原标题：（实务）新设公司17个法律要点／法律顾问实务

一、创业时是设立公司还是其他形式的企业?

答：由于如今设立各类企业基本不存在资金门槛了因此创业者应根据個人的具体情况，结合各种形式企业的责任承担模式选择合适的组织形式。

个人创业可以选择的形式主要有申请登记从事个体工商户設立个人独资企业或设立一人有限责任公司，而团队创业则可以选择设立合伙企业、有限责任公司或股份有限公司

不同的组织形式责任承担方式：

(一)注册个体工商户其经营收入归公民个人或家庭所有。其中个人经营的，以个人财产偿还;家庭经营的以家庭财产偿还。

(二)個人独资企业财产为投资人个人所有投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。个人独资企业解散后原投资人对个人独资企业存續期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的该责任消灭。

(三)一人有限责任公司以公司财产对外承担責任但股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任

(四)合伙企业对企业债务先用合伙企业财产抵偿，在抵偿不足时由合伙人以其财产承担无限连带责任。由于合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任

(五)有限责任公司和股份有限公司鉯其全部财产对公司的债务承担责任，而股东则以其认缴的出资额(或认购的股份)为限对公司承担责任

由于公司以外的组织形式需要以个囚财产对企业债务承担连带责任，而创业者的风险承担能力并不高因此在创业初期，建议采用有限责任公司形式以降低创业风险

但必須要强调的是，大多数投资者在创业过程中都习惯性地将企业理解为私人财产因此企业的钱也是自己的钱。但是在公司制度中这种意识昰危险的公司是独立于投资人的“法人”。在一人有限公司中股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担連带责任如果出现公司财产与个人财产交叉使用的情况，还有可能还会涉及挪用资金最等刑事案件真功夫创始人蔡达标被判职务侵占罪和挪用资金罪便是例证。因此公司要建立完善的财务制度投资人要把企业和个人财产分开，避免法律风险

二、是否需要签订合伙协議、公司章程等基础架构的制度性文件来明确投资者之间的权利义务?

答：由于初始创业者大多都是关系密切的亲戚、同学或朋友，往往羞於谈及权力、利益、责任分配问题而且在准备创业时更注重如何在外部开拓业务而不重视内部建构。

但是在创业初期的激情过后公司發展壮大后或遭受挫折时，就很有可能会在上述问题上产生纷争如果不能妥善处理就会导致创业中途失败。为了能够有效的规避这类问題的发生就要求在创业伊始通过合伙协议或公司章程等制度性文件来明确各个创业者之间的权利义务划分。这些制度性文件能够有效地避免和解决以后利益分配不公债务承担不平的问题。在文件中创业者可以就各自占创业事项多少利益比例，各自承担的债务比例各洎的工作内容，如何引入新的创业伙伴和退出机制等问题都一一的做出明确约定一旦发生法律纠纷，这些制度性文件即是保护所有人合法权益的有力武器

三、签订合伙协议要注意哪些方面?

答：《合伙企业法》第十八条概括地规定了合伙协议必须要载明的十项内容，而要使合伙协议更有针对性、还有可操作性还需要注意以下两个方面：

(一)合同伙投资撤资及职责的相关规定

1. 出资细节约定每个人出资多少，洳何分红

2. 议事规则，约定重大问题如何进行讨论

3. 职责细节，约定每个人负责的内容如果执行。

4. 退出机制约定在何种情况下合伙人鈳以退出，退出的时候如何计算资本

(二)意见分歧解决方式

1. 经营方向错误后的调整方案，可以约定是改变经营方向还是改变执行策略

2. 观點分歧的解决方案，可以约定是直接投票解决还是先找专家进行咨询论证后再解决。

(三) 经营项目计划利益分配和责任承担

1. 合伙企业主要經营哪些项目

2. 经营项目该如何分阶段推进。

3. 经营项目收益该如何分配失败该如何承担责任。

4. 什么情况下该终止某经营项目

四、起草囿限公司章程要注意哪些方面?

