宪法与法律――读戴雪《英宪之法的研究导论》-中国法律信息网
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宪法与法律――读戴雪《英宪之法的研究导论》
&&龚祥瑞 &
日 17时28分&
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　　迄今为止，研究英国宪法的法学专著已经不少。但不论从何种标准去评判鉴别，戴雪的代表作《英宪之法的研究导论》（Introduction to the Study of the Study of the Law of the Constitution）总会被列入最有权威的书目之中。这部著作正如其中译版《英宪精义》所反映的那样，既阐述了英国宪法的理论，也表达了戴雪深邃的法律思想和政治信念。虽然戴雪和他所生活的那个时代早已消逝，但是他的影响却从未中断。《英宪精义》一直保持着它的旺盛的生命力，深深地影响着后人尤其是治宪法的学者。　　尽管身为法学权威，戴雪的宪法观点也有不少是片面的，有的甚至被人认为是错误的。正因为真知灼见与偏见错误并存，所以批判与继承才成为学术研究缺一不可的前提，这是包括法学在内所有学科领域的共同要求，戴雪的某些片面观点和错误观点是其后继者提出的，但是这些后继者的精神也是曾经毫不逊色地表现在戴雪本人的身上，他正是以这种批判与继承的精神来对待前人的研究成果的。因此，读戴雪的书，自当着重学习他的治学方法――理论联系实践论证法理的技巧及其不断更新知识的求实精神。　　戴雪的学术生涯和他的时代　　戴雪（A．V．Dicey）1835年生于英格兰，早年就读于牛津大学，专攻古典作品，后执教于著名的三一学院，曾以《论枢密院》一文而获得阿洛德奖，1863年任出庭律师，1870年、1879年相继出版《论当事人起诉权的规则》与《户籍法》两书。这两本书的出版，使他得以于年荣任牛津大学“维尼里安英国法讲座教授”（Vinerian Professorship on English Law），以后一直到1913年继续在牛津执教授“国际私法”。1922年戴雪去世，终年87岁。　　在任“维尼里安讲座教授”期间，他曾先后出版了三部有持久价值的专著：《英宪之法的研究导言》、《英国法与其他国家法律冲突对照摘要》以及《论英国十九世纪法律与舆论之间的关系》（以1898年在哈佛大学的讲稿为基础）。　　此外，戴雪在政治生活中也有突出的表现。为了反对爱尔兰自治法案的通过，他曾发表大量的论著，产生了广泛的影响。晚年，他曾与莱特（R?s?Rait）合著《关于英国与苏格兰联合问题的思考》，二人同声辩称“英苏联合”是英国政治家的杰作。　　十九世纪后半期是大英帝国的鼎盛时期，也是没落的个人主义、自由主义和新兴的集体主义、社会主义在文化领域内直接搏斗、新旧交替的年代。作为一个处于两个世纪交叉点上的法学家，戴雪的著作反映了英国社会从个人主义向集体主义渐进演变的历史轨迹，对二十世纪英国法学尤其是宪法学产生过深远影响。在两种思潮的交锋中，戴雪明显地站在民主个人主义一边，这就难免要遭到以詹宁斯为代表的工党思想家们的挑战。然而，有趣的是，这种挑战不仅无损于戴雪的名声，相反，他的名声比他在世的年代里还要大。这是因为这两派思潮（个人主义与集体主义）的较量如同余弦函数曲线一般时起时伏，迄今也还没有人能够作出定论。　　然而，从十九世纪中期个人主义与自由主义为基础的戴雪宪法观在发展中国家跟它在其本国相比，若不是更受重视，就是更遭反对，因而也就成为我国宪法学界理论问题讨论研究的焦点了。　　既然处在这样一个新旧思想交替的年代，作为学者的戴雪，其历史职责自然是力图解释法律与舆论即史与论之间的关系，起着承上启下的作用。