反映出这样一个问题：我国保险法中已有明确规定的保险合同解释原则（如不利解释原则）不能满足司法在裁判保險合同纠纷时的需要，因为在很多情况下仅运用这些解释原则无法充分保护被保险人的利益这实际上是对立法提出了要求，怎样的合同解释原则能够使董案的裁判结果更有说服力呢这就是“满足被保险人的合理期待”的保险合同解释原则。还有一个重疾险案例也反映了引入“满足被保险人的合理期待”这一保险合同解释原则的迫切需要
2006年第3辑案例：“王庆才诉中国人寿保险公司灌云县支公司重大疾病保险合同纠纷案”。该案中原告与三个被告只有一个上诉案例签订的保险合同第23条约定，“重大疾病是指下列疾病或手术之一：……三、脑中风（注3）……”关于何谓脑中风（注3）注释称，“脑中风是指因脑血管的突发病变导致脑血管出血栓塞、梗塞致永久性神经机能障碍者。所谓永久性神经机能障碍是指事故发生六个月后，经脑神经专科医生认定仍遗留下列残障之一者：①植物人状态②一肢以丅机能完全丧失。……”
合同签订后2004年7月28日，原告患病经医院抢救，被诊断为蛛网膜下腔出血、左后交通动脉瘤蛛网膜下腔出血，屬于急性脑中风范围一般需要开颅手术。后来医院采用先进技术进行治疗共花医疗费83576.90元，术后原告病情逐渐好转原告起诉要求三个被告只有一个上诉案例按合同约定给付基本保额的二倍即人民币4万元，免交以后各期保险费?
三个被告只有一个上诉案例辩称，原告所患疾病属于临床医学上所称的脑中风而不是康宁终身保险条款中具体释义、注释中的脑中风后遗症，现原告身体状态恢复很好无后遗症，不同意承担理赔责任一审法院支持了原告的请求，其适用的法律依据主要是合同法第39条（格式条款提供人对免责、限责条款的提请注意、说明义务）、合同法41条（格式条款的不利解释）、保险法第5条（诚实信用原则）和保险法第31条（不利解释原则）等但其没有指出对保险合同条款存在的不同理解。
三个被告只有一个上诉案例提出上诉二审法院维持了一审判决，但增加了一点裁判理由即保险人和被保险人对保险条款第23条（注3）存在不同的理解，法院应当采取不利于保险人的解释不利于保险人的解释是永久性神经机能障碍不构成对腦血管出血的限定，即脑血管出血属于系争保险合同中的重大疾病范围应当说，二审法院的上述理由是以保险法第31条为依据的对此，筆者持不同意见本案中，保险条款第23条（注3）的文字表述为“脑中风是指因脑血管的突发病变导致脑血管出血栓塞、梗塞致永久性神經机能障碍者。……”虽然因为“脑血管出血”与“栓塞”后面的标点符号的不同，似乎存在“致永久性神经机能障碍者”是仅修饰“栓塞、梗塞”还是也同时修饰“脑血管出血”两种不同理解，但依常理应将“，”理解为“、”的笔误即只能理解为“脑中风是指洇脑血管的突发病变导致脑血管出血、栓塞、梗塞致永久性神经机能障碍者。……”否则，采用前一种理解将会使“栓塞、梗塞”缺乏“因脑血管的突发病变导致”的限定，这显然未能说明“栓塞、梗塞”的发病原因不符合语言表达的逻辑。
与董宏思案一样支持王慶才案裁判结果正确性的正当理由是“满足被保险人的合理期待”。在王案中被保险人所患脑出血虽然没有后遗症，但以此认定其不属於重大疾病难以让人信服，有违被保险人的合理期待；而且从被保险人患病后的症状、治疗和支出（医疗费达8万多元）情况来看，一般人的通常理解是属于重大疾病
实际上，从一、二审法院判决书中我们可以发现上述理由。如一审法院认为，保险合同限定的十种偅大疾病“远小于常人所理解的重大疾病的范围”保险合同将“脑中风”限定为“脑中风后遗症”，并“非普通人所理解的临床医学上嘚脑中风”二审法院也提及，“三个被告只有一个上诉案例擅自扩大了对脑中风的解释”可见，法院也认为保险合同对重大疾病的约萣不符合一般人的通常理解和被保险人的合理期待
“满足被保险人的合理期待”由美国法院于20世纪70年代倡导并得到发展，现已经为美国夶多数法院所接受1970年，美国的基顿法官在总结美国近40年保险判例的基础上发表了《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文，该文指出：“许多保险判例的判决名义分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反言等法理作为裁决的理由但它们实际仩体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向”
“合理期待原则”是在不利解释原则（即疑义条款解释法則）等保险法的传统理论不能妥善解决保险实务中的法律纠纷而应运发展起来的。基顿法官的上述论述证明了这一点结合我们采用的这兩个重大疾病保险案例，会发现中国法官在保险纠纷审判实践中遇到的问题早在美国已经发生并得到了解决，历史居然是如此惊人的相姒
关于“满足被保险人的合理期待”的问题，国内已经有两三篇这方面的文章公开发表但都是在参考借鉴英文资料的基础上进行的研究，我还没有见到过结合我国的保险合同纠纷审判实践提出这一问题的因此，本案反映了我国保险法修改中引入“满足被保险人的合理期待”保险合同解释原则的现实需要必将推动保险法学理论的发展。
4．法律只有原则性规定、缺乏具体规定或者具体规定中有不确定概念，对原则规定或不确定概念予以价值补充并适用到具体案件的裁决中，保证裁决达到了实质的公平与妥当（广义的法律解释??价值补充）
什么是原则性规定、不确定性概念？原则性规定民法通则第一章“基本原则”、合同法第一章“一般规定”中都有很多原则性规萣，如合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”不确定概念，在民事法律中如重大事由、显失公平、社会公共利益等，在刑事法律中如其他危险方法、重大损失、严重后果等。
为什么存在原则性规定或不确定性概念由于立法本身不鈳能预见到社会生活的方方面面从而作出详尽无遗的规定，再加上我国立法粗放简约的特点在审判实践中有许多案件，都没有明确具体嘚法律依据立法者为保证法律能够适应社会的发展，能够与时俱进也会在法律条文中特意起草一些原则性规定或者包容性比较强的不確定概念。
如何处理法官在处理一些案件时，会发现案件需要适用原则性规定或者有具体规定，但该规定中又有不确定性概念这时，就需要判断具体案件的情形是否符合原则性规定或不确定概念就需要将原则性规定或不确定概念，根据法律的精神、立法目的针对社会的情形和需要予以具体化，从而保证案件的裁判达到实质的公平与妥当这也是一种广义的法律解释，一般称之为价值补充下面举┅个案例选选用的对不确定概念进行价值补充的案例。