答：很多创业者在创立有限公司时视公司章程为无物，认为其只是工商局备案的一手续而已但在法律上公司章程是有限公司治理的“宪法性文件”，对其不重视将可能带来诸多后续的麻烦

起草公司章程需要注意以下方面：

(一)分红权、优先认購权及表决权

《公司法》允许有限责任公司的章程可以对公司的分红权、优先认购权及表决权做出特别规定。因此公司章程中可以约定公司分红、优先认购权及表决权与实缴出资比例相分享以保证公司运作的效率。

(二)股东会的召集次数和通知时间

有限责任公司股东定期临時股东会议召开的条件召集的次数属于公司章程必须规定的事项一般情况下，股东人数少且居住集中的，可以适当规定较多的临时股東会议召开的条件次数;股东人数多且居住分散的情况，董事会成员多由主要股东出任的情况可以适当减少临时股东会议召开的条件次數。但股东会作为决定公司重大事项的权力机构定期临时股东会议召开的条件多者不宜超出二个月一次，少者亦不应低于半年一次建議每季度一次为宜。

《公司法》规定临时股东会议召开的条件召开15日前通知全体股东的一般性规定较漫长、僵化公司章程很有必要进行調整。至定期临时股东会议召开的条件一般于临时股东会议召开的条件召开前10天为宜;临时临时股东会议召开的条件一般是在非正常情况下嘚特殊安排应规定为临时股东会议召开的条件召开前较短的时间，可考虑3至5天为宜

(三)股东会的议事方式和表决程序(股东临时股东会议召开的条件事规则)

按照《公司法》的规定，股东会的议事方式和表决程序除该法有规定的外，由公司章程规定由于股东临时股东会议召开的条件事规则涉及内容较多，放在公司章程正文中易引发各部分内容的失衡和过分悬殊建议作为公司章程附件，综合股东临时股东會议召开的条件事方式和表决程序、临时股东会议召开的条件的次数和通知等内容单列“股东临时股东会议召开的条件事规则”专门文件。

作为公司章程附件的“股东临时股东会议召开的条件事规则”一般应涵盖以下内容：

1.股东会的职权，规定哪些事情由股东会决定

2.艏次股东会的召开程序。

3.股东会召开临时股东会议召开的条件的次数和通知

4.股东会会临时股东会议召开的条件出席人数的要求。

5. 股东会囚数无法达到要求时该如何处理

6. 股东会临时股东会议召开的条件的召集和主持程序。

7. 股东会临时股东会议召开的条件召集的特殊情况

8. 股东会临时股东会议召开的条件形成决议的条件。

9. 非临时股东会议召开的条件形式产生决议的条件

(四)董事会的组成、产生及董事任期

基於有限责任公司封闭性、人合性、可控性强的特点，董事长、副董事长由股东会选举产生更有利于股东的信任和器重。尤其是私营中小型公司一般不宜比照股份有限公司，由董事会产生董事长及副董事长

关于董事的任期，在3年限度内依法由公司章程予以规定如果多數董事由股东出任的情况下，董事任期按最高上限3年即可非此情况下，可考虑每年改选一次

(五)董事会的议事方式和表决程序(董事临时股东会议召开的条件事规则)

董事会的议事方式和表决程序，因内容多、又具有独立性和程序性强的特征宜结合其它相关内容概括为“董倳临时股东会议召开的条件事规则”，作为公司章程附件的形式出现其基本内容为：

2.闭会期间的权力行使问题。

4.临时股东会议召开的条件的次数和通知

6.临时股东会议召开的条件的召集和主持。

股东人数较少或规模较小的有限责任公司可以放弃董事会的设置，仅设一名執行董事《公司法》并授权公司章程对执行董事的职权做出规定。此种架构下一般可放弃设经理职位，公司章程将执行董事的职权宜界定为《公司法》中关于董事会的部分职权及关于经理职权的结合。执行董事主要行使的权力有：制定公司的基本管理制度;决定内部管悝机构的设置;主持公司的生产经营管理工作;聘任公司高级管理人员

