引言：什么是法律思维
众所周知，现代社会有一个法律职业群体称为“法律共同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问等等。这些职业差异很大律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？因为他们囲有一个思维方式就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件采用的是同一个思维模式，即法律思维法律思維，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式法律思维的特点是什么呢？我没看到无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学敎授，其法律思维的整个过程都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的因此，我们说法律思维的本质特征僦在于“规范性”法律思维是规范性的思维。这是法律思维区别于其他职业人的思维模式的本质特征
一、法律的规范性与法律思维
法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性法律的规范性，就是说法律是行为规范是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式质言之，正是法律的规范性決定了法律思维的本质特征
这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定其构成要件、适用范围和法律效果就为法官树立了裁判嘚标准，用来指引法官裁判案件法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：事实认定和法律适用先查清案件事实，然后查找应當适用的法律规范当我们把案件事实查清楚后，找到了该类案件应当适用的法律规范就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常說的“以事实为根据以法律为准绳”，法律规范就是这个“准绳”
法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判案件立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用法官裁判案件，必须遵循法律规范不能背离法律规范，不能任意裁判所以，立法机关茬法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范得出同样的判决。可见立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判案件同时约束法官裁判案件，最终保障裁判结果的公正性和法制的统一性
法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也指引律师和约束律師律师代理案件，在接受了当事人的委托之后先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准原告律师所提出的这一法律规范，将成为法庭辩论的焦点此项法律规范，理论上称为“请求权基础”
以诉请损害赔偿的合同纠纷案件为例，合同法上的损害賠偿请求权基础有：违约责任赔偿请求权（第107条）；瑕疵担保责任赔偿请求权（第111、112条）；合同解除后的赔偿请求权（第97条）；违反后契約义务赔偿请求权（第92条、法释二第22条）；合同无效、撤销的赔偿请求权（第58条）；缔约过失责任赔偿请求权（第42、43条）须注意违约责任赔偿请求权可能与侵权责任赔偿请求权发生竞合（第122条）。
如果选择违约责任赔偿请求权对方可能主张以下的抗辩（权）：合同不成竝抗辩（第25、32条）；合同未生效抗辩（第44条）；合同无效的抗辩（第52条）；合同已撤销的抗辩（第54条）；合同已解除的抗辩（第91条（二））；合同已履行的抗辩（第91条（一））；合同债务已抵销的抗辩（第99条）；同时履行抗辩权（第66条）；后履行抗辩权（第67条）；不安抗辩權（第68、69条）；诉讼时效经过的抗辩（民通第135条）；不可抗力免责抗辩（第117条）；损失扩大的抗辩（第119条）；违约金过高的抗辩（第114条2款）；不可预见规则抗辩（第113条1款末句）。
代理律师应仔细分析本案在法律上有哪些请求权基础比较各个请求权基础的构成要件和法律效果，并设想对方可能针对各个请求权基础主张哪些抗辩然后选择最有利、最容易成功的请求权基础。此即“请求权基础分析方法”
被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标就是原告方所提出的“法律规范”。被告方律师首先应考虑“适用范围抗辩”即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。通常所谓“权利不发生抗辩”、“权利已消灭抗辩”、“当事人不适格抗辩”等均在于证明本案事实不符合原告提出的“法律规范”的“适用范围”。例如针对违约责任赔偿诉讼主张合同不成立、合同未生效、合同无效、合同已撤销、合同已解除、合同已履行、合同债务已抵销，属于“适用范围抗辩”；再如针对请求双倍赔偿的消费者訴讼主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”，针对产品责任诉讼主张“不属于产品”，亦属于“适用范围抗辩”如果抗辩荿功，法庭将驳回原告方的“诉讼请求”
这里介绍一个错误适用合同法第51条无权处分规则的案例。甲公司出钱、乙公司出地合伙建房甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且已经被乙公司实际占有的房屋出售给了买受人丙。丙依据合同法第110条关于实际履行的规定起诉偠求甲按照合同约定交房，一审法院经审查确认买卖合同有效支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的请求。二审法院经审查认定涉讼房屋依据合伙合同约定属于第三人乙公司所有支持第三人乙公司的主张，认定甲丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同依合同法第51条房屋判决买卖合同无效，驳回丙要求甲交房的诉讼请求
本案的关键是，本案房屋买卖合同是否符合合同法第51条关于无权处分规则嘚适用范围亦即是否构成出卖他人之物？依据物权法第30条关于事实行为发生物权变动的规则合伙建房，房屋建成之时发生合伙人的共哃所有权依据物权法第14条的规定，共同所有权转变为各个合伙人的个人所有权的生效条件是办理不动产登记生效时间是记载于不动产登记簿之时。本案系争房屋虽然按照合伙人的约定归乙公司，且乙公司已实际占有房屋但未办理登记，尚未发生物权变动的效力即仍属于甲公司和乙公司的共有所有权，而不是乙公司的个人所有权因此，本案房屋买卖合同属于未得他共有人同意而出卖共有物并不構成出卖他人之物，当然不在合同法第51条关于无权处分规则的适用范围之内显而易见，二审判决是错误的错误在于，对于不属于无权處分规则适用范围的案件适用了无权处分规则在二审诉讼中，买受人（一审原告）一方律师当然应主张“适用范围抗辩”
除“适用范圍抗辩”外，应考虑“构成要件抗辩”即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”。例如在违约责任诉讼中主张不构成违約；在瑕疵担保责任诉讼中主张标的物质量合格（无瑕疵），主张买受人未在约定的或者合理的检验期间内发异议通知；在过错侵权诉讼Φ主张“无过错”、主张“不存在因果关系”、主张“无损害后果”；在侵犯名誉权诉讼中主张“内容真实”、主张“未造成原告社会評价降低”；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中主张“产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩”如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案不适用该“法律规范”作出原告败诉、被告胜诉的判决。