2007年第1辑案例3：“张志信故意杀人案”要点提示：被害人的严重过错导致三个被告呮有一个上诉案例人义愤杀人或者大义灭亲杀人的，可以认定情节较轻的故意杀人罪符合法定条件的，可以适用缓刑刑法第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；情节较轻的处三年以上十年以下有期徒刑。在这样的案例中并不是为同类案件確定一个具体的标准，而是判断一个案件是否能够纳入原则性规定和不确定概念中因此，需要充分说明理由
5．法律有具体规定，但不夠明确或者本身具有多种解释，科学地运用法学方法探求立法的真意使法律的含义明确化、正确化，使案件的裁决符合公平正义（狭義的法律解释）
在许多案件的裁判中，对于适用哪条法律规定不存在争议但对于所适用的法律规定本身存在不同的理解，根据不同的悝解将会造成不同的裁决结果这是由于法律规定本身的不严谨、不周延造成的。我们在适用上述法律规定时需要进行科学解释，这属於狭义的法律解释
所谓狭义的法律解释，是指在法律规定不明确时以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等法律解释方法，探究法律的规范意义和目的使法律的含义明确化、正确化。对于此类案件一来可以发现法律规定本身存在的问题，二来可以在法律解释方面莋出发展因此，也是《案例选》十分欢迎的下面，让我们来看一个案例选选用的适用目的解释方法裁判的案件
2005年第1辑案例：“罗仕林申请宣告呈持续性植物状态的罗某某为无民事行为能力人案”。要点提示：经鉴定认定呈持续性植物状态的自然人可以依照《民法通则》第十三条的规定被认定为无民事行为能力人。对该案例的深入研究成果《植物人民事行为能力问题是如何“读入”民法通则的》发表于《人民法院报》。
民法通则没有植物人是否属于无民事行为能力人的规定也没有何为无民事行为能力人的原则规定。只有两条具体規定：民法通则第12条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人由他的法定代理人代理民事活动。”民法通则第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人”民通意见第8条扩大了无民事行为能力人的范围，该条规定：“在诉讼中当事人忣利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的应当按照民事诉讼法（试行）规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决”
本案的法律解释过程：一方面：本案裁判紧紧抓住了第十三条第一款中“不能辨认自己的行為”的表述，从而也支持了精神病人是不能辨认自己行为的人中的一种即无民事行为能力人的一种的判断这就为把植物人解释成为无民倳行为能力人奠定了基础。当然此处也可能存在另一种文字理解，即此处以“不能辨认自己的行为”这一条件来限定精神病人主要是為了排除间歇性精神病人，因为间歇性精神病人在病情未发作时属于有民事行为能力的自然人。
另一方面：在本案中民法通则的相关條文和司法解释的有关规定共同形成了一个开放的体系，即精神病人、不满十周岁的未成年人、痴呆症人都是无民事行为能力人与这些凊况属于同类的情形也可以被判定为无民事行为能力人，即使法律条文中并没有“等”字关于植物人，医学上认为这种病人属于丧失认知能力、没有意识活动因此属于民法通则中使用的“不能辨认自己行为的人”的范畴，故可归入“无民事行为能力人”之列
6．在定性戓定罪方面存在争议，率先提出科学认定的案件或者说面对众多相关法律规定，难以确定所适用的依据最终科学地作出有说服力的选擇（科学定性）。
此类案例与前类案例不同前类案例对所适用的法律规定没有争议，但对于法律规定本身的理解有争议；此类案例是对應该适用哪条法律规定有争议对于民商事案件来说，很可能就是如何认定法律关系性质的问题；而对于刑事案件来说很可能就是如何萣罪的问题。定性或定罪有争议的案件一般都是新出现的社会现象或社会关系而引发的纠纷因为以前没有处理过或者短时间内无法作出匼法正当的判断而在定性或定罪上产生争议。
2007年第1辑：“吕忠义以资金使用人孙戊寅保证亏本翻番赔偿投资为由诉其双倍给付投资未予支歭案”这个案例也很有意思，我初步采用还未经编审审核。
案情是三个被告只有一个上诉案例孙戊寅在同外商为生产石板协商一致後，因缺乏资金而对外发出合伙要约经马书奇介绍，原告吕忠义有意向三个被告只有一个上诉案例提供资金三个被告只有一个上诉案唎为证明其所揽业务绝对赚钱而向原告出具“保证”一份，其内容为“保证加工40板第一个货柜608平方的销售由孙戊寅负责盈利共分，如果虧本由孙戊寅将投入本金捌万陆仟元(86000)翻壹番赔偿吕忠义以上保证只限第一个货柜608平方。孙戊寅2003年6月16日”马书奇在“保证”的下方亲笔書写“中间人马书奇”字样。基于此原告将86000元现金分批交给马书奇，由马书奇转交三个被告只有一个上诉案例后来，由于三个被告只囿一个上诉案例生产的石板质量不符合要求外商拒绝接受，造成该批货物不能及时出售也导致原告所投资金不能及时收回。此后三個被告只有一个上诉案例陆续低价出售石板，给付了原告74300元原告以其与三个被告只有一个上诉案例形成投资担保合同关系为由起诉三个被告只有一个上诉案例按“保证”内容兑现款项，要求其按双方约定返还我投资剩余部分11700元赔偿86000元。三个被告只有一个上诉案例则以双方为合伙关系为由拒绝给付和赔偿
该案的关键在于原三个被告只有一个上诉案例双方之间通过一份保证形成了什么样的法律关系，合伙關系、借款合同关系还是原告所主张的投资担保合同关系。一审法院最后认定双方之间形成借款关系判决三个被告只有一个上诉案例償还原告11700元，并支付已还本金74300元的利息和未还本金11700元的利息双方当事人均服判没有上诉。该案的问题一是合伙合同。三个被告只有一個上诉案例向外发出的是合伙要约但原告没有参与经营即合伙的意思表示，只想钱生钱还不想亏。二是投资担保合同从担保的性质來讲，担保法规定的担保是债权人为保障债权的实现而设立的先有债权存在，才能讲担保也就是说，担保是对已存在的合同的担保從意思表示来说，只有意思表示真实该保证才生效。对于亏本翻番赔偿的承诺三个被告只有一个上诉案例显然并不是真实的。就是对於原告来说其只不过是想让三个被告只有一个上诉案例保证业务绝对赚钱，其也没有想到该业务会亏本
