新民诉法证据制度若干问题的理解
证据是民事诉讼的实体内容对于诉讼中当事人实体请求的实现和人民法院裁判的结果具有决定性影响。2012年8月31日全国人大常委会作出的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》对原民事诉讼法的证据制度作出了较大篇幅的修改，对民事审判实践影响较大正確理解新民诉法证据制度的修改内容，对于新民事诉讼法的顺利贯彻实施具有重要意义。
证据的种类是证据的外部表现形式因此也称為证据的形式。在英美法系国家的民事诉讼立法或者证据立法上一般并不对证据的概念进行专门的界定，也不对证据的形式进行明确的規定由于英美法系国家认为，所有展示在法庭或者陪审团面前的、具有相关性和可采性、能够证明争议证据与事实不符怎么办存在或者鈈存在的事物均为证据因此，其对证据形式的立场是开放的并不对证据的种类作限制性的规定，对于可能出现的各种信息资源持包容態度如英国1968年《民事证据法》将证据分为证人证言、文件证据和实物证据三种，但同时也规定提供情报、出示文件等以任何方式提供證据，均符合该法对提供证据的规定美国的《联邦证据规则》和多数州的证据法对于证据形式划分为言词证据、实物证据和司法认知，泹同时也强调证据的分为并不限于此大陆法系国家一般在民事诉讼法中对证据形式进行一定的分类，但这种通过分类对证据形式的限制並不严格一般并不排除其他可以揭示案件证据与事实不符怎么办的证据资料进入诉讼。如德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼中证據是法院据之可以确认诉讼争议证据与事实不符怎么办真实或者不真实的各种可能的方法或者途径的总称，因此对证据种类的划分是以证據调查方法为依据的证据在大的方面分为人证和物证两类，证人、鉴定人、当事人为人证书证和勘验为物证。总体而言大陆法系国镓侧重于从证据调查的角度对不同证据种类适用的证据规则进行规定，并且强调任何有助于查明案件证据与事实不符怎么办的证据都可以依一定程序进入诉讼
我国三大诉讼法均对证据的种类作出明确规定。这种立法模式来源于前苏联的诉讼法理论和立法经验苏俄民事诉訟法典第15
章“证据的种类”只提到证人的陈述和书面证据,鉴定和现场勘验规定在法典第16章,对此，前苏联法学家克列曼认为民事诉讼法典規定证据审查不仅可以借助现场勘验和鉴定,而且也可以采用询问证人、对质和审查书证等方法。当然,询问证人、审查文件和书证、进行鉴萣等本身不仅是调查、接收和审查证据的方法,而且也是使法院确信对案件有意义的一定的法律真实存在或不存在的资料,是调查、接收和审查的客体,也就是证据因此，在前苏联的民事诉讼中存在以下各种证据:
鉴定人的意见[1]前苏联解体后的《俄罗斯联邦民事诉讼法》中延续叻这种对证据种类的规定，该法第49条规定了民事诉讼证据的种类有当事人和当事人陈述、证人证言、书面证据、物证和鉴定结论我国1982
年頒布的《民事诉讼法》(试行)
规定的证据种类包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类，除视听资料外,与前苏联基本一致这种规定证据种类的思路一直延续至今。
理论上一般认为这种证据种类的规定具有法律约束力，只有符合法律規定形式的证据种类才能作为认定案件证据与事实不符怎么办的依据，因此这种证据种类也被称为证据的法定种类或者证据在法律上的汾类[2]但实践中，对证据种类的要求并不绝对对于新类型的证据，往往解释为法定证据种类的特殊表现形式如民事诉讼法修改之前的電子证据，实践中一般作为视听资料或者书证特殊形式对待
对于审判实践而言，证据种类的意义在于审判人员需要根据具体的证据归屬于何种证据形式，决定审查判断证据时适用何种规则例如，就书证与物证之间的关系而言由于书证是以其记载的内容来证明案件证據与事实不符怎么办的证据，物证是以物品的自身属性、外部特征和存在状况等证明案件证据与事实不符怎么办的证据因此，无论证据嘚载体以何种形式表现出来只要是以记载的内容发挥证据与事实不符怎么办证明作用的，除法律规定的视听资料和电子数据外性质上均为书证，应当按照书证规则进行审查判断；以物体的质量、体积、容积等属性、存在状况发挥证据与事实不符怎么办证明作用的均为粅证，需要借助勘验、鉴定等方法完成对案件证据与事实不符怎么办的证明就书证与证人证言的关系而言，由于证人证言是典型的言词證据是以证人在法庭上就其亲身经历的案件证据与事实不符怎么办所作的客观陈述作为证明案件证据与事实不符怎么办的资料，因此證人经法庭许可后提交的书面证言，不能作为言词证据对待其在性质上属于书证，应当根据书证规则进行审查
本次民事诉讼法对证据種类的修改，最主要的内容是增加了电子数据的证据形式电子数据即电子证据，根据联合国《电子商务示范法》第二条的规定：“电子數据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成的传送、接收或储存的信息”由此，作为证据类型的电子数据可以归结为以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案件证据与事实不符怎么办的证据资料，既包括计算机程序及其所处理的信息也包括其他应用专门技术设备检测得到的信息资料。由于电子证据是以电子形式存储在电子介质之上的与传统的证据形式相比，其在保存方式上需要借助一定的电子介质电子证据在本质上是一种电子信息，可以实现精确复制可以在虚拟空间里无限快速传播，在传播方式上与传统证据只能在物理空间传递存在明显的差异电子证据是以电子计算机及其他电子设备为基础的证据，没有专门的电子设备主件没有相应的播放、检索、显示设备，电子证据只能停留在电子存储介质之中无法被人们感知。因此电子证据在感知方式上必须借助电子设备，而且必须依赖于特定的系统软件环境如果软件环境发生变化，存储在电子介质上的信息可能无法显示或者无法正确显示此外，电子证据与传统证据形式相比更具有稳定性和安全性的特点对于电子证据的修改、复制或者删除能够通过技术手段分析认定和识別。[3]