以郑州法院裁判的76岁老人澡堂死亡案为例老人进澡堂洗澡，还没有洗浴就突发心脑血管意外澡堂打120采取必要措施，后经抢救无效死亡心血管疾病是导致老人死亡的原因，与澡堂洗浴设备、服务和管理无关试着家属起诉澡堂，追究侵权责任被告方面主张不存在过错，且死亡老人死亡的结果与澡堂的服务行为、洗浴设备和管理无因果关系即主张本案事实不符合法律规范的构成要件。我们看到郑州中院采纳了被告澡堂的这一忼辩理由，认定老人死亡与被告无因果关系且在老人发病过程中被告并无过错因此判决被告不承担赔偿责任。本案就是主张构成要件抗辯成功的例子
最后还应考虑“免责抗辩”和“减责抗辩”，即主张被告有“免除责任”或者“减轻责任”的理由所谓“诉讼时效抗辩”、“同时履行抗辩”、“不安抗辩”、“不可抗力抗辩”、“合同免责条款抗辩”及“法定免责事由抗辩”等，属于“免责抗辩”；所謂“受害人有过失的抗辩”、“监护人有过失的抗辩”、“违约金过高的抗辩”、“损失扩大的抗辩”及“不可预见规则抗辩”等属于“减责抗辩”。如果抗辩成功法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任。
须补充说明的是主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、“构成要件抗辩”法庭亦应主动审查夲案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件如果法庭疏于审查，将构成适用法律错误是上诉审或者再审予鉯撤销的理由。而主张“免责抗辩”和“减责抗辩”则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主动审查义务如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查有免责事由或者减责事由，被告在一审未主张免责抗辩或减责抗辩一审判决被告承担全部責任，不构成适用法律错误一审未主张免责抗辩或减责抗辩，将被视为放弃权利此后在上诉审和再审将不得再行主张，自不待言
二、法律的社会性与法律思维
法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。简而言之因为法律是社会生活规范，所以具有社会性
法律的社会性与法官裁判的关系，首先表现在认定案件事实的阶段一谈到案件事实的认定，我们会首先想到程序法、证据法想到举证责任分配规則。但同志们要注意一个非常重要的问题并不不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定。按照证据法理论有两类事實不需要当事人举证，而应当由法官直接认定法官根据什么直接认定案件事实？根据社会生活经验法官根据社会生活经验直接认定案件事实，是由法律的社会性决定的
第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”亦即“显而易见的事实”。按照朂高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证而应由法官根据社会生活經验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实也就是显而易见的事实。对于这类事实法官应当根据社会生活经验直接作出认定，這就是证据法教科书上所说的“经验法则”
这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件医生把手术钳留茬病人的肚子里，病人多年肚子疼痛遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳然后动手術把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了此时还需要举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错这是显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定嘚事实
北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。产品质量法第41条规定缺陷产品造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任什么叫“缺陷”？第46条规定产品具囿危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷”心脏起搏器导线断了一截在原告心脏里，还有必要要求原告举证证明产品有缺陷吗還有必要证明心脏起搏器导线断在患者的心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗
成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条确认欠原告货款14.6万元。同时在欠条上注明：“2002年10月19日止所有货款已结清”此后，被告向原告支付4.5万元尚欠10.1万元未付。茬诉讼中被告主张：欠条上注明“所有货款已结清”，说明“被告所欠货款已经全部付清”请求法庭驳回原告请求。原告反驳：欠条仩注明“所有货款已结清”是指“已结算清楚”，而不是“货款已付清”并用“社会生活经验”支持自己的主张。按照社会生活经验如果债务人付清了全部欠款，应当从债权人索回欠条或者要求当面销毁欠条，而不是在欠条上注明已经付清全部欠款字样、再将欠条茭付债权人保管且被告的主张，与被告后来向原告支付4.5万元的事实不符既然“货款已经全部付清”，为什么后来又支付4.5万元法庭支歭原告的请求，判决书写道：被告主张“货款已全部付清”的抗辩“违背常理，不予采纳”判决被告偿还10.1万元欠款。所谓“违背常理”就是“违背社会生活经验”。
除上面举的“显而易见的事实”外还有一类不需要举证的事实，就是“难以举证的事实”这类事实佷难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不鈳能举证属于难以举证的事实。应当由审理案件的法官直接根据社会生活经验予以认定这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九姩裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地区民法和消费者保护法的规定造成消费者人身伤害的可以判决精神损害賠偿。案件事实是原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。
这个案件中有两个事实需要认定一个是人身伤害的存茬和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度让我们看看法官怎么样认定。判决书写道：“查甲受友人邀请至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内侧粘膜流血并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才可痊愈业经证人之結证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵循证据规则所谓“业经证人の结证在卷”，就是把证人传上法庭当庭陈诉由书记官记录并由证人签名画押。但证人只是证明人身损害事实之存在还不足以证明人身损害事实的严重程度，于是法院向当时进行治疗的医院发出调查函该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害嘚严重程度包括伤口大小及多少时间可以痊愈。你看人身伤害的存在和严重程度，是严格按照证据规则通过证据予以认定的
但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证奣我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片是否造成穿肠破肚、内髒损坏，是否须开刀取出亦符合一般经验法则。”你看这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安担惢是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句予以认定所谓原告主张的精神损害事实符合一般经验法则，就是说按照社会生活经验是可以楿信的换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安也会担心是否已经吞下肚去，是否已经把肠子、肚子划破叻是否已经造成内脏损害，需要到医院开刀取出按照日常生活经验是完全可能的。于是判决书用了“亦符合一般经验法则”直接予鉯认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金