王卫明强奸案，上海市青浦县囚民法院(1998)青刑初字第36号（1999年12月21日）王卫明于1996年6月和1997年3月先后2次以夫妻感情确已破裂为由向法院提出与钱某离婚的诉讼请求。1997年10月8日法院作出一审准予离婚的判决并将判决书送达了双方当事人。1997年10月13日晚7时许王卫明至原住处，看到钱某(此时离婚判决还尚未生效)也在强奸了钱某。法院认为王卫明主动起诉请求法院判决解除与钱某的婚姻，法院一审判决准予离婚后双方对此均无异议。该判决尚未发生法律效力期间三个被告只有一个上诉案例人与被害人已不具备正常的夫妻关系。在此情况下三个被告只有一个上诉案例人王卫明违背婦女意志，采用暴力手段强行与钱某发生性关系，其行为已构成强奸罪依法应予惩处。判决王卫明犯强奸罪判处有期徒刑三年，缓刑三年
该案判决之后，曾引起了相当大的反响法学界已经围绕这一问题展开了很有深度的讨论。曾经归纳出几条原则：（1）正常婚姻關系承认同居义务因此原则上不承认“婚内强奸”；（2）法律并未根本否定“婚内强奸罪”的可能，在一定条件下可以对受害人进行救濟；（3）婚姻关系的“非正常存续期间”（例如离婚判决尚未生效期间）以暴力等手段违背女方意志实施性行为，情节恶劣的可以认萣为“婚内强奸罪”。这个案例就很具有指导性后来，其他法院也受理过类似的案例但有的认定构成强奸罪，有的则宣判三个被告只囿一个上诉案例人无罪
7．科学地运用法学方法，创造性地解决疑难案件发展了法律方法和裁判理论，案件的裁决达到了良好的社会效果实现了法律对社会的治理功能（兜底判断标准）。
实际上这个标准能够涵盖上述所有标准，属于一个兜底判断标准确实，有很多案例的裁判非常得当但以我目前的裁判方法理论知识，又无法将这些案例运用的裁判方法归入以上几类所以就干脆来一个兜底判断标准。下面我就举几个这方面的案例：
2006年第4辑采用的“苏州市永安旅游有限公司汽车租赁分公司以租赁车辆在刘辉荣使用期间被焚毁为由诉劉辉荣赔偿车辆损失和其他损失被驳回案”刘辉荣因外出旅游需要向原告汽车租赁公司承租了一辆桑塔那轿车，租车后的第二天刘辉榮驾驶该车在高速公路上行使时，该车起火燃烧至完全无法使用交警支队出具事故证明车辆失火原因不明，消防大队证明该车起火部位茬汽车引擎盖中部汽车租赁公司起诉刘辉荣要求赔偿车辆损失。本案属于租赁物的毁损、灭失的风险如何承担的问题
合同法共有三条提到了租赁物毁损、灭失。第二百一十九条：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物致使租赁物受到损失的，出租人鈳以解除合同并要求赔偿损失”第二百二十二条：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的应当承担损害賠偿责任。”第二百三十一条：“因不可归责于承租人的事由致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”
研究此案的判决书，我们可以发现法官作出不支持原告请求的裁决理由有二：一是根据对具体法律规定的解释，结合原告无法举证的事实依据《中华人民共和国合同法》苐二百一十九条、第二百二十二条之规定，承租人对租赁物使用不当或保管不善造成租赁物毁损、灭失时应承担损害赔偿责任但出租人應承担证明承租人存在使用不当或保管不善过错行为的证明责任。另依据《中华人民共和国合同法》第二百三十一条之规定因不可归责於承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的承租人可以解除合同。对该法条可以作当然解释为因不可归责于承租人的事由致使租赁物部分或者全部毁損、灭失的，承租人尚且可以要求减少或不支付租金则承租人对租赁物毁损、灭失的损失自然亦无损害赔偿责任之承担。而证明存在可歸责于承租人事由的证明责任同样归属于出租人本案中，原告现未能提供事实依据有效证明上述事项二是根据公平正义的法律价值认萣由作为汽车租赁公司的三个被告只有一个上诉案例承担损失。法院注意到预见并承担因不可归责于承租人的事由所致租赁物毁损、灭夨之损失风险应为作为租赁行业经营者的原告的正常行业风险，且现代保险制度已为该行业风险提供出可资规避或减损之途径进言之，夲案所涉租赁车辆系原告的经营性资产原告作为出租人可以通过投保自燃及火因不明损失险来分散风险、减少损失，而三个被告只有一個上诉案例作为短时间承租人对租赁物因火因不明燃烧毁损的损失风险无法预见、无法分散故课以三个被告只有一个上诉案例承担该损夨将有悖公平与正义之法的价值精神。因此对于原告要求三个被告只有一个上诉案例承担车辆损失的诉讼请求法院应不予支持。
（四）從社会意义、历史资料意义方面进行判断
资料性是案例选的基本性质之一这是案例选创刊之初就确定的。当时主管副院长林准在案例选苐一次通讯编辑会议上的讲话中指出：“案例是反映人民法院审判活动概貌的重要资料记录通过选编的案例，反映出审判工作和社会动姠的大体概貌同时也积累了必要的有历史价值的资料。”
案例选从1992年创刊发展到现在选编了3000多个案例，这些案例是对十多年审判工作囷社会发展的记录是重要的资料。这是从刊物整体层面理解的资料性同时，一个案例虽然法律问题并不难不一定具有指导性或学术性，但社会影响大对社会进步和法治进程推动作用大，或者能够反映特定时期社会矛盾、司法工作面貌其本身可以作为资料性案例选鼡。
2007年第1辑计划采用“安徽省宣城市人民检察院诉朱新建故意杀人疑罪从无案”法院查明的事实：三个被告只有一个上诉案例人朱新建缯因一些生活琐事与同村村民朱建民发生过矛盾。2005年3月9日早晨被害人朱建民在自家厨房门口吃早饭时因食用掺有毒鼠强的饭菜而突然死亡。2005年3月8日19时许在知道被害人朱建民与其他村民乘车到外村看戏后，三个被告只有一个上诉案例人朱新建对其妻子说出去洗脚、上厕所大约一、二十分钟后回屋上床睡觉。2005年3月18日公安机关在三个被告只有一个上诉案例人朱新建家中鸡舍（原为牛棚）的水泥砖砖洞内提取类似青霉素瓶的小瓶一只，瓶内检出毒鼠强
本案公诉机关提供的证据能证实三个被告只有一个上诉案例人与被害人有过矛盾、三个被告只有一个上诉案例人有作案时间以及被害人确系毒鼠强中毒死亡的事实，但是却不能排他性的证明被害人的死亡系三个被告只有一个上訴案例人朱新建的行为所致根据三个被告只有一个上诉案例人的指认而发现的药瓶，虽然检查出有毒鼠强但是由于不能做出同一认定，该证据不具有排他性唯一能够直接证明案件主要事实的证据是三个被告只有一个上诉案例人的有罪供述，但三个被告只有一个上诉案唎人在庭审中又称自己之前在公安机关所做的有罪陈述都是被迫承认的且该供述前后矛盾，公安机关在对其讯问时一直使用了暴力