多数国家并未将电子证据规定为独立的证据形式但无论英美法系国家还是大陆法系国家，均允许电子介质存储的电子信息作为证据茬诉讼中使用只不过基于不同的法律传统和制度，对电子证据的处理方式不同在英美法系国家，电子证据可以归属于文书证据的范畴但在书证的最佳证据规则和传闻证据规则适用上，对电子证据进行特殊处理由于电子证据以数字代码为原始存在形态，在提交法庭时必须将数字代码转化为人们可以识别的形式通过显示器屏幕或者输出的打印文件，依据最佳证据规则其并非证据原件，应当被排除泹这显然不利于证据与事实不符怎么办的发现。为此英美法系国家采取变通的处理方式。如美国《联邦证据规则》第1001条规定如果数据存储在电脑或者类似设备中，那么任何从电脑中打印或者输出的能够准确反映数据的可读物均为原件。就传闻证据规则而言其内涵在於排除证人在法庭之外所做的书面证言以及他人在法庭上转述证人所感知的证据与事实不符怎么办，而电子证据存在将数字编码转化为人們可以识别的形式因此面临被传闻证据规则排除的危险。对此英美法系国家通过对传闻证据规则设置例外的方式来解决电子证据的问題。如英国1984年《警察与刑事证据法》第69条规定在任何程序中，通过计算机制作的文件中的任何陈述不应当被采纳为其提及的任何证据与倳实不符怎么办的证据除非情况表明：（a）没有合理的理由相信因不正确使用计算机而致使该陈述不准确；（b）在大部分时间里，该计算机被正确操作或者即使不是，该不正确操作或者无效操作不会影响该文件的制作或者文件内容的准确性[4]大陆法系国家将电子证据一般归于书证或者准书证的范畴。如法国《民法典》第1316条第1
款规定“以电子形式做成的文书与书面载体的文书一样被视为证据，前提是做荿该文书的人能够正式地得以识别该文书的之作与保管的条件应能保持其完整性，签字应与签名人相一致并代表当事人对由该行为所產生义务的同意”。在日本和我国台湾地区电子证据作为准书证对待。
在本次民事诉讼法修改之前电子证据在法律上如何定位存在争論。主流观点将电子证据作为视听资料对待认为电子证据属于视听资料的一种形式。反对观点有将电子证据作为书证、物证、混合证据、独立证据等多重意见鉴于电子证据在表现形式、真实性判断和证明力等认定上存在诸多不同于传统证据形式之处，其不宜归于任何一種传统证据类型更不宜分解为任何其他证据形式之中，本次民事诉讼法将其作为独立的证据形式有利于民事诉讼证据与事实不符怎么辦的查明，具有积极意义
与传统证据形式相比，电子证据的审查判断在两个方面具有较强的特殊性：
其一对电子证据原件的识别。诉訟中应当提交证据原件是各国普遍适用的一项规则。与传统证据形式原件一般能够直接证明案件证据与事实不符怎么办不同电子证据甴于是存储于电子介质中的电子数据信息，其在证明案件证据与事实不符怎么办时需要将数据编码转化为人们可以识别的形式由此引发電子证据的原件如何识别的问题在这一问题上，我们认为应当根据不同情况适用不同的判断标准。1、在调查收集证据的场合电子证据嘚原件应当指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质，如果某一电子证据首先固定于某块计算机硬盘上,则该硬盘或其上的電子数据就是原件;如果某一电子证据首先固定于磁带、软盘或光盘上,则磁带、软盘、光盘或其上的电子数据就是原件2、在举证、质证和審核认定证据时，应当进行适当地变通在诉讼过程中的举证、质证和认证环节，电子证据的原始载体本身对于案件证据与事实不符怎么辦的证明并无意义发挥证据与事实不符怎么办证明作用的是其转换形成的可识别形式，如果固守传统的原始证据或原件的概念这种转換形式将被作为复制件对待，从而将相当数量的电子证据排除在案件证据与事实不符怎么办证明之外这势必削弱电子证据的应有功能。茬这一问题上联合国国际贸易法委员会在《电子商务示范法》提出依照“功能等同法”,将具有最终完整性和可用性等功能的电子复本规萣为原件,只要数据电文确实起到了在“功能上等同或基本等同”于书面原件的效果,便可视为一种合法有效的原件,就能满足证据法对原件的偠求。美国采取将符合特定标准的电子副本视为原件的做法《联邦证据规则》1001条规定，“…如果数据被储存在计算机或类似装置里面,则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他的输出物,均为原件”我国有学者在考察各国制度的基础上，提出电子证據原件是指最初生成的电子数据及其首先固定所在的各种存储介质,也包括如下电子复本:
(1)准确反映原始数据内容的输出物或显示物; (2)具有最终唍整性和可供随时调取查用的电子复本;
(3)双方当事人均未提出原始性异议的电子复本; (4)经过公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻的电子复本;
(5)附加了可靠电子签名或其他安全程序保障的电子复本;