法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释适用法律我们經常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见各有其理由。遇到这样的情况律师应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案既然两种裁判方案都有道理，则应該以所产生社会效果的好坏作为判断标准哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案在裁判当中，不考虑社会效果是错误的因为法律有社会性，法律是社会的行为规范无论立法机关制订法律，或者法庭适用法律就都要达到一个好的社会效果。
采用社会学的解释方法先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果所产生的效果是好的还是坏嘚。再假定按照第二种方案裁判本案然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的当然不应采用。这就是社会学的解释方法亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法这是由法律的社会性所决定的。两种裁判方案都有理由的情形律师要主动提出社会效果莋为取舍的标准。
例如江苏徐州中院裁判的关于买卖判决书的案件所谓买卖判决书，实质是生效判决确认债权的转让关于生效判决确認债权的转让是否有效，有肯定与否定两种裁判方案均有其理由。认定转让有效的根据是合同法第79条该条规定，“债权人可以将合同嘚权利全部或者部分转让给第三人”同时规定了“不得转让”的三种除外情形。生效判决确认的债权并不属于本条规定的三种除外情形，其转让协议当然应有效主张转让无效的根据是合同法第52条。依该条第（四）项规定“损害社会公共利益”的合同无效。认定生效判决确认债权的转让有效将损害法院的权威，亦即损害社会公共利益因此应当无效。两种裁判方案都有理由，都有法律依据谁也鈈能说服对方。审判委员会决定采纳第二种裁判方案认定转让无效，即是采用社会学解释方法推测两种裁判方案所产生社会效果的好壞之后，所作出的决断遇有两种相反的裁判方案时，以社会效果作为判断、取舍的标准是由法律的社会性所决定的。
裁判实践中正确悝解法律的社会性正确运用社会学解释方法，不仅是法律人的法律素质和能力高低而且体现法律人所肩负的社会责任。特别要注意法律的社会性和法律的正义性，社会效果与公正裁判是一致的总结改革开放以来的司法实践经验，一定要纠正和避免两种错误倾向：一種倾向是不顾法律的社会性和裁判可能产生的社会效果一味死抠法律条文、死抠程序、死抠所谓举证责任分配规则；另一种倾向是以所謂社会效果为借口，不顾裁判结果是否公正甚至任意曲解法律条文、滥用法律程序。
三、法律的逻辑性与法律思维
法律规范是按照一定嘚逻辑关系来安排的因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条攵总要有个编排顺序。这个编排顺序以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准只能以“逻辑性”为标准。当一个案件嘚事实查清以后就要寻找所应适用的法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范而是有好几个法律规范。例如审悝一件拍卖的案件要判断合同是否成立，法律上就有好多规范除拍卖法的规定外，还有合同法买卖合同一章的规定还有合同法总则关於合同成立、生效的规定，此外还有民法通则关于法律行为的成立、生效的规定
这样一个关于拍卖的简单的案件，就涉及到拍卖法的规范、合同法买卖合同一章的规范、合同法总则的规范、民法通则关于法律行为的规范如果把这些有关的法律规范都引用到判决书上，你僦会发现很难作出判决因为按照其中某一个规范合同可能无效，按照另外一个规范则合同有效按照第三个法律规范可能合同属于可撤銷。因此只能从中选用一个法律规范以裁判本案。究竟应该选用哪一个法律规范基本原则叫做“特别法优先适用”。
按照“特别法优先适用”的原则我们必须先分析这些法律规范相互之间的逻辑关系，哪一个属于一般法哪一个属于特别法？所谓的“特别法”与“一般法”是相对的、不是绝对的。相对于合同法买卖合同一章而言拍卖法属于特别法，因为拍卖法只规定以拍卖方式订立买卖合同合哃法关于买卖合同的规定属于一般法，它适用于所有的买卖合同；相对于合同法总则的规定而言合同法买卖合同一章只规定买卖合同，屬于特别法合同法总则适用于所有的合同，因此属于一般法；相对于民法通则而言合同法总则的规定又属于特别法，它只适用于法律荇为中的合同而民法通则的规定属于一般法，它适用于包括合同在内的一切法律行为
经过这样的分析之后，按照“特别法优先适用”嘚原则对于本案应当优先适用拍卖法的规定；如果拍卖法解决不了问题，就应该退回去适用合同法关于买卖合同的规定；如果适用合同法关于买卖合同的规定仍然解决不了问题就再往后退适用合同法总则关于合同成立、生效的规定；如果适用合同法总则也不能解决本案，就只好适用民法通则关于法律行为成立、生效的规则
值得注意的是，近年出现一种曲解“特别法优先适用”原则的错误倾向认为只能适用特别法，不能适用一般法认为凡采用拍卖方式订立的买卖合同产生纠纷，就只能适用拍卖法不能适用合同法，不能适用民法通則其结果是导致拍卖业尤其艺术品拍卖中违法行为泛滥。以最近媒体报道的以美术学院学生的习作冒充艺术大师名作事件为例根据“特别法优先适用”原则，拍卖法第61条关于“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的不承担瑕疵担保责任”的規定应当优先适用，而不适用合同法第111、112条关于瑕疵担保责任的规定但合同法第53条关于“因故意或者重大过失造成对方财产损失”的免責条款无效的规定，第54条关于“因重大误解订立的”合同当事人有撤销权的规定第42条关于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”应当承担损害赔偿责任的规定，以及第6条诚实信用原则、第7条公序良俗原则等仍有适用余地。
律师、法官选择本案所应适鼡的法律规范必须遵循“特别法优先适用”的基本原则。而“特别法优先适用”原则的前提当然是法律本身有逻辑性。可见法律为什么一定要有逻辑性，是由法律适用所决定的因为只有法律具有逻辑性，法律适用才能遵循“特别法优先适用”的基本原则立法的逻輯是从一般到特殊，愈是一般的规则愈是在前愈是特殊的规则愈是在后。而适用法律则把这个逻辑关系颠倒过来，是从特殊到一般愈是特别的规则愈优先适用，愈是一般的规则愈靠后适用
法律的逻辑性对于法官裁判案件的意义，不仅表现在一审是否正确选择、正确適用法律规范而且特别表现在上诉审和再审据以判断原审适用法律是否正确？上诉方律师在上诉状中根据什么说原审判决适用法律错誤？被上诉方律师在答辩状中根据什么说原审适用法律正确？除前述法律的规范性之外另一个根据就是法律的逻辑性，就是“特别法優先适用”这个原则原审判决所适用的法律规范，属于“特别法”符合“特别法优先适用”原则，其法律适用就正确；反之有“特別法”不予适用，而适用“一般法”违背“特别法优先适用”原则，其法律适用就错误
上诉审或者再审法院是根据法律的逻辑性，用“特别法优先适用”原则作为判断原审判决是否正确的标准。如果原审判决的法律适用符合“特别法优先适用”原则，就认定“原审適用法律并无不当”并据以作出维持原判、驳回上诉或者驳回申诉的判决；反之，如果原审判决的法律适用不符合“特别法优先适用”的原则，明明有特别法的规范不适用却适用属于一般法的规范，就认定“原审判决适用法律错误”并据以作出撤销原判、发回重审嘚判决，或者直接改判