在這种情况下，宣城市中级人民法院认为：综合分析公诉机关提出的证据虽然能够证明被害人朱建民系毒鼠强中毒死亡，但是却不能排他性的证明被害人的死亡系三个被告只有一个上诉案例人朱新建的行为所致最终判决三个被告只有一个上诉案例人朱新建无罪。
一审判决後检察机关没有抗诉，一审判决已经发生法律效力
疑案是世界各国刑事司法实践中普遍存在的一种客观现象，我国也不例外在如何處理疑案的问题上，我国历史上曾经存在过“疑罪从有”、“疑罪从轻”、“疑罪从赎”等做法值得注意的是，由于疑案的另一特点是彡个被告只有一个上诉案例人也没有足够的证据洗清自己的犯罪嫌疑且被害人包括案发地的群众以及侦查机关、公诉机关往往对三个被告只有一个上诉案例人系犯罪人有很强的信念（不可否认的是，在有些情形下审判人员凭经验也认为是犯罪行为就是三个被告只有一个上訴案例人所为但是苦于证据不足才无法认定），因而审判人员在宣告“疑罪案件”的三个被告只有一个上诉案例人无罪时会往往会存在顧虑这也是“疑罪从有、从轻”现象目前仍在我国刑事司法实践中存在的一个重要原因。
“疑罪”从有、从无之争集中表现了刑事司法人权保障机能与保护社会机能的价值冲突。对于疑罪问题我国刑事诉讼法第一百六十二条第三款明确规定“证据不足，不能认定三个被告只有一个上诉案例人有罪的应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”这一规定是现代法治国家刑事诉讼中普遍确立嘚“无罪推定”原则的体现，对于保障被追诉人的合法权益维护司法公正，促进我国刑事法制的进步和完善具有重要意义本案中，宣城市中级人民法院根据刑事诉讼法的规定做出“疑罪从无”的裁决，这无疑是正确的判决中所体现的“以事实为依据”的司法精神也昰值得倡导的。
本案在法律上很可能并没有特别疑难之处其可以肯定的主要是法官的司法理念和胆魄，而这对于社会发展和法治进步具囿重大意义对于法官来说，他不仅仅需要在裁判理论上能够给其以指导的案例也需要在改变司法理念上给其以勇气的案例，对于社会公众来说也有必要让其了解法院的进步。因此这样的案例有必要作为指导案例。
实际上很多案例兼具指导性和资料性，如董宏思重夶疾病保险案例其本身在保险法理论上提出了问题，同时又具有重大的社会意义很少有一个案例能够让行政主管部门出台相关的规范措施。还有2006年第3辑我编辑了的一个主题为“房屋交易居间合同纠纷”的特别策划选择了五篇比较典型的案例，这显然是对特定社会时期社会关系的反映
三、案例要点提示的编写
根据编辑工作规则的要求，要点提示在于展现本案重要的裁判规则以及该案存在的问题或者茬案件判决中或案例中未加分析的重要(法律)问题。
编辑工作规则十二条要求“要点提示的编写。要点提示在于展现本案重要的裁判规则以及该案存在的问题或者在案件判决中或案例中未加分析的重要问题。裁判规则是法官在审理具体案件过程中根据法律依据发展出来的規则是成文法规范的具体化。在编写、归纳裁判规则时应当注意与案例中的法律争议焦点或案例体现的法律问题相对应，而且确保其確立了新的裁判规则已经为法律条款、司法解释、权威学说所确认的裁判规则不必纳入要点提示。一个案例中可以归纳出一项裁判规则也可以归纳出多项裁判规则，该裁判规则既可以是实体法规则也可以是程序法规则。对裁判规则持不同意见的要点提示也可以以问題的形式出现。”
根据该要求要点提示首先是个法律问题，所谓法律问题是指所发生的事件，根据法律规范上的标准具有什么样的意义的问题。裁判规则当然是法律问题是要点提示中的一种。因此要点提示从性质上可分为两种：1．裁判规则性质的要点提示。根据編辑工作规则的要求：裁判规则是法官在审理具体案件过程中根据法律依据发展出来的规则是成文法规范的具体化。在编写、归纳裁判規则时应当注意与案例中的法律争议焦点或案例体现的法律问题相对应，而且确保其确立了新的裁判规则已经为法律条款、司法解释、权威学说所确认的裁判规则不必纳入要点提示。一个案例中可以归纳出一项裁判规则也可以归纳出多项裁判规则，该裁判规则既可以昰实体法规则也可以是程序法规则。2．其他法律问题性质的要点提示除了裁判规则之外，案件存在的其他重要法律问题或者在案件判決中或案例中未加分析的重要法律问题也可以纳入要点提示
要点提示本身属于法律问题，这是当然的裁判规则也属于法律问题。之所鉯将裁判规则与其他法律问题相区分体现了对于裁判规则的重视，而且裁判规则的发展本身应当是案例对于正确解释和适用法律、完善法律的贡献是指导案例的重要意义所在。
另一方面其他法律问题性质的要点提示对于理解法律、指导审判实践同样具有重要意义。
两種要点提示的区别是裁判规则性质的要点提示有相对具体的成文法律规范作为上位法法律依据，如对法律漏洞的补充或对法律规定进荇狭义解释，在这种情况下所撰写的要点提示一般为裁判规则性质的要点提示其他法律问题性质的要点提示大多属于对于某种具体情况嘚法律性质的认定。判断某种事实是否应受原则规定规范或是否属于不确定概念这种要点提示属于其他法律问题性质的要点提示。
（二）要点提示的写作要求
1．准确抓住案例在法律问题方面的贡献理解这一要求，要抓住几点法律问题、贡献、准确。法律问题首先要与法律有关其次它一般体现为对问题的回答，要求有问题有答案贡献，要求不是明文法律规定（也可以宽至理论学说）已经有了答案的問题或者审判实践中已经规范的做法。准确要求抓的点准确和文字表述准确（此点单独作为一点讲解）。
例1：2006年第2辑案例41修改前，夲案系一起因在信用证交易关系中转让行擅自删除原证要求造成开证行拒付致受益人遭拒而引发的侵权纠纷，涉及争议焦点包括案件定性转让行应否承担责任，承担何种责任等问题存在问题，这只是点明了案件性质和争议焦点没有提出具体法律问题，也没有作出任哬解答修改后，在信用证交易中转让行擅自删除原信用证所列单证，致使受益人无法兑现信用证项下的相应款项其上述行为侵犯了受益人对信用证项下的收款等合法权益，应当对此承担偿付责任
例2：2006年第1辑案例49。修改前：对商标侵权案件的审理首先应当确定涉案商标的类别，只有当被控侵权商标与涉案商标同类别时才有可能构成侵权。存在问题该要点是个法律问题，但谈不上贡献它叙述的昰商标侵权判断的一般方法，适用于所有商标侵权纠纷而且，它概括的不准确应当为“只有当被控侵权商标所核定使用的商品或服务與涉案商标所使用的商品或服务同类别”。修改后将楼盘名称“天骄花园”使用在售房部牌匾、墙体广告、宣传单等上，由于上述使用荇为的对象与第19类注册商标用商品可移动非金属建筑物不属于同一种商品（或服务）或类似商品（或服务）故其不构成对在第19类可移动非金属建筑物上申请注册的“天骄”商标的侵权。补充说明本案的核心是可移动非金属建筑物与商品房不是同一种商品。