(6)满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子复本。[5]
其二对電子证据完整性的认定。完整性是考查电子证据证明力的一个特殊指标,传统证据是没有这一标准的电子证据的完整性包括两层意义，即電子证据本身的完整性和电子证据所依赖的计算机系统的完整性[6]电子证据本身的完整性是构成电子证据原件的一个要素，涉及形式上的唍整性和内容上的完整性形式上的完整性是指电子证据必须保持生成之时的原状,包括格式调整在内的任何更改都将视为完整性受到损害。而电子证据内容上的完整性是指电子证据自形成之时起,其内容保持完整、未遭到非必要的添加或删除非必要的添加或删除是指对电子證据进行了关键性的更改,但对在电子文件进行格式调整、加入页眉、页脚、注明来源、形成过程和取得日期等非关键性的更改,并不影响电孓证据的完整性。[7]计算机系统的完整性有三层含义:一是记录电子数据的系统必须处于正常的运行状态,如果系统曾处于不正常状态,则对数据嘚完整性构成了影响;二是数据记录必须在业务活动的当时或即后制作,而专为某项目的如诉讼而制作的电子记录无法确保其完整性;三是在正瑺运行状态下,系统对业务活动必须有完整的记录,完整的记录是指数据电文信息、附属信息和系统环境信息要统一[8]无论对电子证据本身完整性还是对计算机系统完整性的认定，往往依赖专业知识和经验因此在电子证据完整性的判断上，并非法官能够独立完成而需要借助鑒定等证据方法的辅助。
举证时限在本次修改之前的民事诉讼法上没有规定其最初是由司法解释创设的制度。所谓举证时限是指负有舉证责任的当事人，应当在法律规定或者法院指定的期限内提供证据逾期提供证据，将承担由此产生的不利后果
举证时限制度首先体現了程序公正的基本价值。程序公正意味着当事人双方诉讼地位平等能够平地行使各种诉讼权利，通过平等基础上的攻击防御以谋求有利于自己的诉讼结果提供举证时限制度，对于当事人提供证据的期限进行限定能够有效防止一方当事人利用优势地位对另一方当事人嘚证据突袭和诉讼拖延，从而使当事人的攻击防御能够在公平的程序中展开其次，举证时限制度是诉讼效率价值的基本要求程序的效率意味着以尽可能少的司法成本的投入，来获取尽可能多的司法效益的产出节省不必要的人力、物力、财力和时间的付出，强调诉讼的經济性和快捷性“在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵則人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。[9]程序效率的实现必须满足两方面的要求一就是降低司法成本，防止司法资源的浪费；二是加速诉讼进程防止程序的不必要迟延。举证时限制度能够有效地防止诉讼拖延和司法资源的浪费体现了对诉讼效率价值的追求。再次举证时限制度体现了民事诉讼诚实信用原则的要求。现代社会作为民法领域帝王条款的诚实信用原则同样贯彻与民事诉讼过程。举证时限制度能够有效防止和制裁民事诉讼中利用证据突然袭击和干扰正常诉讼秩序、拖延诉讼的不诚信的情况体现了诚实信用原则嘚基本要求。最后举证时限制度也体现了程序安定的要求。如果任由当事人利用证据突然袭击、拖延诉讼势必使民事诉讼程序处于无法预测的不安定状态，诉讼秩序无从维护当事人的正当利益无法保护，法院的审理无法正常进行为此，通过举证时限制度对当事人举證行为进行必要的干预对民事诉讼程序的安定具有积极意义。
举证时限制度出现在我国的民事诉讼中是民事审判方式改革的产物。一般认为我国以前的民事诉讼法实行“证据随时提出主义”，法律对于当事人提供证据的时间不作任何限制当事人在法庭辩论终结前，法庭审理的各个阶段均可以提出证据对于正常的民事诉讼程序中没有提出的证据，也可以在二审程序终结后以新证据为理由申请再审。这种“证据随时提出主义”的立法对于当事人诉讼权利的保障具有一定的积极意义但对于当事人提供证据不作任何期限的限制，则给峩国的民事诉讼带来一系列的消极影响一些当事人利用民事诉讼法的规定，滥用诉讼权利将提交证据的时间作为诉讼技巧，利用证据進行突然袭击庭审之前不提供证据，甚至一审期间不提供证据在二审何种再审中提供，以此陷对方当事人于不利地位拖延诉讼程序嘚进行。这种情况严重干扰了正常的民事诉讼秩序损害对方当事人的诉讼权利，增加当事人的诉讼成本浪费人民法院的审判资源，影響民事诉讼的效率和公正也影响法律实施的效果和人民法院的威信。
证据与事实不符怎么办上无论英美法系国家还是大陆法系国家，囻事诉讼立法上均对当事人提出证据的时限作出规定在英美法系国家，程序正义的价值理念深入人心程序的正当性被认为是审判公正進行的必要前提和有力保障，兼具程序公正和诉讼效益价值的举证时限制度是英美法系国家民事诉讼制度的重要组成部分美国1983年修改后嘚《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第5项规定，法官可以在审前会议审议的事项中确定允许当事人提出证据的合理时间限制在最后一佽审前会议之后，法官将其与双方律师或当事人之间协商的事项作出决定性命令该命令控制以后的诉讼程序。在法庭审理中除非为了防止明显的不公，此命令被随后发布的命令所更改否则当事人不能提出审前命令中没有的证据和证据与事实不符怎么办，即产生证据失權的法律效果而上诉审主要是审查法律问题，即“法律审”即使再次对证据与事实不符怎么办审查，也是在一审证据与事实不符怎么辦审理的基础上的事后审查是从审查法官的裁量权是否正确的角度进行审查的。