其治学的方法也只能是详尽地阅读法律文件、司法判例以及对当时法学思想产生过重大影响的政治学、法学著述，从公认的事实出发，得出正确的结论。这一任务的艰巨性，用他自己的话来说，也就是“了解已逝的年代的社会和知识气氛的困难”――他说――“白芝浩曾以无比的洞察力分析了维多利亚女王中期的英宪原理及其运行机制，但他在1872年也未能预见到后来充分发展起来的，在罗威尔的大作《英国政府》中作了充分描述的政党制度，那么还有什么人能对现行的英国立法与舆论进行批评而不归于失败的呢！”这是说，戴雪的理论研究与其说是历史的，不如说是分析的。可以从他的《英国法律与舆论》一书中窥视出他所描述的时代背景的轮廓。　　一、十九世纪末叶的立法思想　　以十九世纪末的边沁自由主义和密尔的《论自由》（On Liberty）为代表，与二十世纪初期的立法思潮相对比，节录密尔的原文是最为直接了当的办法。　　密尔在1859年写道“本文的目标”，“是坚持一个非常简单的原理，就象据说的那样，通过强迫和控制的方法――姑且不问是以处罚的形式使用法律上的强制力，还是利用舆论的方式施加道义上的压力――进行与个人有关的社会问题的绝对统治，那种对个人行动自由得以进行干涉的原则只能以人类为之保证的唯一日的在于自我保护为限。权力对文明社会中任何一个成员能够违反其意志而正当地行使的唯一目的是阻碍他对别人的伤害。为了他自己不论是物质的还是精神的利益作为统治的正当理由，那是不够的。他不能正当地被迫去那样做或不准那样做，而仅仅是由于这样做对他较为有益，或由于那样做将使他更加幸福，或由于在其他人看来，这样做是明智的或者甚至是正确的。”　　密尔继续写道：“这样做都是向他提出告诫，或者同他讲道论理，或者说服他，或者恳求他应有良好的理由，但不是强迫他，或者如果他另有其他做法的话就必须有以任何害处相对等的正当理由。要说服这一点，要阻止他所想做的行为，必须是预计对其他另一人有害。在任何人的行为中对社会应负责的唯一部分是和他人有关的那部分。在仅仅有关他本人的那部分中，他的独立无疑是绝对的。有关他本人，有关他自己的身体和精神，个人是自我的统　　这“简单的原理”不仅代表着年轻的边沁派的意见，而且也被英国大多数自由主义者和很多自由保守派人普遍接受，并且成为维多利亚中期议会立法的指导思想。　　在1850年，密尔认为英国多少还有点保障个人自由权利的法例，他所攻击的对象不是英国的法例，而是英国当时的习惯和舆论。麦考莱就毫不掩饰地主张政府除了政治问题之外，其他的事则以少管为是，这是一种常识，即人人皆知的放任主义：凡是每个人自己能做的，国家就不必加以管制。例如，自由贸易不仅是唯一适合英国的政策，而且对于任何现代文明国家的利益来说，也是唯一合适的。国家规定工人的工资就象规定面包和衣服的价格一样，是一点用处也没有的。所谓“国富”，就是塞满人民的腰包。密尔《论自由》一书中所表述的思想，正是当时政客们的立法指导思想。　　在立法方面，与1859年的指导思想相反的就是1900年开始的日益走向集体主义思想。1897年的《初等教育法》、《工人报酬法》，1875年的《农业财产法》、《集约法》，以及1896年的一系列《工厂法》和《调解法》，说明自由主义在英国已经失去了它的魅力，从契约自由中可得到无限利益的信念也大大地失去了对多数人的感召力。到了1 900年，每个客观的观察者无不感到舆论界在给集体主义鼓劲加油，在世纪之交的前后十年，几乎所有法律都是直接来自集体主义的学说。最明显的事实就是“保护关税”政策取代了“自由贸易”政策，保护主义与社会主义成了法学上的同义词，这两者均信奉国家权力的增长对所有的人都有利，即使与个别公民的契约自由发生冲突。保护主义者和社会主义者一致否定了自由放任主义。可以说，到了1900年，自由放任学说已经失去了大众的信赖。　　