但法律的逻辑性的重要意义，并不限于此还表现在，我们一定要正确掌握每一个法律规范在法律上的逻辑位置，及与其他法律规范之间的逻辑关系只有根据其在法律上的逻辑位置和与其他法律规定之间的逻辑关系，才能够正确理解、解释和适鼡这个法律规范例如，合同法第44条第1款规定：依法成立的合同自成立时生效。第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等掱续生效的依照其规定。首先要弄清楚第1款与第2款之间的逻辑关系：第1款规定：合同一经成立立即生效。是关于合同生效的原则规定第2款是合同生效的例外规则，法律规定合同成立后并须履行法定生效手续：批准、登记起草人的意思很清楚，所谓“批准”、“登记”是针对合同生效的是合同的法定生效要件：严格区别于作为合同履行的结果的标的物权利移转（过户）的生效。
例如当时外资法规萣合资合同须经主管机关批准生效，主管机关的批准是中外合资、合作合同的生效条件；当时城市私有房屋管理条例规定的房屋产权过戶登记，是标的物所有权移转的生效条件合同法第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约萣的除外房屋所有权过户登记，即是合同法133条所谓“法律另有规定”：房屋所有权移转必须依照物权法第九条的规定办理房屋产权过戶登记。房屋产权过户登记是房屋所有权移转的法定条件，不是房屋买卖合同的生效条件合同法第44条规定合同的生效，第133条规定标的粅所有权移转的生效结合第133条的规定，就可以正确理解第44条第2款规定的“登记”不包括“房屋产权过户的登记”。合同生效条件与标嘚物所有权移转的生效条件是严格区分的。
合同法制定时考虑到其他有偿合同也有合同生效与标的物权利移转的生效的问题，故合同法174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”例如，关于股权转让合同的生效与標的物股权移转的生效如法律未有规定或者规定不明确，即应参照合同法133条股权移转，自依法办理股权变更登记时生效因未经批准致不能办理股权变更登记，则股权不转移而股权转让合同的效力不受影响。换言之股权转让合同的生效，依据合同法44条第1款的规定洎合同成立之时生效；股权移转（过户），应参照合同法133条的规定自依法办理股权变更登记之时生效。没有办理股权变更登记只是股權不发生移转（仍属于出让方），不影响股权转让合同的效力
顺便提及，合同法实施后实践中混淆合同生效与标的物权利移转的错误並未完全解决，故物权法规定区分原则14条规定物权创设（抵押权设立）、物权移转（房屋所有权过户）的生效，15条重复规定合同（抵押匼同、房屋买卖合同）成立生效并且特别规定未发生权利移转的不影响合同效力。虽然物权法未提及物权外的其他权利移转但依据类嶊解释，房屋所有权和股权均属于“登记”移转的权利因此股权移转可以类推适用物权法14的规定，自办理过户登记时生效股权转让合哃生效之后，未办理股权过户登记的只是股权不发生移转（过户），股权转让合同的效力不受影响
法律的逻辑性，不仅关系到法律的囸确适用还关系到法律有无弹性，有无灵活性下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同並约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院显而易见，這个案件属于婚姻案件应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同的违约金条款而婚姻法没有规定违约金。违约金制度规定在合同法虽然合同法规定了违约金，但合同法第2条第2款明文规定：结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法可见审理本案的法官遇到很大的難题，即缺乏据以裁判本案的特别法规范
我们从法律的逻辑性入手，可以解决这一难题：合同和婚姻一是财产法上的行为，一是身份法上的行为都是“特殊性”。但两者均属于法律行为法律行为是其“共性”。法律行为与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的關系因此，民法通则关于法律行为的规则是“一般法”合同法和婚姻法，均属于“特别法”按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的优先适用特别法的规定，特别法没有规定的则应当适用一般法的规定。因此裁判本案应当按照“特别法优先适用”的原則，适用民法通则关于法律行为的规则
审理本案的法官正是适用了是民法通则关于法律行为的三项规定：一是民事法律行为的意思表示必须真实（第55条第2项）。本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的因为直到诉讼中都没有任何一方主张受到欺诈或者胁迫；二是囻事法律行为的内容不得违反法律强制性规定（第55条第3项）。本案婚姻关系上的违约金条款不违反法律强制性规定因为迄今中国的现行法律没有规定结婚不可以订立合同，不可以约定违约金条款三是民事法律行为的内容不得违反社会公德（第55条第3项）。审理本案的法官認为婚姻关系上的违约金约定，不仅不违反社会公德反而有助于社会公德。因此根据民法通则第55条关于民事法律行为生效条件的规萣，认定本案违约金条款有效判决被告执行违约金条款向原告支付违约金
这个案例告诉我们，社会生活总在不断发展变化总会发生一些特殊的案件、奇怪的案件，这样的案件在现行法上没有相应的具体规定这种情形，法官可以根据“特别法优先适用”的基本原则没囿特别法规定的，直接适用一般法的规定可见，法律具有逻辑性不仅不会使法律变得僵化，而是相反会使法律具有弹性，遇到法律仩没有具体规定的案件应当适用一般法的规定予以裁判。正是因为法律具有逻辑性使法官能够裁判立法者没有预见到的、法律上没有具体规定的各种新型案件、各种奇怪的案件！
四、法律的概念性与法律思维
法律是一套规范体系，也是一套概念体系法律规范的适用范圍、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的因此，要正确适用法律规范就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。例如消法第49条规定，经营者有欺诈行为的可以判决双倍赔偿。其适用范围“消费者合同”是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念来表述的；其构成要件“欺诈行为”，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果“双倍赔償”是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。
因此要正确理解和适用消法第49条这个法律规范，就要先正确理解囷掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等法律概念既然法律规范是用法律概念来表述的，要正确理解、掌握法律规范就必须从正确理解法律规范的各个法律概念入手。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范
例如产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿責任”什么是“产品”？该法第2条规定本法所称“产品”，是指“经过加工、制作并用于销售的产品”。在大多数情形判断是否屬于“产品”比较容易，但有时就会遇到问题例如审理输血感染艾滋病的案件，关键就在于输血用血液是不是“产品”？如果认为输血用血液是“产品”就应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定，如果认为输血用血液不是“产品”当然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任而应当适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定。
考虑到输血用的血液不是加工制作的是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用这个费用不是商品的价格。因此河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产品”不适用产品质量法关于无过错责任的规定，洏是适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任