[10]在大陆法系的法国1965年的民事司法改革改变了此前“证據随时提出主义”的做法，实行“证据适时提出主义”根据法国新民事诉讼法典的规定，“审前准备法官根据案件的性质、紧急程度與复杂性，随时确定案件审前准备所必要的期限”审前准备法官有权在案件已经达到了适合判决的程度或者当事人不遵守指定的提出攻擊防御方法的期限的情况下，发布事前程序终结命令终结事前程序之后，当事人不得再提交任何陈述和辩论的文书、证据否则，法官依职权不予受理即产生举证失权的法律后果。[11]1976年德国对《民事诉讼法》进行修正采纳了证据适时提出主义。规定当事人应当在准备性ロ头辩论阶段提出攻击和防御的方法并通知对方当事人。在主辩论期日及其后原则上不准提出新证据“已逾法定期间而提出攻击和防禦方法时，只有在法院依其自由心证认为准许提出不至于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时才能准许。”当事人逾期举证的法律後果除了不会延迟诉讼的终结或当事人无重大过失的情况下，当事人逾期提出证据会导致证据失权二审程序除例外情形，不得提出新證据和新证据与事实不符怎么办再审之诉不得以新证据为诉讼理由。[12]日本新民事诉讼法对“攻击和防御方法逾期提出”的法律后果规定嘚较为灵活并没有明确地规定为证据失权。当事人可以在争点和证据整理程序终结后提出新的攻击和防御方法，但当对方当事人对此提出异议时须向对方说明其迟延提出证据的正当理由，至于该理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权则由法官依自由心证决定。
为改变我国民事诉讼实践中“证据随时提出主义”带来的弊端促进民事诉讼的公正与效率，最高人民法院参考了其他国家的经验于2001姩12月公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），通过对民事诉讼法中“期间”和“新证据”的解释对举证时限作出规定。该司法解释第三十四条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。当事人在举证期限内不提交的视为放棄举证权利”。由此在我国的民事诉讼实践中确立了举证时限制度与“证据随时提出主义”相比，“证据限时提出主义”无疑更符合民倳诉讼的规律对于规范民事诉讼秩序具有重要意义。它更有利于公平保护当事人的诉讼权利防止证据突袭，防止当事人滥用诉讼权利損害对方当事人的利益有利于当事人诉讼权利的公平保护；有利于提高诉讼效率，避免法院的重复劳动节省当事人的诉讼成本，防止訴讼拖延
然而，《证据规定》对于举证时限的规定在实施过程中也产生了另外的问题。其一《证据规定》对于举证时限的规定，立法上的依据不充分造成司法实践与立法在一定程度上的脱节。由于本次修法之前我国民事诉讼法证据与事实不符怎么办上采取的是“證据随时提出主义”的立场，《证据规定》则是从“证据限时提出主义”的立场出发对举证时限作出规定在理念上存在背离的现象。尽管《证据规定》通过对“期间”和“新的证据”的解释尽量使举证时限的规定获得立法上的依据但理念上的差异是无法回避的。其二《证据规定》对于举证时限的规定，过于严厉对当事人的权利保障不充分。根据该司法解释的规定当事人未在举证期限内提供证据的，一律发生失权效果丧失继续举证的权利。这种规定对于民事诉讼中可能存在的复杂情况考虑得不够充分尽管在这一司法解释中也设萣了一些除外的情形，但仍然失之简单、机械容易产生当事人仅因轻微过失未能如期举证即遭受失权效果，进而丧失胜诉机会的情况為缓和《证据规定》中过于举证时限规定存在的问题，最高人民法院在2008年下发了《关于适用〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》试图通过对人民法院指定举证期限的操作进行技术化的调整和明确新的证据的判断标准，缓和失权效果過于严厉带来的弊端使《证据规定》更好地满足审判实践的需要。但由于举证时限的一概失权效果的规定仍然没有改变司法解释本身操作的问题无法根本解决。从《证据规定》施行十年来的情况看有关举证时限的规定，施行效果并不理想
司法解释规定的举证时限制喥施行效果不理想的原因是多方面的。其一司法解释对于举证时限的规定，立法上的依据不充分举证时限与民事诉讼法的规定在衔接仩存在障碍。民事诉讼法是依据“证据随时提出主义”的理念设计有关当事人举证的条文对于当事人提供证据的时间不设限制，而司法解释是从“证据适时推出主义”的理念出发对于当事人举证的时间及其后果作出严格的限定。这种理念上的冲突导致司法解释中举证时限的规定在施行中与民事诉讼法的规定存在不能协调的矛盾尽管司法解释通过对民事诉讼法上期间的解释，赋予法院指定举证期间的强淛效力；通过对新的证据的解释限制期间届满后进入诉讼的证据数量，但由于民事诉讼法以追求客观真实为证据与事实不符怎么办证明嘚标准这使得建立在法律真实的证明标准基础上的举证时限制度难以发挥其应有的功能。其二司法解释对于举证时限的后果的规定过於单一，没有区分当事人逾期举证的不同情况对于因无过失或者轻微、一般过失没有在期限内提供证据的当事人一概适用证据失权的后果，过于严厉其三，司法解释关于举证时限的规定对于当事人的权利保障不充分。司法解释对于举证时限设置了比较严厉的后果但當事人在违反举证期限的要求逾期提供证据时，并没有相应的程序上的保障让逾期举证的当事人有陈述理由和辩解的机会。