二、二十世纪初期的集体主义法案　　在二十世纪初的头十三年里，议会通过了一系列集体主义运动的法案：1906年的《工业纠纷法》、《教育法》（供应膳食）以及确立最低工资的一系列法律；1908年的《养老金法》，《煤矿管制法》；年的《财政法》；1911年的《国民保险法》；1913年的《工会法》、《精神失调法》。这一系列法案的出台引发了许多问题，使人们依稀看到了法国行政法的影子。例如，因保险而产生的纠纷就难以由普通法院来解决，一则法院程序缓慢，远水救不了近火；二则费用又相对较高，当事人负担不起。但是，行政法却有两大缺点为英国法所不见：①行政法庭多多少少与政府存在某种联系，其裁定往往受到政治因素的影响；②行政官吏更不能象法官那样彻底独立。这两个缺点在《国民保险法》所设计的行政裁判法庭制度中明显地存在着，很难想象保险委员会或裁判的半司法裁定会不受政府的干预，对失业保险的决定难免产生政治上的误差。例如，得到国家的物质帮助，罢工工人就有和资方进行较量的有利条件。裁判法庭的成员也不容易作出不偏不倚的裁定。行政法庭总不是一个完全独立的裁判所。再比如，1909年法院判决工会不能将其会费用于政治的目的，然而，1913年的《工会法》却推翻了这一判决，使工会成为一个政治团体，甚至对不支持工会的候选人造谣诽谤可以不负法律责任。《最低工资法》也是和自由主义的信念相冲突的，这类立法在边沁派自由主义盛行的日子里是很难通过的。　　同意1870年《教育法》的英国人决不会同意供应膳食的1906年的《教育法》，因为在他们看来，做父亲的理应供子女上学并为其提供伙食。再如1913年的《精神失调法》，在1860年也许为类似边沁那样的法学家出于人道主义的考虑所欢迎，但是在国会里则肯定是通不过_的，因为它显然是侵犯了密尔《论自由》一书中所确认的“个人自由”。　　三、走向集体主义的原因　　自二十世纪初起，立法思想的主流迅猛地走向集体主义，其原因可以总结概括为以下几点：　　1．公私利益互相依赖　　密尔的“简单原理”假设在英法那样的文明国家里，个人行为可以严格地划分为有关个人利益的和有关国家、他人利益的，并且假设一般公民能自我理解，主要依靠其个人的行为，其行动的绝大部分应受他自己的意见和判断的指导，而不应受到具有法律效力的干涉。但是，自十九世纪中期以来，公私界限已渐趋模糊，要在群已之间划分界限已经成为一件难上加难的事了。特别是自法人或半法人出现以来，流通领域迅速朝着集体主义的方向发展，股份公司的兴起就是一个例证。此外，事实也证明，个人与国家之间的对立是很难消除的，现代社会的大规模罢工没有不影响社会或公共利益的。在这种情况下，应用密尔的“简单原理”已经不是一件容易的事了。一个不抱偏见的观察家有理由怀疑这种原理能否真正治理现代商业的复杂往来。人类的利益是互相依赖的，现在呈现在人们面前的群己关系是一幕多变的景象。　　2．集体主义以外的其他运动的影响正在不断的衰落中　　十九世纪的种种政治的、社会的甚至宗教的运动或信念，曾经一度掌握过政治家、爱国者、慈善家的思想，对二十世纪的英国人来说，已经失去了吸引力，这多半是由于社会主义思潮的兴起。旧制度即使在实践中取得了一些成就，对促进人类进步的热心人来说，也是令人失望的多，成功的少。　　3．一般人默认走向集体主义的创议　　自乔治三世到乔治五世的一百五十年间的改革和革命都没能达到预期的目的。1829年的宗解放，1832年的改革法，1845年自由贸易，1802年至二十世纪初叶的工厂法案，议会选举权的扩大，迄至1884年的最后发展均未能改变英国的现状。到处都是穷人，少数人的幸福被左邻右舍的贫穷和疾苦冲淡了。满足工资收入者大众最佳愿望的这种立法成了英国富有阶级的共识，这看上去与财产所有者的利益相冲突的新立法终于也得到了默认，可谓富人发现了某种不可名状的人性规律而被迫放弃了他们无法解释的自私本性。　　