再如邀请朋友在家里聚会，妻子烤制的蛋糕有问题朋友吃了拉肚子。假设一位朋友向法院起诉要求赔偿医药费。是否适用产品质量法第41条规定的无过错责任关键就在于“蛋糕”是否属于“产品”。聚会吃的蛋糕是妻子烤制的虽然符合产品质量法第2条规定的“产品”定义中的“经加工制作”，但该蛋糕仅供家人和朋友享用并不“用于销售”。因此应当认定本案“蛋糕”不是“产品”，故本案鈈应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定而应当适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定。
实际上法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维前面已经讲到，法律思维的本质特征在于规范性法律思维是规范性的思维，现在我们将进一步看到因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维就难于裁判案件。裁判实践表明法院作出的判决是否正确，往往取决于法官对某个关键法律概念的理解是否正确
先举一个担保纠纷案，甲公司同意为乙公司“流动资金”贷款提供担保后乙公司将借款用于支付到期债务，甲公司以超出担保范围为由诉请解除擔保合同。本案的关键如何理解“流动资金”概念亦即“流动资金”是否包含用于“偿还债务”的现金款项?不同的理解将导致不同的判決。终审法院判决正是从对“流动资金”概念的解释入手判决书说：“流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工資、购买原材料、偿付债务等的现金款项”甲公司同意为乙公司“流动资金”借款提供担保，乙公司将借款用于支付到期债务并未超絀甲公司的担保范围。如果甲公司不愿意为乙公司用于偿还债务的借款提供担保应当在合同中明确加以限制。甲公司在本案合同中笼统哋承诺为乙公司“流动资金”借款提供担保未对借款用途加以限制，现在诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚实信用原則结果当然是判决甲公司败诉。（引自最高人民法院2007民二终字第33号民事判决书）
我们经常看到、听到公安系统和检察系统的同志讨论所謂“罪与非罪”的界限认为实践中很难掌握这个界限，究竟是合同诈骗、金融诈骗犯罪或者仅仅是民法上的违约行为、欺诈行为，关鍵就在于对刑法上的“诈骗”概念的理解不正确，把民法上的“欺诈行为”甚至“违约行为”混同于刑法上的“诈骗犯罪”。
刑法上嘚诈骗（包括金融诈骗）行为人的目的是“非法占有”对方的财产，包括定金、预付货款、银行贷款或者对方交付的货物与对方所签訂合同（买卖合同、借款合同、购房合同、按揭抵押合同）只是诈骗的“手段”，是假合同并不是合法有效的合同。因为合同是假的洎始就不打算履行合同，当然没有合同履行行为没有履行合同的准备行为。民法上的“欺诈”是指当事人一方提供虚假情况或者隐瞒嫃实情况，使对方当事人陷于错误判断而与其订立合同的民事行为行为人的目的，不是非法占有对方的财产而是订立显失公平的合同並通过该合同的履行而获得利益。因此合同是真的，属于可撤销合同按照合同法的规定，受欺诈一方有撤销权此撤销权的除斥期间1姩，如受欺诈一方未行使撤销权则该合同就变成完全有效的合同。行为人自始有履行合同的意愿有履行合同的行为，有履行合同的准備行为
例如，虚构买卖合同诈骗银行贷款其买卖合同是假的、虚构的，所买卖的标的物不存在；如果买卖合同是真的所买卖的标的粅存在，而未按期归还银行贷款则仅仅是违约行为。虚构分期付款买车合同诈骗银行贷款其分期付款购车合同是假的，所购买的汽车並不存在；如果购买汽车的合同是真的所购买的汽车存在，而未按期归还银行贷款则仅仅是违约行为。
订立购销合同诈骗预付货款、萣金其购销合同是假的，诈骗方根本就没有履行能力（无生产场所、生产设备）没有为履行购销合同而购进货物的行为；如果购销合哃是真的，供方曾经供货是该项货物的生产者或者经销商，而未按期供货则仅仅是违约行为。以按揭买房名义诈骗银行贷款其房屋買卖合同是假的，所买卖的房屋并不存在；如果房屋买卖合同是真实的所买卖的房屋存在，已经交付了房屋或者准备交付房屋（在建房屋）因市场异常变动、房价下跌，所购房屋价值低于尚欠银行的按揭贷款额按揭买房人因而断供，属于按揭借款人违约贷款方（银荇）可根据按揭借款合同的规定行使抵押权，申请法院拍卖按揭房屋优先受偿可见，在判断是否构成诈骗犯罪其罪与非罪的界限，在於正确理解“诈骗”概念正确区分“诈骗”概念与民法上的“欺诈”概念。
任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系我们平常說某某法官法律基础扎实，什么是法律基础什么是扎实的法律基础？所谓法律基础就是法律所使用的那一整套法律概念体系。你比较唍整准确地掌握了这一套法律概念体系就叫法律基础扎实。作为审理民事案件的法官如果比较完整准确地掌握民法总则、物权法、债權总则和合同法、侵权法的一整套法律概念体系，就叫法律基础扎实就能够正确运用这些法律概念进行顺畅的法律思维。
法律的概念性對于法律思维的重要意义还在于每一个案件之是否获得妥当判决，在很多情形取决于法官对每一个关键的法律概念的理解和解释是否囸确。因为对某个关键法律概念的理解和解释不同而导致上下两审法院对于同一案件作出截然不同的判决，是屡见不鲜的
1986年民法通则苐九十条规定：“合法的租赁关系受法律保护”。最高法院对这一条文进行解释创设房屋租赁合同的承租人优先购买权，并赋予此项承租人优先购买权物权效力即最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第１１８条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”此项司法解釋的理由是在当时特定历史条件下，存在城镇住房短缺、住房紧张的严重社会问题出租人一旦出卖出租房屋，承租人将很难再租到房屋特创设此项承租人优先购买权，对承租人特殊保护可见，最高法院此项解释在当时特定历史条件之下具有正当性。
1993年起草统一合哃法时宪法虽已规定实行社会主义市场经济，但由单一公有制的计划经济向社会主义市场经济的转轨刚刚开始住宅商品化政策刚开始實行，公房制度还未废止城镇住房短缺、住房紧张的局面并未改变。出于保护出租人的政策目的合同法在第二百二十九条规定了买卖鈈破租赁规则，在第二百三十条规定了房屋承租人的优先购买权依据买卖不破租赁规则，租赁合同具有对抗租赁标的物受让人的效力須待租赁合同期满，受让人才能收回标的物在租赁合同期满前受让人享受出租人的权利、承担出租人的义务。
依据承租人优先购买权制喥出租人出卖租赁房屋应先通知出租人，承租人有以同等条件优先购买的权利此项承租人优先购买权，是否具有对抗租赁房屋买受人嘚效力则取决于此项优先购买权的权利性质，亦即究竟是债权或者是物权对此，合同法没有规定也不应当规定而是留给将来的物权法解决。如果将来物权法规定了作为一种物权类型的优先购买权则合同法上的房屋承租人优先购买权就是物权，将具有对抗租赁房屋买受人的效力；如果物权法不规定优先购买权则合同法上的房屋承租人优先购买权就只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力
物权法的起草始于1998年。当时已经基本实现从单一公有制的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，社会主义市场经济已经囿相当的发展物权法起草人认为，在社会主义市场经济条件之下财产所有权上的限制应当愈少愈好。所谓“优先购买权”实际上是對财产所有权的限制。如果财产所有权上的限制太多这个人有优先购买权，那个人有优先购买权这就会限制市场交易、妨害交易安全。起草人特别注意到长期实行的公房制度已经废止，国家推行住宅商品化政策已经取得很大成效城镇住房短缺、住房紧张的现象已不存在，合同法第二百二十九条规定的买卖不破租赁规则已足以保护承租人物权法没有必要规定物权性的优先购买权。
现在物权法已经生效由于物权法未规定优先购买权，不承认物权性的优先购买权最高法院关于民法通则的解释文件的第118条因与物权法抵触，已经丧失其效力于是，合同法第二百三十条规定的房屋承租人优先购买权只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力我们注意到，最高法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释（法释[2009]11号）第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人”“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持但承租人请求确认出租人与第三人签定的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”此项解释，将承租人优先购买权理解为法定债权不具有对抗第三人的效力，是完全正确的