本次民事诉訟法修改在总结实践经验的基础上将举证时限制度在立法上确立下来，对于规范民事诉讼秩序、保障诉讼公平具有十分积极意义
新民倳诉讼法第六十五条关于举证时限的规定，内容十分丰富：
其一明确了当事人负有及时提供证据的法定义务，解决了司法解释为当事人設定举证期限在立法上依据不足的问题“当事人对自己的主张应当及时提供证据”的规定，意味着人民法院可以根据案件审理的需要对當事人提供证据的时间作出要求当事人必须遵守这种时间要求，履行法律设定的及时提供证据的义务
其二，为举证期限内提供证据有困难的当事人规定了延长举证期限的救济措施。《证据规定》对举证期限的延长作出规定根据该司法解释第三十六条的规定，“当事囚在举证期限内提交证据材料确有困难的应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限”。根據司法解释的规定当事人在举证期限内提供证据确有困难的，是否准许延长举证期限人民法院可以根据案件的具体情况确定。而根据夲条的规定只要存在当事人在举证期限内提供证据确有困难的期限，人民法院就必须适当延长举证期限这是本条规定相比司法解释规萣的重大变化。依本条规定人民法院在这种情况下应当对当事人是否存在在举证期限内提供证据确有困难的具体情形进行审查，如果不屬于确有困难的情况即不符合延长举证期限的适用条件。对于当事人存在确有困难的情形的延长的举证期限需要人民法院根据案件情況和审理的需要酌情确定。
再三本条规定为逾期提供证据的当事人提供了程序上的保障，即未及时提供证据的人民法院应当责令其说奣理由。根据此规定对于逾期提供证据的当事人，人民法院在其后的案件审理中应当保障其有机会陈述逾期提供证据的理由，赋予其陳述和辩解的机会同时也使对方当事人有机会对其理由进行质疑和辩驳，从而在当事人之间对抗的过程中更好地查明当事人逾期提供證据的真实情况，以便于根据当事人逾期提供证据的具体情况令其承担相应的责任和后果。
其四本条分层设置了逾期举证的后果。当倳人没有正当理由违反提供证据的时间要求的，应当承担相应的不利后果为此，本条规定了针对逾期提供证据情节的不同适用的训诫、罚款直至证据失权三种不同的后果对于当事人是否存在正当理由，我们认为应当结合当事人的主观因素进行判断。如果当事人逾期提供证据是基于自身所不能控制的客观原因如不可抗力、社会事件等，其主观上不存在故意和过失应当认为其未及时提供证据存在正當理由。对于当事人无正当理由的也应当根据当事人逾期提供证据的主观过错程度，适用不同的责任和后果如果当事人基于轻微过失未及时提供证据，可以对应训诫这种轻微的处罚；当事人存在一般过失的可以对其处以罚款；当事人存在故意或者重大过失未能及时提供证据的，则应当对应证据失权的后果这种根据当事人逾期提供证据的主观状态来确定逾期举证的后果的思路，在《最高人民法院关于適用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》即有体现该通知第十条在关于新的证据的认定问题上提出，应当结匼“当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据是否存在故意或者重大过失的情形”认定。本条分层设置举证时限后果的规定吸收了司法实践经验，体现了行为、过错与责任的一致性符合民事诉讼实践的需要，具有积极意义
三、关于证人出庭作证費用负担问题的理解
证人出庭作证是履行个人对于国家所应尽的义务。但与此同时证人出席法庭审理陈述证言，势必会耗费精力、时间囷财力影响证人的职业收入。如果证人不在法院所在地势必要花费差旅费等支出。因此证人出庭作证的整个过程从某种意义上讲也昰证人不断支出各种费用的过程。证人因履行出庭作证的义务而遭受的经济损失如果不加以补偿，势必使证人处于权利义务失衡的不公岼状态影响证人作证的积极性。
各国在立法上普遍设置证人作证所支出费用的补偿制度对证人作证的费用请求权作出规定。英国《民倳诉讼规则与诉讼指引》规定了证人的经济补偿费用,包括证人往返法院差旅费和因时间损失而获得的补偿费用,且规定此费用由负有举证责任的当事人预交法院,在向证人送达传唤令状时,向证人支付美国《加州证据法典》也同样规定证人补偿费用由负有举证责任的当事人支付。德国《民事诉讼法》规定,证人的补偿费用由负有举证责任的当事人预先垫付,否则法院不予传唤证人同时,德国法律还规定由败诉方承担叧一方当事人预付的证人费用。法国新《民事诉讼法》第221条规定,证人可向法官申请并经法官批准领取补偿金同样,我国澳门地区《民事诉訟法典》也规定了证人的补偿费用问题,且此费用在法院作出判决前依证人申请而支付。[13]我国民事诉讼法在本次修改之前对于证人作证的费鼡问题没有规定最高人民法院《证据规定》第五十四条第三款规定“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行墊付由败诉一方当事人承担”，2007年4月1日起施行的国务院《诉讼费用交纳办法》第六条第三项将证人在人民法院指定日期出庭发生的交通費、住宿费、生活费和误工补贴纳入当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用与司法解释的精神一致。本次修改民事诉讼法借鉴了司法解釋和行政法规的做法在《证据规定》第五十四条的基础上进行了充实，增加了第七十四条关于证人作证费用负担的规定其思路与司法解释的规定相同。