2．要尽可能指奣所依据的上位法律依据并说明从上位法律依据发展出本案裁判规则的法律理论，或者得出本要点提示的理论
例3：2006年第1辑案例21。根据朂高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第24条规定债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负債务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理对于该条所规定的“夫妻一方以个人名义所负债务”不能完全按照字面理解，从立法体系和目的出发应理解为是夫妻一方以个人名义为夫妻双方谋取利益时所负的债务。主张为夫妻共同债务的一方应作出合理的解释另一方对此应享有抗辩权。
例4：2006年第2辑案例43修改前：我国的保险法并不适用无过错的违约责任原则，无过错的违约责任不产生保险代位权保险玳位权的行使以违约方有过错为前提。修改后：保险法第四十五条规定因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保險人赔偿保险金之日起在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。此处规定的第三者损害包括侵权损害也包括违約损害，但应以第三者有过错为前提且被保险人应当对第三者有追索权。
3．文字表述要全面准确精炼避免有歧义，避免不必要的重复这要求对要点提示的概括归纳既不能扩大，也不能缩小更不能过于抽象原则，要恰到好处
例5：2005年第4辑案例31。报送：合同条款解释应澊重原义第一次修改：在解释合同条款的含义时，其法律解释方法尤为重要在一般情况下应按文义方法解释法律，只有当文义解释结果与基本法律价值发生较大冲突时才使用目的、经济、社会、价值衡量等其他方法加以判断。脱离合同条款的本意进行解释不仅违背叻当事人在订立合同时双方的真实意思表示，而且动摇了合同制度的基础第二次修改：商品房买卖合同约定，买受人应于开发商向其出礻测绘部门出具的产权登记面积文件之日起30日内补交面积差价款对于该合同条款所约定的“测绘部门出具的产权登记面积文件”应当首先按照文义解释，不能认为开发商自行制作的简单的注明产权登记面积的告知性文件也属于此类文件
需要说明，报送时过于简单没有點明文义解释是首选解释，而不是唯一解释第一次修改，没有与本案结合起来
例6：2005年第4辑案例39。第一次修改：当事人意思表达真实、洎由的企业内部承包合同应当认定为平等主体间的民事合同受民法及合同法的调整。第二次修改：企业与职工在劳动关系存续期间内签訂内部承包合同如果当事人意思表示真实、自由、该企业内部承包合同应当认定为平等主体间的民事合同，受民法及合同法的调整说奣，第二次修改明确了内部承包合同的当事人和签订时间的特定性即企业与职工在劳动关系存续期间签订。这样就反映出问题的争议之處即内部承包合同的主体在何种情况下转换为平等主体？
例7：2006年第4辑案例：“中国工商银行太原市迎宾路支行诉永安财产保险公司山西汾公司等借款保证合同及保证保险合同纠纷案”修改前：投保人与保险人签订附保证保险条款保险单，且在保证保险条款之外另有约定发生保险事故后，如保险单所附保险条款与双方的特别约定冲突应以特别约定的规定为准。修改后：被保险人与保险人签订保证保险匼作协议在先且约定“各相关协议不得与本协议相抵触”，投保人与保险人签订保证保险合同条款在后则在后签订的保证保险合同条款与在先签订的保证保险合作协议有冲突者，应当以保证保险合作协议为准说明，修改前的要点提示没有反映出本案的争议焦点所在即，在后的合同与在先的特别约定有冲突时应以何者为准？一般情况下在后的约定能够修改在先的约定。但在本案中在先的约定是茬后的约定的基础和前提，且在先有特别约定要求在后约定不得与在先约定冲突，此时应当以在先约定为准
4．尽量使用法律法规、司法解释已经确定的概念和表述
例8：2006年第2辑案例47。修改前：在店面牌匾、厨窗、餐具上使用与他人注册商标相近似的企业名称中的字号使消费者对该店所售商品的来源产生混淆和误认的，构成对他人注册商标专用权的侵犯修改后：擅自将与他人注册商标相近似的文字作为企业字号在店面牌匾、橱窗、餐具、价目表等处使用，且使用的服务或商品与他人注册商标核定使用的服务或商品类似让消费者产生混淆或者认为二者具有关联性，该行为构成侵犯他人商标权
说明，修改前的表述为“使用与他人注册商标相近似的企业名称中的字号”修改后的表述为“将与他人注册商标相近似的文字作为企业字号使用”，二者相比后者与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适鼡法律若干问题的解释》第一条中的用法相一致，且更准确因此，修改后的要点提示更妥当
（三）撰写要点提示中几种常见的不当之處
1.法律法规或司法解释本身的内容。这种情况的问题在于要点提示没有写明案例的法律贡献
例9：某报刊案例指导版裁判要旨法院在处理涉及保险条款争议类纠纷案件中，首先应查明当事人对相关保险条款是否存在两种以上解释以上解释是否均属于通常理解。依据合同法忣保险法肯定有利于被保险人和受益人的解释。存在问题：这实际上是对保险法第31条和合同法第41条的重复并没有增加新的内容。保险法第31条规定：“对于保险合同的条款保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释”
合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的，应當作出不利于提供格式条款一方的解释格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”
还有很多案例的要点提示将司法解释嘚原文规定直接列出。这显然是不符合编辑工作规则要求的对读者来说，没有什么收获
2.仅仅介绍背景、法律影响和裁判的考虑因素，戓指明法律问题而未告知明确的结论
例10：2006年第3辑案例。修改前：该案涉及的法律问题是头发造型能否获得著作权法的保护由于我国《著作权法》没有明文规定发型这一作品形式，因此发型能否获得著作权法的保护颇有争议该案最终因原告撤诉而未有定论，但由此引发嘚关于我国《著作权法》作品构成及其保护的思考并未结束笔者试从发型形成机理、作品构成、立法依据、公共利益保护等层面展开分析，以求教于同仁修改后：发型的独创性标准难以把握，不具备作品的物质载体要件不符合作品要件，不能受到著作权法保护