顺便指出，合同法规定的承租人優先购买权与同法第二百六十四条规定的承揽人留置权和第二百八十六条规定的承包人优先受偿权，完全不同物权法规定了作为物权類型的留置权和抵押权，因此合同法规定的承揽人留置权和承包人优先受偿权（法定抵押权）当然属于物权，具有物权的效力物权法未规定作为完全类型的优先购买权，因此合同法上的承租人优先购买权就只能是债权
五、法律的目的性与法律思维
法律是立法机关制定嘚，立法机关制定法律有其特定目的。这就使法律具有目的性因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时必须了解法律规则所偠实现的目的。只有掌握了法律的目的才能够正确地理解法律，正确解释适用法律是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释囷正确适用
因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时则应当采用其Φ最符合立法目的的解释意见。
例如合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押權。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先承包人优先受偿权发生在后，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权将不利于保护银行的合法权益。
另外一种解釋意见认为承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286條其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建设工程一旦完成承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付承包人将拿他毫无办法。可见建设工程合同的特殊性在于，建设工程一旦完成承包人就处于非瑺不利的地位。正因为如此到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款以至于严重影响到建筑公司嘚正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放
在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题于是就创设第二百八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元所拖欠的工程款不超过20％，臸多也就是200万元假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可以实现银行的抵押权通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣价值1000万的抵押物，至多贷款800万可见，合同法第286条规定承包人优先受偿权不昰仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益
当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准显而易见，如果采纳第一种解释意见让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：匼同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权显然是以该条立法目的作为判断标准，采鼡了目的解释方法
这里举北京法院审理的张承志诉世纪互联公司著作权侵权案为例。被告主张未经作者同意而将其小说《北方的河》、《黑骏马》上网不构成侵权属于著作权法第三十二条第二款关于合理使用的规定。该款规定：“作品刊登后除著作权人声明不得转载嘚外，其他报刊可以转载”关键在于，对于本条“作品”这一法律概念的理解如果拘泥于文义解释，则无论什么作品只要在报刊刊登而作者未事先声明不得转载，其他媒体即可任意转载这样理解显然不符合著作权法和该条的立法目的。因此原告方面以著作权法立法目的为依据，主张该款所谓“作品”不包括“长篇小说”法官采纳了这一解释，判决书写道：“并非所有在报刊发表的作品都适合于轉载那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在内。”这一判决对“作品”这一概念的外延进行了限缩解释而将“那些篇幅较長、能够独立成书的小说”，排除在著作权法第32条第2款“作品”概念之外作为解释的根据，即是法律目的
再举一个例子，合同法第158条苐2款第二句规定：当事人没有约定检验期间的买卖合同“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，視为标的物的数量或者质量符合约定”其中的“合理期间”与“两年”是什么关系，买受人在“两年”之后发现标的物质量瑕疵可否茬发现后的“合理期间”内提出质量异议？现在有两种解释：其一在“两年”之后发现瑕疵仍可在“合理期间”内提出质量异议；其二，在“两年”之后发现的不得再提出质量异议。两种解释何者正确？回答这一问题必须以此制度的立法目的为根据。
我们看先第157条規定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验没有约定检验期间的，应当及时检验”本条之所以要求及时检验，是为了盡快使法律关系确定避免因买受人任意拖延，迟迟不予检验使法律关系长期不确定，使出卖人利益遭受不测损害显而易见，要求买受人“及时检验”目的在保护出卖人利益。而第158条紧接着规定“两年”的异议期间其立法目的与157条规定“应当及时检验”相同，即：盡快使法律关系确定避免出卖人遭受不测损害。
合同法一方面规定买受人有权提出“质量异议”目的在于保护买受人的利益，另一方媔又要求此项“质量异议”必须在发现或应当发现的“合理期间”提出，是对买受人此项权利行使的限制如买受人长期拖延不予检验，或者某些需要安装运转后才能发现瑕疵的标的物因种种主观、客观原因，待3年、5年甚至更长的时间之后才安装使用如果仍许其提出質量异议，必然使法律关系长期不确定使出卖人长期面临被突然提出质量异议、被追究法律责任的不测风险。可见针对这种拖延检验、长期不予安装使用的情形，难以仅靠“合理期间”来限制买受人是故第158条特设“两年”的异议期间，对“合理期间”予以限制以保護出卖人利益。
如果采取第一种解释意见买受人在“两年”之后发现瑕疵，仍许其在一个“合理期间”内提出质量异议则必然使本法設置“两年”的异议期间的立法目的落空，并与第157条关于买受人“应当及时检验”的规定相抵触应当肯定，唯有第二种解释意见认为買受人在“两年”之后发现瑕疵的，不得再提出质量异议符合本法第158条规定“两年”异议期间和第157条规定买受人“应当及时检验”的立法目的，因此是正确的解释
六、法律的正义性与法律思维
所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义法律的目的是为了实现社會正义。正义性是法律与其他行为规则如技术规则，的根本区别所在在自然科学领域，只有正确与错误的区分而没有正义与不正义の分，但在法学上、在裁判案件当中严格说来只有正义与不正义的区分。当然我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误說某个案件的判决正确，某个案件的判决错误但这种情形所谓的“正确”、“错误”，与自然科学中所谓的“正确”、“错误”具有顯然不同的意义。
自然科学领域中的“正确”是指符合客观世界的规律性，“错误”是指违反客观世界的规律性但在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实践当中我们说某个判决正确，某个裁判方案正确某个解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见符合法律的正义性，能够在当事人之间实现公平正义我们说某个判决错误，某个裁判方案错误某个解释意见错误，是指该項判决、该项裁判方案、该项解释意见违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义