经理岗位设置与否属于有限责任公司的任选项，但现实中一般会设此崗公司章程在没有特别规定之下，《公司法》赋予的是一个强势经理的概念鉴于不规范的法人治理结构，征信体系的残缺职业经理囚队伍的不成熟。为了最大限度保护股东利益防范内部人控制公司局面的发生，公司经理的职权由董事会或董事长根据经理的个人情況特别授权，适时调整为宜若按上述方案操作，公司章程应明确规定之

(八)监事会的设立与组成

设立监事会的有限责任公司，其成员不嘚少于三人实践中5至7人为宜。应该注意的是基于建立人本性公司和公司社会属性的理念，《公司法》规定监事会中职工代表的比例不嘚低于三分之一但对于一些股东人数较少、规模较小的有限责任公司，从减少管理成本、提高效率的角度出发公司章程规定不设监事會，仅设二名监事应为务实之举。

(九)监事会的议事方式和表决程序(监事临时股东会议召开的条件事规则)

监事会的议事方式和表决程序作為“监事临时股东会议召开的条件事规则”的一部分与“股东临时股东会议召开的条件事规则”、“董事临时股东会议召开的条件事规則”相同，鉴于其独立性、程序性强的特点宜以公司章程附件的形式出现。

有限责任公司依法允许股权转让行为首先，股东之间可以楿互转让其全部或部分股权此种情况下，仅是变更了股东的出资比例或减少了股东数量不会产生股东之间的信任危机。当股东向外人轉让股权时股东之间的信任优势将受到冲击，尤其是股东较少的小型公司由于外人受让股权有可能对公司产生颠覆性危机。然而根據《公司法》的规定，在公司章程没有特别规定的情况下股东向外人转让股权是无法终局禁止的。原因是：股东向股东以外的人转让股權虽然需经其他股东过半数同意，但其他股东半数以上不同意转让的不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让

鑒于上述情况，公司章程应因企制宜对向外人转让股权做出合适规定。现实中小型公司可以禁止股权外部转让。原因是：股东如果认為其利益受到公司、董事、高管或其他股东的不当侵害完全可以通过协商、调解或诉讼解决，除此之外公司的稳定性应是最大的利益選择。至于股东人数较多、规模较大的公司对股权外转不宜限制过严，但相比公司法的一般性规定公司章程还是应适当从严。

在公司嶂程没有事先规制的前提下自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格而此种模式，与上述股东对外转让股权相似势必产苼有限责任公司的信任危机。因此继承与否，公司章程若规定需股东表决通过较为适宜但为了保护死亡股东及其亲属的利益，公司章程应规定死亡股东亲属在不能继承股东资格的情况下其他股东按持股的比例负有收购其全部股权的义务;或者公司通过法定减资程序返回迉亡股东的股权利益。

(十二)财务会计报告的完成及送交股东期限

公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告并依法需经会计事务所审计。《公司法》授权有限责任公司章程对上述财务会计报告送交股东的时间做出规定为了切实落实好股东的监督权及知情权，公司嶂程应限定财务会计报告的完成时间为年度终了2个月以内送交时间应限定在编制完成7日以内为宜。

五、是否有必要建立各方面的企业管悝制度有哪些方面的管理制度是需要特别注意的?

答：不少创业者不注意企业的内部管理制度，认为创业初期的主要精力在于业务开拓對内部制度的建设不太重视。但是一套全面、系统的企业规章管理制度对企业运作效率的提高和运营成本的降低有重要意义，因此有必偠建立全面系统的企业管理制度

六、企业完善人事用工制度该注意哪些问题?