4．选举权在英国的扩大　　作为政体的民主政治本来与集体主义并无关系，但是议会选举权的扩大（）与公共生活现状相结合，终于加强了社会主义的影响。　　5．集体主义或社会主义在外国的传播　　澳大利亚、美国和法国所进行的社会主义立法与试验对集体主义在英国的成长也起了推波助澜的作用。　　6．工业的令人不满的状况和战争状态的存在　　二十多年来，令世界的工业状况不景气，劳资冲突也趋于短兵相接的程度。出路在哪里？贫穷阶层的人民到了十九世纪末都受过教育，他们自然要求国家干预，这种不满并非出于物质生活下降，事实是物质生活有了很大的提高，但贫富造成的不平之鸣则是压倒一切的。革命风暴的来临并非由于压迫的加剧，而是由于观念的变迁。　　四、二十世纪初期立法思潮的特点　　第一个特点是自由放任政策仍是有生机的信念。和抛弃不干涉主义同时并存的是不少的英国公民依然不相信国家干预政策。不论贫富，在大多数英国人心目中，边沁的自由主义和个人主义并没有销声匿迹，而是仍然具有一定的吸引力，解放个性，启迪思想、培育自助自立的信心，所有这些都早已成为英国人的传统美德了。　　第二个特点是民主主义与集体主义之间的不一致；民主主义是提倡个人自由、普通人当家作主，而集体主义则提倡专家政治或官僚行政。这两种理想虽然各有道理，但彼此发生对抗和冲突则只是迟早的问题。社会主义者相信专家，相信专门的知识，而民主主义者则相信普通人，相信常识。后者怀疑前者，认为专门知识还有其专断、孤立的缺点，改革很少来自职业界。社会主义是费钱的政策，税收成倍地增加，引起纳税人的不满，这也反映了民主主义与社会主义的冲突。　　戴雪生活的年代是十九世纪革命的年代，他的宪法论是对古典宪法的概括和总结。　　进入二十世纪后，国家的职能发生了显著的变化，宪法的天平也因此而开始倾斜了。在晚年，戴雪对此已经有所意识，但在他思维活跃的年代里却未能认识到这一点。所以其视野只能局限于十九世纪那已逝的年代。但是，这一代对下一代来说并不会完全消逝，它的影响绵延流长，特别是存一个渐进保守的民族那里，总是代代相传的。英宪的性质及其组成　　一、英国宪法的性质　　1．歌德派不胜枚举　　赞颂宪的人是不证枚举的。十七世纪有哈勒姆（Haliam），他在《中世纪》一书中宣称英宪是“人类历史上最美的奇迹”；十八世纪的乔治三世则称英宪为“人类最完备的体制”；法国人德?劳姆（de Lome）更是对英宪顶礼膜拜。给英宪以如此高的评价，这在以往的年代是不难理解的，因为当年的英国是第一个资本主义国家，也是世界上最发达的工业国，它曾统治着世界上六分之一的地方，它拥有财富、秩序和自由揉在一起的“三位一体”的优越感。所有这些英国人自称不是得于英伦三岛所依附的土壤，也不是得之于它在地球上所处的纬度，而是植根于英国人秉性中的守法精神以及盎格鲁一撒克逊（Anglo―Saxon）族那种私有的独立精神和勤劳品质，使其社会生产力大大超过了其他仍处在封建专政时期的所有各国。　　2．戴雪的治宪态度　　他说：“我们的态度是既不批判也不歌颂而是理解。一个以讲授宪法为职责的教授必须知道，作为一个社会的角色，要求于他的既不是一个宪法评论家，也不是一个宪法检讨者，更不是一个歌功颂德派，而仅仅是一个说明者。他的职责不是攻击宪法，也不是保卫宪法，而仅仅是分析指明其中的法则。”　　3．戴雪论英宪的特征　　英国宪法向来以神秘著称，因而戴雪作为一名宪法学家还是很羡慕如同美国那样有一部成文宪法，因为其中的条款是每一个公民都知道的，是每一个识字的人都能掌握的。不成文宪法却不然，不管它有多少优越性，对一个讲授者的任务来说，总是特别地艰巨。他曾拿美国的肯特（Kent），斯托里（Story）和自己作比较。他写道：“美国教授在讲学时，他清楚地知道什么是他的课题，用什么方式去进行讲解。