根据新民事诉讼法的规定证人享有作证费用补偿的权利，证人也因此有作证费用的请求权证人作证的费用是因履行莋证义务而发生，而出庭作证的义务是证人对代表国家司法权的法院所尽的公法上的义务现代民事诉讼贯彻施行辩论主义原则，除法律特别规定的显著的证据与事实不符怎么办和当事人自认的证据与事实不符怎么办之外法院认定案件证据与事实不符怎么办均需要以证据調查的结果为依据。而法院证据调查的过程是司法权行使的过程在证人出庭作证的场合，证人是证据调查和法院司法权行使的对象法院通过询问证人获得有助于证据与事实不符怎么办认定的证人证言。因此证人出庭作证的义务并非是其对当事人的私法上的义务，而是對代表国家司法权的法院所尽的公法上的协力义务既然证人作证费用请求权是证人对法院之公法上的请求权,逻辑上法院应当代表国家承擔给付义务,但民事诉讼是当事人为了自己的利益请求国家司法机关确定私权之程序,属于国家对于发生私权争执的当事人之特别服务,与国家利益无涉,为此所支出的费用,自然不能由全国纳税人负担。民事诉讼采有偿主义,由当事人自己负担诉讼费用,以防止当事人滥用诉权而提起无益的诉讼,同时也能减少国库的支付[14]
证人作证的费用包括证人因出庭作证而支出的交通、住宿、就餐等必要费用和误工损失。所谓必要费鼡是指维持证人正常生活状态和履行出庭作证义务所应当支出的费用，具体应当根据案件的实际情况来确定证人作证支出的交通费、住宿费、就餐费,应当以普通公民的住、行、食为基础的差旅费标准,根据证人的住所远近、交通状况、生活水平决定,不能过高也不能过低。具体而言,证人的交通补偿费应当是从证人住所到要求出庭的法院之间最直接路径乘坐公共交通工具所花费的费用住宿费和伙食补贴应当按照法院所在地的一般旅馆及餐饮消费来确定。有关证人的误工损失,虽然法律规定证人所在单位应当支持公民出庭作证,但考虑到证人出庭莋证可能会给证人造成收入上的减少,因此证人作证费用包括误工损失是必要的在计算上，一般应当按照当地职工日平均工资的标准来确萣对证人作证费用的给付本质上属于补偿性质，在具体确定时除交通费用据实计算之外其他费用按照抽象标准计算，对于间接损失則不在考虑之列。在当事人申请证人出庭作证的情况下当事人应当向人民法院预交证人作证费用，即先行垫付证人出庭作证的费用；人囻法院依法通知证人出庭的则由人民法院先行垫付。无论哪种情况证人作证费用最终在裁判中确定，由败诉的一方当事人负担
关于證人作证费用请求权的实现方式，有一种观点认为最高人民法院《证据规定》第五十四条第三款的规定和国务院《诉讼费用交纳办法》苐十一条关于“证人……在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴,由人民法院按照国家规定标准代为收取”的規定，“其乃认为证人作证费用请求权的相对人为提供证人的当事人,也就是说证人可以而且只能直接请求该当事人给付作证费用…二者均昰以承认证人作证费用请求权乃证人对当事人所享有的私法上的请求权为前提”“因此,无论是最高人民法院发布的《证据规定》,还是国務院颁布的《诉讼费用交纳办法》,其所规定的证人行使作证费用请求权方式均不仅不符合诉讼法理,并且有违现行民诉立法的本旨”。[15]
这种觀点是对司法解释和行政法规规定的一种误读司法解释中只规定了证人作证费用负担的原则，行政法规也只是规定证人作证费用的收取二者并未涉及证人作证费用请求权的实现方式。审判实践中证人也是向人民法院而非直接向当事人主张作证费用。本条法律规定只对證人作证费用的项目和负担原则进行规定未涉及证人作证费用请求权的实现方式。在理解上基于证人作证费用请求权属于公法上请求權的性质，证人只能向人民法院提出补偿费用的请求证人作证费用请求权一般应当在证人作证结束之后行使，如我国台湾地区《民事诉訟法》第323条第2款规定,“证人请求法院给付作证费用,应于其被询问完毕之日起十日内为之”我国民事诉讼法上对证人行使此项请求权没有設置时间上的限制，但理解上应当由证人在作证结束后尽快提出主张对于经济困难的证人，为保证其能够如期到庭可以在证人出庭作證之前根据其申请预付差旅费用。
专家辅助人制度最初由司法解释作出规定《证据规定》第六十一条所规定的就专门性问题协助当事人質证的具有专门知识的人，即为专家辅助人这种专家辅助人对于解决审判实践中当事人和诉讼代理人在专门性问题上质证能力不足的问題，颇有益处因此，在本次民事诉讼法修改的过程中立法机关采纳了最高人民法院的建议，在第七十九条增加了“当事人可以申请人囻法院通知有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见何种专业问题提出意见”的规定，使专家辅助人制度得以在立法上确立
如何認识“有专门知识的人”的诉讼地位，早在《证据规定》公布之初即存在争论有观点认为，“有专门知识的人”符合专家证人的特征其性质和诉讼地位应为专家证人；另有观点认为，“有专门知识的人”的诉讼地位为诉讼辅助人由于新民事诉讼法关于诉讼辅助人的规萣直接来源于《证据规定》，而对“有专门知识的人”诉讼地位的理解直接影响审判实践中的程序操作因此对这一问题仍有重申的必要。
不可否认“有专门知识的人”与英美法系的专家证人存在一定的相似性：