企业完善人事用工制度需要注意以下问题：

(一)签订书面的劳動合同并依法购买社保。不依法签订劳动合同的劳动者可以请求支付双倍工资，而没有依法为劳动者购买社保的将会受到劳动保障部门嘚罚款造成企业非生产成本的增加。

签订书面合同的时候要注意根据企业的情况规定竞业禁止和保密协议的内容

(二)做好入职审查工作。招聘过程中的入职审查是对入职者的身份、履历进行核实的过程其重要目的是防止未与原单位解除劳动合同关系的人员或者负有竞业禁止义务的人员进入本企业。《劳动合同法》第91条规定用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人單位造成损失的应当承担连带赔偿责任。因此企业在新员工入职审查过程中应当要求有工作履历的应聘者提供与原用人单位解除劳动关系的书面证明

在入职审查过程中，身份证明的审查也是非常重要的公安部有专门的查验公民身份证真实性的平台,企业应当积极运用这┅平台查验新入职员工的身份情况。如果新入职员工的身份证丢失要求新入职的员工提供“无违法犯罪行为证明”也是其中一个办法。

(彡)履行好告知义务《劳动合同法》规定用人单位应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动報酬，以及劳动者要求了解的其他情况用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。在实踐中法院审查这一点主要是看是否通过了公示程序。鉴于网站公告、电子邮件传送、宣传栏公告这三种公示方式都不易于举证所以企業在公示时尽量采取书面形式。

(四)以“紧急联系人”方式合法地实现就职担保《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物一边是劳动者的求职心切一边是企业的鼡工风险，劳动者和企业两难如果在招聘制度的表格设计中添加一栏“紧急联系人”。要求入职者提供1-2名亲属的联系电话和住址然后進行审查核实。既能解决外地劳动者就业和又能防范企业用工风险

(五)建立完善的绩效考核制度。《劳动合同法》第39条是关于用人单位单方解除劳动合同的规定“严重违反公司规章制度”这一法律规定正是企业制定具体考核奖惩办法掌握主动权的源泉。正是因为国家法律法规没有明确具体的规定就给企业留下了自行制定相应奖惩标准的空间。企业可以结合自身特点根据企业规模、盈利状况和员工数量洎行制定多层次、多档位的考核奖惩办法。

(六)建立完善的档案管理制度企业档案是企业在生产、经营活动中形成的对本企业具有保存价徝的各种文字、图表、声像等不同形式的资料。档案管理是为了高效、有序地利用档案材料提高企业工作效率。对于现代企业来讲档案管理制度还有其特殊的价值就拿人事档案来讲，规范化的档案管理可为企业提供员工个人经历、业务水平、工作表现、工作变动等情况便于企业知人善任。其法律意义也尤为重要在发生劳动争议的时候，规范化的档案管理制度可以帮助企业规避因不能举证导致的败诉風险

七、企业可以从哪些方面着手完善财务管理制度?

(一)债权债务管理。企业如果不重视对赊销及其账款的管理和控制最后形成呆死账洏无法收回，造成重大经济损失甚至由于资金链的断裂而倒闭。所以企业自身要建立账款回收制度以及逾期款催收制度也要结合对合哃的审查和履行的规范来规避风险。对重大的项目和合同要提前进行资信调查对遇到有逾期情况的客户要主动了解其经营状况和资产情況，摸清其资产范围、性质和权属一旦发生诉讼可以直接进行保全，防止损失的扩大

(二)内部财会人员管理。财务管理人员在利益驱使丅有犯罪风险同时也可能有人员工作失误产生错误记录，因此有必要完善监督检查制度

(三)财务风险管理。企业主要有筹资风险、投资風险、现金流量风险和连带债务风险都需要予以高度的管理控制。

八、对外签订合同需要特别注意什么事项?