宪法教学是该国法律科学体系中明确的一部分，它是在一部完整的文件中记录下来的。全世界的人都知道这一部称为《美利坚合众国宪法》的根本法，它是以一种和其他立法相区别的程序制定和修定的，因此它在美国成了一门独立的学科。它涉及立法、行政和司法，以及通过对它的修正案还涉及立法主权在哪里的问题。因此，肯特或斯托里清楚地知道他这一法律学科的性质和范围。他们的任务就象其他法律部门的学者一样，对宪法文本作出解释。他要遵循的是文法规则、普通法知识，美国传统对美宪的影响，以及司法判例所总结出来的原理原则。总之，他只要适用普通的法律方法就足够了。可是，英国宪法教授就没有这些方便了。他的地位完全不同，他没有成文的条款，他看不出宪法与其他法律之间的区别，甚至在法学权威著作中，连宪法性法律（Constitutional Law）一词也不存在。布莱克斯顿从未使用过这个词，他唯一的知识资源是靠象哈勒姆?弗里曼那样的历史学家的研究成果和哲学思想家、理论家的思考记录。所谓“宪法性法律”是一个迷宫，学人每每被它的虚构、国粹主义所困惑而百思不得其解。　　戴雪认为：“法律家的宪法观有形式主义的毛病，历史学家的宪法史则有罗列现象之嫌；政治理论家的著作的特点在于以宪法惯例泛论宪法的奥秘。但他们有一个共同点，即都不涉及宪法中的法律问题，白芝浩的《英国宪法》就是这样。《英国宪法》一书以明晰的逻辑性、丰富的创造性取胜，描述了议会政府制的真相。白芝浩是第一位用事实来说明内阁政府的性质以及内阁与君主、议会之间的关系的。我们从他那里学到了不少有价值的发现，但我们未能从这部宏著中获得法学家想要追求的东西――宪法的法理。自芝浩讨论的主要是政治理解或政治风尚，而不是法律规则。我们可称这类作者为传统主义者（Conventionalist）。他们的研究成果不少是伟大的和有影响力的，但毕竟不是法院经常辩论的问题。假如说，首相出于现实政治的需要（使被否决的立法案得以通过）加封了五百名贵族院议员，高等法院的大法官庭（Chancery Division）是不会发出“禁令”（Injunction）去加以干预的。如果未得下院多数的信任，首相不愿引咎辞职，高等法院的王座庭（King，s Bench Division）自然不会发出“令状”（quo warrant）确认他违宪，这些问题都是涉及政治见解的，凭议员的智慧和政治理论家的思辩去探讨，法院是不会过问的，严格地说，这些问题也不是法律学家的课程。”　　还有一点应该指出，白芝浩以惯例（政治实践）来说明英宪的奥秘，但他并未说明惯例是怎样实施生效的，因此，在这个问题上，戴雪确实比白芝浩前进了一步。　　二、英国宪法的组成　　（一）问题的提出　　戴雪认为英国宪法的内容可分成宪法的法律和宪法的惯例两类。于此，他提出一个尖锐的问题：宪法算不算法律？　　所谓“宪法”实际上可能是纵的历史与横的习惯交叉的结合，严格地说不能称之为“法”或“律”。法是法学院系所教所学的明确无疑的法律规则。从前德?托克维尔曾说过，“英国没有宪法”，他的话是否正确呢？法学家是否可以弃而不述英国宪法呢？照托克维尔的理解，英宪中的一半可以归史学家去论述，属于历史范畴；另一半属于惯例，它论证法的成长，理应属于法学范畴，但又因习惯是属于法学的例外部分或法学的外围部分，就象国际法一样，实非真正的即可预见的法律规则。因此，有人认为称之为“宪法”乃是对“法”这个名词的误用。　　1．英国宪法的范围　　可是，戴雪对英宪作了一个与上述历史学家和哲学思想家相反的分析。他说：什么是宪法？凡是直接影响划分国家主权行使的规则，即是英国所谓的“宪法”。