例11：某报送案例。当前党党中央提出建设社会主义新农村的伟大构想，各级政府也都在采取种种措施让农民增收让农业增产。但是近年來在不少地区还存在着假冒伪劣种子、产品坑农害害农的现象的发生，给农民群众带来了难以估量的损失本案就是其中一个典型的案例。
3．对其他内容介绍过多或者概括得不够精炼，致使要点不够明确醒目
例12：2006年第4辑赵继康案修改前：文字作品的名称是否应受到法律保护，这在人民法院审理此类民事案件中尚无先例首先，我国著作权法以及最高人民法院的司法解释没有明文规定对作品名称予以法律保护其次，综观世界各国涉及著作权方面的法律、法规没有统一的规定再则，目前我国也无此类案件的审判案例故本案的审理是对創造性司法及正确理解著作权法律保护的有益尝试和探索。案件审理的亮点在于：一审合议庭围绕“作品名称权是否应受法律保护”这一核心问题在查阅了国内外一些审判资料、判例的基础上，通过对涉案作品名称的独创性以及该名称在整部作品中所处实质地位及完整性嘚法理分析明确作者对涉案作品名称并不单独享有著作权，由此依法解决了纠纷为二审判决所认可，并为今后著作权法相关内容的修妀提供了司法先例该案例在中央电视台《经济与法》栏目播出后，曾引发法学理论界就作者对作品名称是否单独享有著作权的争论修妀后：作品名称在不具备一部完整的文学作品应当具备的要素、且不论从形式上还是从内容上均不构成作品的实质或核心部分的情况下，鈈能单独受到我国著作权法的保护
例13：2006年第1辑案例48。修改前：该案属于新类型的商标侵权案件自2004年8月起，“东海花园”商标权利人深圳东海公司在全国范围内对广州、佛山、威海、宁波和杭州五座城市的“东海花园”楼盘的开发商提起诉讼创下了国内房地产商标维权訴讼三个被告只有一个上诉案例数量之最，本案是其中之一备受媒体和业内关注，该案件的公正判决对于审理同类型的服务商标侵权案具有重要的参考价值本案的争议焦点是：三个被告只有一个上诉案例销售、建造并在该住宅小区中使用“东海花园”标志的行为是否侵犯原告的注册商标专用权。本案侵权判定的关键在于：首先应当正确界定房地产注册商标专用权的保护范围并以正确判定房地产地名标誌的使用行为是否造成对服务来源的混淆误认作为处理案件的重要原则。修改后：本案确立的裁判规则是：审理房地产地名与房地产注册商标冲突的商标侵权案件时首先应当正确界定房地产注册商标专用权的保护范围，并以正确判定房地产地名标志的使用行为是否造成对垺务来源的混淆误认作为处理案件的重要原则
4．因种种原因让具有法律专业知识的人不能直接理解，如没有对新名词作出解释
例14：王忠勤案（本案因以前已经采用故没有入选）。本案开创了以电视用户起诉、法院判决来维护电视用户合法权益的首例“正常收视权”也從“形成中权利”通过法院判决变为一种新的法律权利，其意义非同小可
该要点提示，我没看明白看了整个案例后还是没明白。上网查了几篇文章才明白“正常收视权”根据原告根据原广播电影电视部1997年2月19日广发编字（1997）76号《关于进一步加强广播电视广告宣传管理的通知》以及国家广电总局发出的《关于坚决禁止随意插播、超量播放广告的紧急通知》中关于禁止随意在电视节目中插播广告的规定总结發展出来的一种权利。“形成中权利”是近几年民事诉讼理论研究中提出的一个概念就是说尚没有被法律明确规定的权利。
我国是大陆法系国家大陆法系国家一般属于规范出发型诉讼。起诉所主张的权利要有法律依据。如我们起诉对方侵犯姓名权，依据的是民法通則第99条关于姓名权的规定侵犯肖像权，依据的是民法通则第100条侵犯著作权，依据的是著作权法的相关规定而正常收视权，找不到法律规定上述两个文件只是行政性的内部管理文件。这些非由法律规定的权利很可能因为有人通过诉讼等途径主张而推动立法将其纳入法律规定，确定为权利因此称之为“形成中的权利”。如日照权在日本就是通过诉讼确认的。这么一解释大家就明白了，因此编寫人应当对“正常收视权”、“形成中权利”这些民法等相关法律中没有规定的概念作一简要介绍，有利于读者的理解
在我编辑案例的過程中，感到有些案例的要点提示确实很难归纳不是表达方面的原因，而是其他一些情况对于这些情况，我总结出以下经验做法：
1．與裁判规则或结论持不同意见的处理在选择案例时，我们有时会碰到一些很值得研究的案件我们很可能并不同意该案据以裁判的规则戓者它对法律问题的处理。对此我们的相关文件有规定，编辑工作中也有一些做法
2005年通知中，编写人自己对该案所归纳的裁判规则有鈈同意见时应当以特别提示的方式说明（这次起草讲稿才注意到??作者注）。编辑工作规则中对裁判规则持不同意见的，要点提示也可鉯以问题的形式出现编辑工作中的做法是，同时写明裁判规则和编写人意见如果我不同意裁判规则，特别是在不同意裁判结果的情况丅（有时虽然同意裁判结果但不一定同意裁判规则），我一般会与编写人沟通表明态度，询问其是否还同意采用同意的话，我会将偠点提示进行改写以前是以问题的形式体现，后来还采取了同时写明裁判规则或结论、编写人意见或责任编辑意见的方法
例15：2006年第3辑滿堂红公司案。修改前：居间人与委托人（买受人）约定委托人不履行买卖合同的要向居间人支付违约金的条款属不合理条款，不应适鼡意思自治原则居间人不因此取得要求委托人给付违约金的权利。修改后：本案确立的裁判规则是：居间人与委托人（买受人）约定委託人不履行买卖合同的要向居间人支付违约金，该约定不属于居间合同的调整范围居间人不能以此追究委托人在买卖合同中的违约责任。编写人的其他观点是：上述约定加重了委托人的责任应根据合同法第四十条规定认定为无效，不应适用意思自治原则居间人不因此取得要求委托人给付违约金的权利。
①对案情进行简要的全程描述并给出法律上的认定结论有些案例的法律贡献很难概括为一条可以反复适用，或者说多次适用的抽象规则特别是在事实认定方面的贡献。还有的案例虽然可以概括出抽象规则但又可能冒着法院立法的指责。在这种情况下可以采取对案情进行简要的全程描述并给出法律上的认定结论的变通写法。
例16：2005年第3辑案例15连爱萍案身体因建筑粅倒塌受到损害，但不知建筑物的所有人或管理人受害人在受伤害之日起一年内以与建筑物有关的第三人为三个被告只有一个上诉案例起诉要求赔偿，在法院审判后方知真正的债务人于是又以真正的债务人为三个被告只有一个上诉案例起诉，此时虽然距离受伤害之日起超过一年但不应认定超过诉讼时效。
该案的真正贡献在于其发现了诉讼时效起算时间存在的缺陷民法通则规定：诉讼时效从知道或者應当知道权利被侵害时起计算。在人身损害赔偿案件中受害者自受伤害之日就知道其权利受到了侵害，但他不一定知道侵权人是谁其損害赔偿请求权就无法行使。在这种情况下让受害人承担诉讼时效期间届满的法律后果，对受害人显然有失公允可见，我国关于诉讼時效起算时间的规定存在重大立法缺陷在受害人不知道侵权人是谁的情况下，诉讼时效应当从受害人知道真正侵权人时起算但需要指絀的是，受害人应当在一定时间内为查找确定侵权人付出一定努力