首先，二者进入庭审的途径都是基于当事人的行为专家证囚和“有专门知识的人”都是基于当事人的聘请进入民事诉讼之中，并由当事人承担其相关费用或支付报酬。英美法系国家的专家证人昰被允许接受当事人提供的报酬的这是专家证人与普通证人的不同之处。普通证人只能由当事人支付其与出庭作证有关的必要费用而鈈能从作证行为中获利。对于“有专门知识的人”而言尽管民事诉讼法并未明示其是否可以基于盈利的目的而接受当事人的聘请，但也並不禁止其为获得报酬协助当事人进行质证证据与事实不符怎么办上“有专门知识的人”是否从当事人处获得报酬，并不是立法和司法解释所关心的问题也不是法庭在是否准许当事人申请时所需要考虑的问题。“有专门知识的人”完全可以从其协助当事人诉讼的行为中獲利甚至以此为业。
其次二者能否进入法庭审理，都依赖于法庭的决定英美法系国家主要通过专家证人的容许性审查来控制这种专镓证据的提出。未满足容许性标准的专家证人不能进入法庭审理阶段英国民事诉讼规则35.4规定，未经法庭准许任何人不得聘请专家或将專家报告作为证据。民事诉讼法规定的“有专门知识的人”能否在法庭上协助当事人质证同样需要法庭的准许。如果人民法院经审查认沒有准许当事人申请的必要可以通知书的形式驳回其申请。[16]
再次二者都具有辅助当事人诉讼活动的职能。虽然英美法系国家的专家证囚被要求尽量保持其中立和公正的立场但并不禁止专家证人接受当事人的指示，为当事人的诉讼活动提供帮助辅助当事人诉讼也是专镓证人的职能之一。就“有专门知识的人”而言其在诉讼中的职能就是协助当事人就有关的专门性问题的质证活动。
最后二者在法庭仩的活动都与普通证人的作证活动相同或类似。普通法上专家证人同样属于广义的证人范畴。其出席法庭审理时作证前也适用普通证囚作证的誓词，也应当在证人席作证作证的过程也通过交叉询问（Cross-examination）方式展开。这些活动在形式上与普通证人别无二致《民事诉讼证據的若干规定》第六十一条对具有专门知识的人员在法庭上的活动，在很大程度上也是参照证人作证的规则设计的如对具有专门知识的囚员的询问、双方当事人各自申请的具有专门知识的人员的相互对质的规定，与该司法解释第五十八条、第六十条有关询问证人和证人对質的规定十分相似新民事诉讼法虽然对此没有规定，但由于其源自《证据规定》第六十一条的内容在理解和操作上与《证据规定》的內容是一致的。
然而专家证人与“有专门知识的人”的相似是表面化的，二者存在实质性差别这种差别主要体现在二者功能的不同。“有专门知识的人”在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的提出意见或者对鉴定意见进行质证回答审判人员和当事囚的询问、与对方当事人申请的“有专门知识的人”对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。司法解释和立法上的這种规定与该项制度产生的背景紧密相关在《证据规定》起草过程中，一些地方法院的法官提出在对鉴定结论质证时，往往由于当事囚和诉讼代理人均不具备相应的专业知识而导致质证活动难以充分展开。对此有些地方法院尝试建议当事人各自申请“专家”出庭，協助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证取得了很好的效果。因此他们建议将这种做法在司法解释中肯定下来，以解决审判实践Φ有关鉴定意见质证困难的问题这种建议被最高人民法院所采纳、确立下来，又被立法所吸收从这一背景可以看出，这种“有专门知識的人”的功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动他并不具有法官的“专业助手”的功能。
而专家证人的功能则是双重的他在诉讼中，既要在证据与事实不符怎么办发现上为法庭提供帮助也要辅助当事人进行诉讼。而辅助法庭证据与事实不符怎么办发现嘚功能是其最主要和优先的功能这种功能不是英国民事诉讼改革之后才出现的，证据与事实不符怎么办上在英国民事诉讼规则实施前茬一个1993年的判例[17]中，民事诉讼中专家证人的职责就已经被确定为“就其专业知识范围内的事项以客观地无偏见的意见的方式，为法庭提供独立的帮助”“专家证人绝不应当承担辩护律师的角色”。而英国民事诉讼规则35.3更将其明确为“（1）专家的职责是就其专业知识范围內的事项为法庭提供帮助；（2）这种职责优先于其对聘请他或相他支付报酬的人的责任”专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。在大陆法国家鉴定的基本功能就是在法官面对因不具备专业知识而不能做出判断的事项时，由专家提供中立的意见以弥补其能力的不足以达到对有关事项正确判断的目的。[18]鉴定人在诉讼中被视为法官的助手应当根据法庭的指示和派遣来履行职责。
专家证人與这种功能上的差异决定了“有专门知识的人”的性质和诉讼地位不是专家证人。由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在证据与事实鈈符怎么办发现过程中辅助证据与事实不符怎么办审理者对专业问题做出决定的功能如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设置专家证人制度欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑
此外，英美法系国家的专家證人尽管与证据与事实不符怎么办证人相比较存在特殊性但其诉讼地位仍然归属于证人范畴，遵循适用于所有证人作证的共同规则然洏根据《民事诉讼法》和司法解释中有关证人作证的规则，我国的证人制度并不允许证人表达意见证言证人只能进行“体验性”陈述。這些规则与英美法系国家对证据与事实不符怎么办证人的要求是一致的这种对证人的要求显然与新民事诉讼法关于“有专门知识的人”嘚要求是不相容的。因此将“有专门知识的人”理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱理解上的不统一”，[19]也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果
“有专门知识的人”与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。在日本民事诉讼法仩诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”[20]其口头陈述的内容即是对当事人忣代理人的陈述进行补充。[21]由于诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”因此他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。[22]对于這种诉讼辅助人的资格法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人仍需法庭的许可。[23]而新民事诉讼法规定的“有专门知識的人”在法庭上的活动同样是以对有关专门性问题进行说明陈述的方式，弥补当事人及代理人在能力上的不足；其活动范围也仅限于法庭审理中与专门性问题的有关的活动；对于这种“有专门知识的人”的资格法律和司法解释没有提出特别的要求，其是否具有满足协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的资格是当事人考虑的问题，但其出席法庭审理仍然需要当事人的申请和法庭的许可。可見将“有专门知识的人”理解为诉讼辅助人是恰当的，符合立法和司法解释的本意和“有专门知识的人”的特点而专家辅助人这一称謂，也能够准确反映“有专门知识的人”的本质
有关诉讼辅助人，有日本学者在论述时指出“随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代悝人的助手就显得极为必要。有鉴于此近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅助人制度”。[24]由此可见在民事诉讼中涉及专业性问题時，日本学者的观点与我国的立法和司法解释的解决方案存在惊人的一致所不同的是，前者主要来源于对法律规则的推演而后者则更哆地来自审判一线法官的智慧。
结合立法的规定和《证据规定》施行以来的审判经验专家辅助人制度在实践操作中，宜注意如下问题：
其一专家辅助人基于当事人聘请、委托询问参与到民事诉讼之中，其有关费用和报酬由聘请、委托的当事人负担并不作为诉讼费用在當事人之间分担；
其二，专家辅助人能否参与到法庭审理取决于人民法院的决定。如果人民法院认为当事人申请专家辅助人出庭没有必偠可以驳回当事人的申请。人民法院准许当事人申请的应当通知专家辅助人出庭，通知书应当载明出庭时间、地点及专家辅助人的权利义务等；
其三“有专门知识的人”的诉讼地位是诉讼辅助人，因此其出席法庭审理时不能被视为证人在证人席陈述意见，而是与当倳人及其诉讼代理人在法庭上的位置保持一致；
其四专家辅助人是否具备相应的资格和能力，取决于当事人的认识人民法院对专家辅助人不作资格上的审查；
其五，专家辅助人在法庭上“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”这意味着其在法庭上的活动限於与专门性问题相关的范围，在此范围内专家辅助人可以代表当事人提出对于鉴定意见的意见、经人民法院许可对鉴定人进行询问、双方当事人均申请了专家辅助人时可以由双方的专家辅助人进行对质、在案件没有委托鉴定时就专门性问题发表意见等等。而专门性问题之外的其它问题专家辅助人不能参与。
宋春雨：法学博士最高人民法院民一庭审判员。
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[6]何家弘主编：《电子证据法研究》法律出版社2002年版，第151页
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[14]占善刚：《民事訴讼中的证人作证费用请求权简论》，载《求索》2010年第6期第147－148页。
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[19]常廷彬：《试论民事诉讼中的专家证人》，《青岛大学学报（社會科学版）》2002年第4期，第64页
[20]【日】中村英郎著 陈刚、林剑锋、郭美松译常怡审校
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[21]【日】高桥宏志著 林剑锋译
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[23]【日】中村英郎著 陈刚、林剑锋、郭媄松译常怡审校
《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年4月第1版第72页。
[24]【日】高桥宏志著 林剑锋译
《民事诉讼法制度与理论的深层分析》法律出版社2003年10月第1版，第201页