它与其他法律的区别仅在于它的内涵更为重大，它包括：一切有关主权各组成部分的规则，一切有关这些组成部分（国王、上下两院与法院）彼此间的关系的规则，或有关主权行使方式的规则，有关王权继承顺序、首相特权、立法机关组织形式及其选举的规则，以及一切涉及各部部长――他们的职责、职权范围的规则、一切有关国家主权统辖的领土疆界和属民或公民的资格的规则等等。　　这里使用的名词是规则（rules），而不是法律（laws）。规则一词有其特定的意义，含义较法律一词广泛，它包括两类性质完全不同的原则或准则。宪法内涵的规则可分为两类，一类是严格的，谓之“法”的东西（成文的或不成文的）：或指议会通过的法律条款（statutes），或来自传统、习惯、经法官制定的规则，即普通法（Common Law），均起由法院实施。这些规则构成严格意义上的宪法性法律（Constitutional law）。为了区别清楚见，不妨称之为“关于宪法的法律”（the law of the Constitution）或关于一国体制的J法律。另一类不是法律而是习惯或惯例，来之于理解、实践、习俗的规则，尽管这些规则也规范着主权各组成部分的行为，各部各官员的活动应遵循的准则，但实际上这些规则并不是真正的法律，因为它们不是由法院来实施的。为了区别清楚起见，这部分宪法规则不妨称之为“宪法惯例”或“宪法道德”（Constitutional Morality）。　　宪法在内容上包含两个组成部分：一个叫做“the law of the Constitution”，即关于宪法的法律或宪法件法律或国家体制的法律，另一个叫做“宪法惯例”（the Conventions of the Constitution），包括政治生活准则或从政者的习惯，但不是严格的所谓“法律”。　　以上两类可用例子来分别加以说明　　关于“宪法性法律”的实例：　　“国王不能为非”（The King can do no wrong）　　这项规则在1945年以前，曾经被法院解释为“国王不能被诉”，“国王以及代表国王的机关和官员所作的任何行为不负法律责任。”假如乔治六世用手枪打死张伯伦首相，英国法院是不会审理这个案件的；老百姓不能就代表国王的机关的命令向法院提出申诉。这项原则在适用时是一条法律，也是一条宪法性法律，虽然不是一条成文的法律。　　“国家行政机关”（Grown）无处理服从法律的义务之权。（There is no power in the Crown to dispense with the obligation to obey a law）这一否定规定早已写入《权利法案》，故是成文的法律。　　“凡国家行政机关的行为总有人承担法律责任”（Some person is legally responsible for every act done by the Crown）。这项规则意味着大臣的副看，大臣对所副署的行为负法律责任。这是一条法律规则，但不是成文的法律。　　其他如个人权利与自由――集会自由以及其他权利和自由是有关法律之重要组成部分，其中绝大部分是“法治”的产物，然而恰恰也是由法院贯彻实施的严格意义的法律。　　关于宪法惯例的实例，如：　　国王对议会两院通过的任何法案必须表示同意（The king must assent to any bill passed by the two houses of Parliament）。　　贵族院无权创议财政案（the House of Lord does not originate any money bill）。这项惯例后来写入1911年的《议会法》。　　上议院作为上诉法庭时，仅法律贵族（law lords）能参加审判活动。　　大臣在不能控制下院多数时必须辞职以谢国人。　　这些惯例各不相同，但有一个共同性质，即如果被违反了，不会引起任何人向法院起诉；称之为“惯例”，意味着其重要性不亚于严格的法律规则，尽管不被法院所承认并加以执行。　　