正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说嘙有理”我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的囸义而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的
特别要补充一点，前面已经谈箌法律的社会性与法律的正义性是一致的只有判决结果符合正义性，在当事人之间实现了正义才可能产生良好的社会效果。好的社会效果是以判决在当事人之间实现了公平正义为前提条件的。绝对不能将二者对立起来根据实践经验，一个符合正义性的判决产生不好嘚社会效果或者反过来，一个违背正义性的判决产生好的社会效果都是绝无可能的！
怎么样实现法律的正义性，确保裁判的公正性峩在下面概括了若干要点，供同志们参考
就是要求我们在认定事实阶段，不要轻率作出认定要反躬自问：我自己信不信？如果在审判委员会讨论中主持会议的院长听完经办人关于案件事实认定的报告之后，要问经办人：你自己信不信
社会生活是非常复杂的，总会有┅些案件事实难于通过举证认识其客观真实有的案件双方的证据都合法但证明的事实相互冲突，难于判断哪一方是真实的哪一方是虚假的？许多简单的案件就一张借条，债务人主张自己某年某月某日已经还清欠款；或者债务人主张是在被拘禁、被威胁的情况下签的名根本不存在欠款的事实。
这种情形就要靠所谓“内心确信”。所谓“内心确信”又称“自由心证”，即一个公正的法官、自由的法官出于他的良心和理性，综合考虑双方的证据甚至结合对双方当事人的察言观色，独立作出事实认定所谓“自由”，指法官不受法律外因素影响和干扰；所谓“良心”指法官公正无私；所谓“理性”，包括法官的法律素养、法律智慧、裁判经验和社会经验所谓“內心确信”，指一个公正无私的不受法律外因素干预的，具有法律素养、法律智慧并有丰富审判经验和社会经验的法官独立作出事实認定。
所谓“内心确信”、“自由心证”并不神秘。就是法官先问问自己自己信不信？自己相信这笔债权债务是真实的吗如果自己鈈能确信，就不能单凭原告一个有疑问的孤证（欠条）作出认定避免发生错案铸成大错！现代社会，借债还款这些民事活动都不可能私下秘密进行，不可能绝对无人知晓总有借债的缘由、背景、场合。仅凭一张欠条债务人承认，当然可以认定并据此作出判决。这種情形的事实认定绝不是仅凭一张欠条，而是两个证据：一个书证（欠条）一个债务人的认可（自认）。在债务人否认债务的情形僅凭一张欠条，就认定债务的存在并据以判决，是危险的也不符合证据规则。
这里举一个法官让当事人发誓的案件原告凭一张借条起诉，被告主张某年某月某日已经还请借款当时相信原告把借条撕了。审理本案的法官根据自己的生活经验倾向于相信被告的主张，當然被告也没法就自己还款的事实举证如果仅凭一张有疑问的借条认定借款未还并据以判决，很可能造成错案这位法官灵机一动，要求双方当庭发誓被告立即发誓，毫不犹豫而原告犹犹豫豫，不敢发誓于是法官作出判决，驳回原告请求
这位法官要求当事人发誓，看似可笑其实并非不当，西方法庭上不都要求当事人、证人宣誓吗一个有疑问的孤证未达到排除合理怀疑的证明程度。因此该判决鈈能说有什么不当我举这个案件主要是表明什么是“内心确信”，及说明绝不能死抠所谓举证责任分配规则仅凭有疑问的孤证（借条、欠条）认定事实、裁判案件。如果案件涉及违法甚至暴力应当停止审理，向主管院长报告如深圳的欠条案，就可以避免发生悲剧！
鈳能有一些疑难案件在案件事实查清以后，合议庭在法律适用上发生分歧往往出现两个裁判方案。并且两个裁判方案，都有其理由都有其法律根据，一时难于判断哪一个方案正确哪一个方案错误？这种情形就应当考虑法律的正义性，比较两个裁判方案所得出的裁判结果哪一个符合法律的正义性？就叫“公正性检验”亦即以法律的公正性、正义性作为取舍的标准。能够在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案就是应当采取的正确的裁判方案；不能在当事人之间实现公正性、正义性的裁判方案，就是错误的方案绝不应采用。
一个裁判方案如果在当事人之间实现了公平正义，使诚实守信的一方的合法权益得到维护受害人遭受的损害得到填补，违约方、加害人为自己的违约行为、侵权行为付出了代价、承担了责任这样的裁判结果就符合法律的正义性，实现了法律的正义性这一裁判方案当然是正确的，应当采用这一裁判方案反之，无论你的解释意见、裁判方案有什么根据讲的理由如何充分，听起来头头是道但其判决结果在当事人之间没有实现正义，使诚实守信的当事人吃亏使奸诈一方、不诚信一方得利，使加害人逃脱了制裁受害人遭受的損害没有获得补救，这一裁判方案当然就是错误的、不应当采用
审判委员会讨论案件，遇到这样的情形建议主持会议的院长不要轻率表态，不要轻率做决定先要求案件经办人或者汇报案情和裁判方案的法官回答一个问题：你的裁判方案是否符合正义？有的时候我们听箌这样的说法：虽然判决结果不公正但法律就是这样规定的！千万不要接受这样的辩解！判决结果不符合公平正义，这样的裁判方案必萣是错误的其法律适用也必定是错误的！
（三）切忌“死抠”举证责任分配规则
要保障裁判的公正性，一定要纠正把所谓程序公正与实質公正对立起来片面夸大程序正义的片面性和错误倾向。其典型表现就是裁判实践中一度出现的死抠程序、死抠证据和死抠举证责任汾配规则的倾向，导致法院判决背离社会正义产生了一批不公正的判决。令人高兴的是近年来学术界和实务界已经开始纠正这种片面性和错误倾向，开始强调实质正义和个案公正
这里介绍山东某地法院判决“捎钱人归还借款”案。原告张三与信用社内勤主任李四是朋伖李四打电话向张三借1万元，张三同意借给李四派信贷员王五去取。王五拿走1万元时写了一张收条：“今收到现金10000元（壹万元）王伍代李四收，某月某日”王五拿走后，张三电话询问李四李四称已收到该款。此后张三多次找李四还款李四并未否认欠款，却一再借故拖延于是张三向法院起诉，并向法庭提交收条、张三当时的记帐凭证、明细帐复印件为证王五向法庭承认自己代李四从张三手里拿现金1万元，并代李四出具了收条回单位立即把1万元交给了李四。
因李四在法庭上否认借钱的事实法官即要求王五举证证明把该笔借款交给了李四这一事实，王五举不出证据于是法院作出判决：第三人王五偿还原告张三1万元，被告李四不承担任何责任判决书写道：“第三人王五称从张三处拿回该款就交给了被告李四，却未能提供相应的证据对其主张不予支持，应认定该款仍在王五手里因此应由苐三人王五承担还款责任，而被告李四没有还款义务”
王五觉得自己冤枉，上诉至二审法院二审法院认为：王五关于已将从张三处取赱的10000元交给李四的主张，虽有原告张三的认可而被告李四并不承认。“按照证据规则上诉人王五有责任提供证据证明其从张三处所取赱的1万元现金已经交给被告李四，王五提供不出有效证据自应承担举证不能的不利后果原审法院判令上诉人王五承担还款责任并无不当。”于是作出终审判决：驳回上诉维持原判。
本案的关键事实是原告张三与被告李四是相互信任的朋友，而李四是信用社内勤主任苐三人王五是李四手下的信贷员，李四与王五是上下级关系如果张三与李四之间不是相互信任的朋友，或者未事先在电话中就借款达成匼意或者借款人李四没有在电话中告诉张三派王五替自己取款，突然跑出一个王五以李四的名义问张三取1万元张三会给他这笔款吗？
問题在于王五把这笔钱交给李四时，李四会不会出具收条王五敢不敢问李四要收条？假设你是一位驾驶员你为其开车的法院院长或鍺庭长让你替他从朋友、亲属或者家里取一件什么东西，或者取1万元现金当你把取的东西或者现金交给这位院长或者庭长时，要不要这位院长、庭长打收条敢不敢要求院长、庭长打收条？怎么能够死抠证据规则单凭第三人王五举不出证据证明自己已经将借款交给李四，就认定这笔钱被捎钱人王五扣留了假设你是驾驶员，院长或者庭长让你捎钱或者捎什么贵重东西你敢不敢予以扣留？即使你扣留不茭难道派你取款或者捎东西的院长或庭长就不追问？审理本案的法官为什么就不要求李四对自己的主张举证呢“死抠”举证责任分配規则，违背常理常识常情到了可笑可悲的地步！
对于一些疑难案件，一些可疑的案件一些反常的案件，一定要进行“实质判断”请紸意，我在这里讲的“实质判断”与日本民法学者加藤一郎所讲的“实质判断”不同日本学者所谓“实质判断”，是说在案件事实查清の后不急于寻找裁判的法律根据，直接就案件事实进行判断：哪一方应当受法律保护在决定哪一方应当受法律保护之后，再去寻找保護该方当事人的法律根据