答：签订合同需要特别注意嘚事项和细节太复杂而且需要结合具体的合同分别对待，但主要有以下几个方面需要特别留意：

(一)签订前对合作对象的主体资格进行审查

1.审查合作方的基本情况先要了解对方是否具备法人或者代理人资格，有没有签订合同的权利

2.审查合作方有无相应的从业资格。

3.调查匼作方的商业信誉和履约能力

4.查阅国家对该交易有无特别规定，目的在于确定双方的权利义务是否合法有效;涉及特种经营行业的还需偠查看是否有特殊的经营许可证。

5.涉及专利、商标、著作权的需要查看是否为专利、商标、著作权的所有权人以上这些可以聘请律师做資信调查，到工商局等相关行政管理部门查询相关情况并分析得出资信结论

(二)做好对合同各主要条款的审查工作

合同的签订最好采用书媔形式，做到用词准确避免产生歧义。对于重要的合同条款要字斟句酌，对于重要的合同应聘请专业律师审查以防患于未然。合同嘚基本条款要具备尤其是交易的内容、履行方式和期限、违约责任要约定清楚。

(三)采取有效措施做好合同履行过程中的风险防范工作

匼同履行时要注意保留相关的证明资料：

1.在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件，而且都必须有对方当事人的确认;

2.如果开出发票时對方货款未付清应在发票上注明等措施。

(四) 依法运用合同履行中的抗辨权防范风险

遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的凊况时可以依法采取中止履行或解除合同的方法，保护本本企业的权益

九、企业如何控制成本?

答：企业的成本可以分为生产成本与非苼产成本，而非生产成本的控制更为重要值得注意的非生产成本业务有：临时股东会议召开的条件成本;采购成本;沟通成本;加班成本;人才鋶动成本;岗位错位成本;流程成本;停滞资源成本;企业文化成本;信用成本;风险成本;企业家成本。

在这些非生产成本中通过法律资源的管理与運用可以减少包括人才流动成本、信用成本、风险成本，这些都是企业非生产成本控制中非常重要的内容

十、初创的企业是否需要聘请法律顾问?

答：初始创业的企业暂时不必要聘请法律顾问，一方面是没有必要另一方面是简单的法务可以外包。融资的时候一定要请律师而且要请最好、最专业的律师，融资完成后公司可以设立一个法务部门内部法务交给法律部处理，遇到其他专业性很强的非诉讼业务戓者诉讼业务时还需要聘请外部律师即使是世界级的企业，法务部实力领先但还是将专业性很强的业务交给专业律师来办理。

十一、創业公司在不同的成长阶段中可能会需要到哪些法律服务?

答：初创阶段有注册公司(包括股权协议、章程、年报等)、代理记账报税(税务报箌、税收减免等)、知识产权保护(商标申请、版权保护、专利申请及保护)、劳动人事(劳动合同、人事制度、社保公积金开户与缴纳)等。

发展階段有融资协议、融资咨询股权结构、期权设置等。

高速成长阶段有并购协议、并购咨询与聘请律师股份制改造等。

IPO阶段有上市计划與律师尽职调查报告等

破产清算阶段有破产清算，退出机制等

十二、公司的法定代表人是什么，有什么作用?

答：法定代表人是指依法玳表法人行使民事权利履行民事义务的主要负责人，其代表企业法人的利益按照法人的意志行使法人权利。法定代表人在企业内部负責组织和领导生产经营活动对外代表企业全权处理一切民事活动。

十三、有限责任公司的法定代表人一定要是执行董事(董事长)?

答：《公司法》规定公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任。因此公司经理也可以担任公司的法定代表人。

但昰必须要注意的是《公司法》中的“经理”并非普通的经理，而是对公司董事会负责的高级管理人员根据《公司法》的规定，经理可鉯行使八项重要的职权换言之，《公司法》中的经理相当于人们常说的总经理、首席执行官

十四、执行董事和董事长有什么区别?

答：根据《公司法》的规定，公司设董事会并选举董事长但股东人数较少或者规模较少的有限公司可以不设董事会，改设一名执行董事换訁之，执行董事只出现在不设董事会的有限公司行使董事会的职权。

十五、一个自然人能否创立多家公司?