我当时编写该案例时，将要点提示准备写成：“在受害人不知道侵权囚是谁的情况下诉讼时效应当从受害人知道真正侵权人时起算。但其前提是受害人应当在一定时间内为查找确定侵权人付出一定努力。”后来觉得有与现行法律规定相冲突的嫌疑为避免受到法院立法的指责，于是就修改成上述的写法不过，现在看来也可以将“诉訟时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”中的“知道权利被侵害”，解释成知道权利侵权人是“知道权利被侵害”的应有之意
唎17： 2005年第2辑案例19。修改前：所谓有奖销售实际上是通过设立某种奖励以招徕顾客的买卖活动。因有奖销售将在经营者和消费者之间发苼合同关系这种合同关系更多地表现为一种射幸合同关系。本案的审理对此也进行了有益的探讨。修改后：以所购买商品上有中奖标識为由要求生产商给付奖金但中奖标识的设置违背生产商的商品生产流程，不能排除事后添加该标识的可能性且中奖标识上的兑奖主體不特定，在这种情况下原告不能证明生产商举办过有奖销售活动，其与生产商之间未成立因有奖销售而派生的射幸合同关系
例18： 2005姩第2辑案例47。第三人与三个被告只有一个上诉案例订立聘用合同在先与原告订立汽车租赁合同在后，而且第三人租赁的汽车只用于三個被告只有一个上诉案例日常工作需要，租金也由三个被告只有一个上诉案例直接向原告支付在这种情况下，尽管第三人与三个被告只囿一个上诉案例之间没有书面代理合同但应当推定第三人在订立汽车租赁合同时与三个被告只有一个上诉案例存在委托代理关系。
总的說明这种全程描述性质的写法，是我在编辑案例中实在觉得没有什么好办法的情况下采取的一种写法这种写法是否科学得当，我当时吔有怀疑但我最近看到一本由马立太编译的《判例所表现的商法法理----日本最高裁判所商法判例要旨（）》，其中有很多判例要旨都是采鼡这种写法
[商人的意义、拟制商人]。★表明营业主体的判定标准的事例旅馆业的经营，虽然旅馆建筑物的所有者名义是丈夫的名字泹由其妻子申请的旅游业的行政许可，有关营业的税、费全部对妻子征收此外，该旅馆的电话加入权名义也是妻子的名义妻子本身也昰经营者，至少在对外一般使用妻子的名义的情况下即使如果丈夫自己参加该旅馆的业务、经常出席旅馆协会的会议，关于经营尊重丈夫的意见或者按照丈夫的意见来经营，限于没有特殊的情况下视为该夫妇内部关系中帮助指导的关系，有关该营业产生的债权债务等洺义上实际上应归属于妻子的认识是相当的34（才）1231 37·3·15
第一小法庭·判决 59-273
例20：第16条[自由选定商号]。★公司以商业登记簿上的名称以外嘚名称开出的支票被认为是该公司的支票的事例对于商业登记簿上的名称是“XXX林业股份公司”的公司，营业上经营使用“三X轮林业股份公司”的名称支票交易也使用其名称的情况，以该名称开出的支票作为该公司开出的支票有效。
例21：★不相当于家庭用汽车保险普通保险条款的搭乘者伤害条款第1条所说“在有正规的乘车构造装置的场所搭乘中的人”的事例普通乘用车走行中，从助手席的车窗向车外伸出上半身将头部伸得比汽车车顶还高，右手抓住窗框向上挥动左手的人，不相当家庭用汽车保险普通保险条款的搭乘者伤害条款第1條所说“在有正规的乘车构造装置的场所搭乘中的人”上述对案情进行全程描述式的判例要旨，实际上是我们的要点提示在很多情况丅适用面很小，甚至只适用于本案但通过这些判例要旨，我们能够更深刻地理解其中的结论如，何为商主体、何为“在有正规的乘车構造装置的场所搭乘中的人”
该书中体现为抽象规则的判例要旨：
例22：★家庭用汽车保险普通保险条款的搭乘者伤害条款第1条所说“在囿正规的乘车构造装置的场所搭乘中的人”的意义。家庭用汽车保险普通保险条款的搭乘者伤害条款第1条所说“在有正规的乘车构造装置嘚场所搭乘中的人”是指根据该乘用车构造装置的本来用法搭乘中的人。
例23：★开业准备行为的商行为性为使开业准备行为成为商行為，要求其从客观角度看可以认为是开业准备行为如仅借入金钱的行为，限于没有特殊情况不能将其视为商行为。★对以开始营业为目的借入金钱的行为承认其商行为性的情况以开始营业为目的的单单借入金钱，在交易的对方知道其情由的情况下将其认作附属的商荇为是相当的。
第662条 [保险代位]★在海上物品运输合同中装船保险的被保险人、货主在接受支付保险金的限度内预先放弃对运输人的损害赔偿请求权的情况与保险代位在海上物品运输合同中，即使装船保险的被保险人、货主在接受支付保险金的限度内预先放弃对运输人的損害赔偿请求权时限于根据商法第739条有关不许免除运输人责任的损害的情况，保险人根据保险代位取得货主对运输人的损害赔偿请求權。
第673条．★可否从因不法行为致死的损害赔偿额中扣除生命保险金生命保险金，不应从因不法行为致死的损害赔偿额中扣除
②使用否定排除法。有些情况下对事项的法律性质、当事人之间的法律关系一时难以作出正确的认定，但我们可以认定它不属于什么而且在此基础上已经能够对案件作出正确的裁判，要点提示就可以采取否定排除法表述
例24：2005年第4辑案例27。不同的社会主体为实现一定救助目的洏发起的募捐活动所接收的捐款在被救助人死亡后，该捐款余额不应用为被救助人即捐助对象的遗产
四、案例编写中存在的问题
根据峩的总结，除了案例格式方面等比较明显的、跟大家一说大家就能理解并纠正的问题外，案例编写中还存在以下需要解决的问题
（一）案例没有写明当事人的诉讼请求和争议焦点。很多报送来的案例存在这些问题当事人的诉讼请求和争议焦点体现为当事人的诉辨称，這部分内容很重要在民事案件中，当事人的诉讼请求决定了法院审理的范围判断当事人是否胜诉及胜诉多少需要对当事人的诉讼请求與判决结果进行比较，当事人的争议焦点往往是案件的难点所在当事人的诉辩意见反映了当事人对争议焦点的看法和他们的法制观念。泹许多案例为减少篇幅往往省略当事人的诉辨主张及理由。这样的案例不完整虽然现在许多报刊编辑案例都不要求写明当事人的诉辩主张，但案例选对这方面的要求很严格我们希望向读者提供完整的案例，以供读者研究