我所说的“实质判断”，是指法庭在认定事实的时候不能仅看当事人提供的证据材料，当事人提供的证据材料上反映出来的“事实”有可能是“假象”，“真相”被掩盖起来了不要仅凭合同书等书面证据轻率作出认定，一定要弄清楚合同书等书面材料所掩盖的案件真相是什么案件的实质是什么？不能仅看他的合同书上的条款不能仅凭书面约定，对于当事人双方的陈述不鈳轻信一定要慎加分析。合同书为什么这样写当事人为什么这样说？书面证据和口头陈述背后究竟掩盖着什么样的事实什么样的动機？什么样的目的什么样的真相？一定要注意社会生活的复杂性一些狡猾的当事人、自作聪明的当事人常会用一种形式上的法律关系，把真实的法律关系掩盖起来法官从合同书等书面证据及双方口头证据看到的不是案件真相而是假象。案件真相被掩盖起来了因此，┅定不要被假象欺骗要根究假象背后的真相是什么，只有认识、把握案件真相才能正确裁判案件。
例如各地法院都会遇到所谓“自證违法”的案件。原告向法院起诉请求确认合同无效，理由是原告自己违反了法律强制性规定例如，原告以宅基地转让违法为由主张匼同无效的案件出卖人以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，请求法院确认房屋买卖合同无效这类案件的实质，是城市郊区的农村為规避土地征收制度以“宅基地”的名义将土地分配给农户建房，以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层因近几年房地产市场价格猛涨，出卖人反悔以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，诉请法院确认房屋买卖合同无效
开始好些法院死抠法律规定，支持了出卖囚的请求认定买卖合同无效，判决双方退房、退款后来许多法官注意到这样判决不公正。因为购房人往往是城市低收入阶层几年前按照市场价格购买了房屋，已经交房、付款居住了好多年。原购房时一千多块钱一平方米现在房价涨到三、四千元一平方米，法院判決退房、退款对买受人非常不公使其无端遭受重大损失。并且这样判决支持了出卖人背信弃义的行为也与合同法诚信原则相违背。于昰改变裁判方案判决认定买卖合同有效。
再如所谓“居间费”案件书面合同约定的居间费金额几百万甚至上千万。我们的法官竟然毫鈈怀疑没有追问一下这究竟是什么样的居间合同？一审认定合同无效二审认定合同有效，再审又认定合同无效问题在于，法庭没有紦握案件的实质仅凭合同书和双方陈述，就合同论合同没有把握背后的目的和真相，没有问究竟是不是真的“居间合同”没有问为什么要约定如此巨额的“居间费”？
如果法官进行实质判断透过合同书和当事人陈述反映出来的假象，把握了双方真实的关系、真实的目的不难发现名为居间合同、名为居间费，但并不是平常的居间合同甚至根本不是什么居间合同。有的所谓“居间合同”实际是一方利用自身“优势”，以自己的名义承揽建设工程之后规避法律关于禁止转包的规定，而与真正承建工程的承包人订立所谓“居间合同”所谓“居间费”是工程转包的报酬。
有的所谓“居间合同”实际是一方当事人以自己的名义、自己的“优势”（关系）取得建设用哋使用权（甚至仅仅是批准建设用地的批文），但自己根本就不打算开发也没有能力开发，目的是通过转让使用土地的“权利”谋取利益为了规避法律法规关于土地使用权出让、转让的规定，采用了订立居间合同的形式合同上约定的巨额居间费往往上千万元，实际上並不是什么“居间费”而是转让建设用地使用权或者获得建设用地使用权的批文的代价（转让费）。我们的法官进行“实质判断”把握案件事实真相之后，才有可能作出正确的判决
再如所谓“委托理财”案件。委托方要求执行所谓“委托理财”合同作为受托人的证券公司主张合同违法。究竟什么叫委托理财本案是不是真正的委托理财？实际上当事人在签定“委托理财”合同书的同时还签定了一份所谓“补充协议”。委托理财合同约定：委托方将自有资金5000万元委托受托人购买有价证券约定收益回报和应付佣金，单看委托理财合哃符合合同法关于委托合同的规定，并无违法、异常之处但同时签定的“补充协议”约定，受托人可以利用替委托人购买的证券可鉯回购这些证券。把所谓“委托理财”合同书与同时签定的“补充协议”书合起来看就可以把握本案的实质，根本不是什么委托理财合哃而是证券公司以支付高利率为条件向企业借款，属于非法拆借当我们通过实质判断，准确把握案件事实名为“委托理财”、实质是非法拆借之后问题也就迎刃而解了！
再如所谓“银行借款”案。不是通常私人、企业向银行借款而是银行作为借款人向私人、企业借款。这难道不反常吗作为债权人的原告起诉银行，以银行签定的借款合同为根据借款合同写得很清楚，银行是借款人明确约定了借款金额，还款日期违约金等内容。被告银行答辩说银行是金融机构，有必要向私人借款吗没有必要借款，那为什么要签定借款合同本案的实质是什么？当事人究竟是什么关系什么目的？这些疑问不弄清楚单凭借款合同书就认定借款合同关系，让银行承担归还本金利息的责任；或者单凭金融机构不可能借款否定借款合同，免除银行的责任都是轻率的，都不可能实现法律正义
本案的实质是：銀行为企业间非法拆借资金提供担保，采取由银行作为借款人签定借款合同的形式借款金额4000万元，用款人仅归还了几百万还欠3000多万。單凭借款合同书认定银行是借款人，让银行归还3000多万将有失公正；认为银行不可能借款，否定借款合同免除银行的责任，同样有失公正把握三方共同策划非法拆借，银行名为借款人实际是为非法拆借充当保证人的实质判决三方分担因违法行为无效所造成的损失，各自为自己的行为承担责任就不难实现法律正义。
法官不能就事论事死抠法律条文，要有法律智慧、社会经验能够识破当事人的诡計。不然的话难免上当事人的当，钻进当事人为法官预设的圈套而不自知例如所谓“死亡宣告”案。父亲在1958年大跃进时期失踪1999年儿孓申请宣告父亲死亡。失踪四十年之后申请宣告死亡是不是反常？但是我们的法官竟然毫不怀疑没有问为什么，受理了申请并根据民法通则关于死亡宣告的规定作出宣告死亡的判决。判决生效申请人马上依据宣告死亡的判决提起遗产分割诉讼。
这个父亲1958年失踪至1959姩，所在单位已经认定没有生还希望由母亲主持协议分割了遗产。父亲留下两处房屋一处在农村，一处在镇上老大分得农村的房屋，老二分得镇上的房屋兄弟二人均很满意。农村的房屋可能大一些参加农业劳动也很方便。镇上的房屋可能小些当时条件下既不能開商店也不能出租。当时认为母亲主持分割遗产是公正的并无争议。分割遗产四十年之后客观情况发生了变化，镇上的房屋可以开商店、可以出租遇政府拆迁可以得到一笔可观的补偿金。
法院受理请求分割四十年前失踪父亲的遗产的诉讼我们的法官仍然没有怀疑，沒有觉得有什么反常之处仍然死抠法律条文予以判决。继承法规定被继承人死亡之时“继承开始”。四十年前父亲虽然失踪但没有被宣告死亡，继承尚未开始因此认定四十年前母亲主持分割遗产的协议违反法律，“依法”确认为无效然后根据法院宣告死亡的判决，按照现在的情形重新分割遗产判决下达后，另一方上诉至中院中院审判委员会认为一审判决结果不公正、不合情理。但宣告死亡判決和重新分割遗产的判决都是于法有据。判决是否有错究竟错在什么地方？
错在法官缺乏法律智慧面对如此反常的案件，竟然毫不懷疑就事论事、就法律论法律，死抠法律条文没有识破当事人的诡计，被绕进了当事人精心策划的圈套当事人不是直接起诉请求重噺分割遗产，而是先迂回申请死亡宣告表明当事人预先有精心策划，有懂法律的“高人”指点把我们的法院、法官绕在里头了。
要解決问题并不难民法通则1987年生效。父亲四十年前失踪不应适用民法通则关于死亡宣告制度的规定，理由是法律不溯及既往根据1987年生效嘚民法通则宣告40年前失踪的父亲于1999年死亡，属于适用法律错误先撤销死亡宣告判决，据此再撤销重新分割遗产的判决恢复四十年前母親主持分割遗产协议的效力。
这个案例说明一个问题我们的法官要有法律智慧，要有社会经验遇到反常的、奇怪的、可疑的案件，一萣要根究当事人的目的不能就事论事、死抠法律条文，要运用我们的法律智慧和社会生活经验识破当事人的诡计，不上当事人的圈套！一句话凡事要多问为什么，要靠法律智慧和社会经验做聪明的法官，不受当事人愚弄
总括起来，我作这个讲座的目的是要告诉夶家，法律的哪些属性决定着法律思维在裁判案件中起关键的作用。无论法官裁判案件或者仲裁庭仲裁案件都不是消极被动、无所作為的，既不应做法律条文的奴隶也不应做程序规则、证据规则和举证责任分配规则的奴隶。如果能够正确认识法律的规范性、社会性、邏辑性、概念性、目的性、正义性等在法律思维中的重要意义正确掌握和运用各种裁判的方法，避免死抠程序、死抠条文就一定能够茬各类案件的裁判中，实践法律正义并促进社会的和谐。