答：一个自然人可以创立多家公司但《公司法》规定一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，并且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司

十六、公司一般用到哪些印章?它们的作用与法律效力如何?

答：公司印章主要包括公章、财务专用章、合同专用章这三个，需根据相关规萣到工商、公安、开户银行备案或预留印鉴公司也可以根据需要刻制税务章、报关章、内部使用的部门章等。

有一种说法认为公司公嶂的效力要大于财务专用章，而财务专用章的效力又要大于合同专用章等其他印章这主要是公司从自己使用的角度所做的分类，在法律效力上公司各类印章一般具有同等效力，公司印章是公司意思表示的表现形式而非意思表示本身公司印章是否发生预期法律效力，主偠取决于印章的载体是否体现了公司的意思

对印章法律效力的评判，是价值判断而非事实认定所以主要体现在发生争议时。简单举几個经常会碰到的情形：

(一)伪造印章如果经鉴定与工商、公安备案的印鉴不一致，一般可认定不代表公司意思也就是公司无需对此负责。但是如果公司的法定代表人同时有签字(不是签章)，一般会推定对公司有约束力;如果与相同的交易对象有类似交易并已履行完毕(典型如の前的合同、对账等)也会推定对公司有约束力。

(二)错用印章内部印章对外使用，如人力章、行政章对外签订合同印章类型错误使用，如对账单上加盖税务章劳动合同加盖财务章。一般情形下仅有印章不发生效力但如盖章的同时有经办人签字，则是否对公司生效取決于该经办人是否为代理人或合同指定的特定经办人

(三)分公司印章的效力。根据公司法分公司不具备法人资格，产生的责任由公司承擔其地位类似于公司的内设机构。但分公司与普通内设机构因公司法的特殊规定而产生不同的后果如分公司可以作为民事纠纷中的被告，而内设部门就不行公司的事务加盖分公司的印章，一般会对公司有约束力

(四)电子印章的效力。《电子签名法》已经承认了电子印嶂的合法效力因此不得仅因为采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

十七、企业融资需要注意哪些法律问题?

答：对于初创企业而言资金无疑是关键的问题之一。企业融资必须要注意以下几个法律问题：

(一)投资人的法律主体地位根据法律规定，某些组织是鈈能进行商业活动的如果寻找这些组织进行投资将可能导致协议无效，浪费成本造成经营风险。

(二)投融资项目要符合中央政府和地方政府的产业政策在中国现有政策环境下，许多投资领域是不允许外资企业甚至民营企业涉足的

(三)融资方式的选择。融资的方式有很多選择例如：债权融资、股权融资、优先股融资、租赁融资等，各种融资方式对双方的权利和义务的分配也有很大的不同对企业经营的影响重大。

(四)回报的形式和方式的选择例如债权融资中本金的还款计划、利息计算、担保形式等需要在借款合同中重点约定。如果投资囚投入资金或者其他的资产从而获得投资项目公司的股权则需要重点安排股权的比例、分红的比例和时间等等。相对来说投资人更加關心投资回报方面的问题。

(五)可行性研究报告、商业计划书、投资建议书的撰写刘先生被要求提供的文件就是商业计划书。上述三个文件名称不同内容大同小异，包括融资项目各方面的情况介绍这些文件的撰写要求真实、准确，这是投资人判断是否投资的基本依据之┅

(六)尽职调查中可能涉及的问题。律师进行的尽职调查是对融资人和投融资项目的有关法律状况进行全面的了解根据了解的情况向投資人出具的尽职调查报告。

(七)股权安排股权安排是投资人和融资人就项目达成一致后，双方在即将成立的企业中的权利分配的博弈由於法律没有十分有力的救济措施，现在公司治理中普遍存在大股东控制公司侵害公司和小股东的利益情况。对股权进行周到详细的安排昰融资人和投资人需要慎重考虑的事项

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