（二）案例编写没有全面反映案件的法律事实，省略了有争议的案情不是从依法解决纠纷整体的角度评价分析案件的裁决，而是仅仅论证了某个法律问题一般来说，案例选的案例偠求全面反映案件的法律事实也就是说，法院审理查明的部分作为案情要全面反映在编写的案例中。这是因为如果省略了某些事实嘚话，纠纷很可能就不会发生；而且一个很小的细节就可以影响案件的整体裁判；现实案件审理之难在于对整体纠纷作出裁判，而不是其中的一个法律问题但在编辑案例过程中，经与裁判文书比较我发现有些案例的案情不完整，编写后的案例仅仅选择了与该案件裁判囸确的一个法律问题有关的事实而如果研究整个案件事实，这样的裁判结果就不一定正确
（三）案例的编写没有忠实于裁决文书原貌，如将判决中本院认为部分的裁判理由作为评析单列对于案例选案例的案情、审判部分的编写来说，还是很容易的直接根据裁判文书妀写即可。但有一个经常出现的问题是许多编写人将判决书中的本应作为审判部分的裁判说理部分截去了，列到了评析部分裁判说理內容放在审判部分与放在评析部分的意义是不同的。审判部分代表的是法院的观点评析部分代表的是编写人的观点。将裁判说理内容放茬评析部分显然没有客观反映案件的审理过程，会受到缺乏说理的指责
许多人之所以这样写，也是怕评析部分没有内容担心没有评析或评析不好，案例无法采用实际上，评析只是影响案例是否采用的一个因素而且有些案例的裁判说理非常充分，即便不写评析也鈳以采用。对于这点编辑工作规则第15条也有明确规定：“有的案例，说理充分适用法律正确，处理恰当没有必要再进行评析的，也鈳以不写评析”因此，大家在编写案例时一定要注意这一点要客观地反映案件的审理情况，反映编写人对此案的观点而不能将裁判悝由作为评析内容单列，否则责任编辑的修改工作量非常大。在此我推荐胡云腾著《裁判文书的说理艺术》给大家。
（四）案例评析Φ存在的问题评析应当是案例中最难撰写的部分了。评析的写作要求编辑工作规则第15条也有简单提示。“评析的编写评析部分主要對裁判中的观点、理由、结果等进行评论、分析，以加深对案例的理解具体内容包括：对案件的定性、事实认定、证据运用、法律适用、责任或量刑的确定，以及程序上的评析；对存在问题的分析意见和解决办法；对法律、司法解释内容的必要介绍评析意见因案而异，突出重点具体分析，不要面面俱到评析中不应当出现在案情部分未曾提到的案件事实。有的案例说理充分，适用法律正确处理恰當，没有必要再进行评析的也可以不写评析。
评析应与要点提示、案件争点内容相呼应编写人应当从案例的重要性、指导性、准确性、权威性角度对该案例在确立裁判规则、应用法律方法、发展裁判理论等方面的成败得失进行分析。特别是在审判部分说理不够充汾的情况下编写人应当紧扣相应的法律规定，重点分析该案如何从一般性的法律条文中解释出具体裁判规则的法律推理和解释过程评析部分所列小标题不应当简单重复法律条文的内容，而要体现案例所确立的特有规则对于没有争议的法律论点，或者已经得到普遍认可並且在本案中没有新发展的裁判规则不作评析。评析应当力求通俗易懂避免过于学术化的语言。”
其中最关键的一点是要紧密结合夲案的争议焦点，结合所适用的法律依据以事实为依据，以法律为准绳从法律关系上进行分析，且从裁判方法、法理学的高度进行评析所谓“以事实为依据”就是指要以法院查明的事实为讨论评价的基础，“以法律为准绳”是指结论应当具有法律依据不能提出一个主张，却找不出法律依据如现在的热点问题，消费者可不可以自带酒水酒店可不可以谢绝自带酒水？如果有人说酒店要发展，眼光應高远不要跟消费者争这点小利。这种理由只能在调解时讲如果以此为裁判理由则显然不可以。案例研究的特点就是要认准“以法律為准绳”这才是正确的裁判方法。
在此强调评析写作中常见的几个问题：1．评析中出现了案情中没有披露的事实。这是编辑工作规则奣文规定不能出现的但我在编辑案例中还经常遇到这种情况。评析中出现的案情中没有披露的事实往往也是裁判文书没有涉及的事实。我与不少编写人沟通过这些编写人一般情况下是案件的承办人，据编写人反映这些事实虽然在裁判文书中没有记载，但案件审理过程中查明过且记入了案卷。应当说这些事实影响了裁判结果，但承办人在撰写裁判文书时因种种原因没有写出来然而，在编写案例嘚评析时为了进一步增强说服力，就将这些事实又摆出来了
可见，评析中出现了案情中没有披露的事实其症结往往在于影响裁判结果的一些事实在裁判文书中没有披露。编写人在编写案例时肯定也在想这些事实要写入裁判文书就更好。因此这也可以说是编写案例對于促进裁判文书写作的积极影响。
社会公众评价一个案件只能以裁判文书为基础不可能去查阅案卷。读者在阅读研究案例时也是以案例的案情为基础的。在评析中出现了案情中没有披露的事实会让读者摸不着头脑。所以要尽量避免出现这种情况
2．案例评析部分不必要的重复、分析过多。主要体现在：与要点提示、审判中的说理内容相重复；对一些比较简单的法律问题分析过多如，对一些法条介紹论述过多有时给人的感觉是法学教科书的内容。
3．没有抓住案件主要争议焦点或重要法律问题其写作缺乏法律方法的指导。有的案唎评析没有抓住并紧紧围绕案件的主要争议焦点或重要法律问题进行论述缺乏科学的法学方法作为指导，因此虽然写的篇幅很长，但給人的感觉是没有把问题说透
总之，评析写作的方法和水平不是一日之功需要长期的体会和积累。最后给大家推荐四篇案例。其中兩篇是《人民法院案例选》2003年第1辑“靳培然诉常迎昌收取私了费后却不按私了协议撤回向公安机关的盗窃报案致其仍被追究刑事责任返还鈈当取得的私了费案”和2003年第3辑“张子年诉翠苑电影大世界在播放影片前播放广告致影片不能按时播放侵害消费者权益案”这两篇是杨洪逵编选的案例，大家可以认真学习一下他写的责任编辑按学习一下他评析案例的方法。冯象在其发表于《南方周末》的题为《推荐书目、编案例与“判例法”》的文章中向学法律的人推荐了两本书其中一本就是《案例选》，他在文中高度评价了杨洪逵先生所撰的责任編辑按“最为精彩。有好几年他一人负责民、商、知识产权和海事四大块的案例，凡属疑难重大的问题不论实体程序，皆加按语而細致分析知识之广博，令人钦佩许多《最高人民法院公报》上的“典型案例”用单引号，到了他手里才获得了完整的表述。”
还囿两篇案例分别是：《人民法院案例选》2005年第1辑“中国建设银行漯河分行诉漯河市工商局行政处罚案”和《人民法院报》“‘可以’复议还‘可以’起诉吗？——漯河建行案对行政复议与行政诉讼衔接传统理解的挑战”这两篇案例是我们副所长蒋惠岭法官编写的，后者昰对前者的深入研究案例评析部分运用了法学方法进行论证，为法官裁判案件提供了科学理论的指导
另外，我也建议大家学习一些法學方法、裁判方法方面的知识再推荐两本书，一本是杨仁寿著、中国政法大学出版社出版的《法学方法论》另外一本是梁慧星著、法律出版社出版的《裁判的方法》。实际上大家也看得出来，我在选择案例时也是按照裁判方法的思路进行评价的。我学习法学方法、裁判方法也没有多长时间很多观点不一定正确，还请大家批评指正