以上两类规则在严格的法律意义上有着性质的区别。它们的区别不是成文与不成文的形式区别。例如《权利法案》（Bill of Rights）、《继承法》（the Act of Settlement）。《人身保护法》（the Habeas Corpus Acts）都是成文的法律，也是立法的结果，但也有许多英宪律例，虽非成文的、非立法的结果，而是普通法，即法官造的判例法，只是后来经由议会通过才成为成文的法律，在未经通过之前的判例法是不成文的法律。　　惯例即可以是成文的，也可以是不成文的。所谓“不成文”是不见之于正式文书，当然是可以用文字写录下来的。例如议会程序便是大量记录有案的得以印刷成文作为立法程序依据的规则。成文法与不成文法的区别是明显的，但二者并不等于宪法法律与宪法惯例的区别。　　还有一点必须指出：在成文宪法的美国，也有宪法惯例，这类规则比人们想象的要多得多。然而，这些惯例不被法院所执行，可是实际上却有近乎法律的效力。例如，总统任期四年，连任不得超过一次，这是自华盛顿以来的惯例。格兰特将军（General Grant）就没有做第三任总统。F．D．罗斯福曾有连任两次即将三任的可能，这样才把这一惯例制定为一项宪法修正案，成为宪法法律。又如总统选举的实际做法完全改变了成文宪法上规定的间接投票的方式。美国宪法上的“总统选举团”根据两党竞选结果进行例行投票，就像英国女王照例颁布两院通过的法案一样，成了遵从民意的一项政治准则。　　2．宪法研究的对象　　宪法学作为法学的一部分或宪法学家作为一个法学家，就要把关于宪法的法律作为他的研究的主要对象。戴雪认为，就惯例或政治协议来说，它们和法学并无直接的关系，因为惯例是一代不同于一代，甚至一年不同于一年的。例如大选结果，落选的少数党领袖是否必须等待议会召开就要提出辞职的惯例就是一条捉摸不定，前后不一，各时有各时的准则。政治和政策总是多变的，不如法律之特有前后一致的稳定性。政治上的做法与法院里的做法不同，因为政治问题不是法律问题，所以法律家（lawyer）和法学家（Jurist）不管政治问题，如果要管的话，也只管二者的关系。法学教授真正关心的是宪法性法律，即在法院里真正起作用的法律规则。法律规则（不是政治准则）在宪法组成部分中是可以找到的，例如关于游行示威的自由的法律规则。游行示威一类的行为既是政治问题，又是法律问题。宪法学者的任务是搞清楚法律问题。　　关于宪法性的法律，戴雪探索了三个问题：①议会的最高性――议会是最高国家权力机关（议会主权）；②普通法的最高性（法治）；③宪法惯例对宪法性法律的从属性。仔细考虑、阐述和检验这三项原则，就是关于宪法的法律研究的入门课题，因此，戴雪的这本著作名副其实地叫做《英宪之法的研究导论》。议会主权　　一、英国议会的组成　　英人所谓“议会”（Parliament），本义为“君临议会”（the King in the Parliament）即由国王（the King or Queen）、贵族院（House of Lords）与平民院（House of Commons）三者组成“一体”的组织，是英国最高国家权力机关。　　议会主权就是议会的立法权无限，议会的法律地位至高无上。这是英国宪法唯一可称之为实质上的根本法，或称之为英宪的一项基本原则。　　二、议会主权的要义　　议会主权的要义有三：　　1．议会有制定或废除任何法律的最高权力；　　2．任何人、任何团体无权压倒或推翻经议会通过的法案或宣告它无效：　　3．议会的权力普及国土的一切领域。　　至于对这项原则的解释和适用、戴雪意识到自己作为一名宪法学家，其任务不在于攻击这项原则或为之辩护，而只是说明它。其实，戴雪并没有能遵守这条为他自己设定的限制。他也讨论了政治理论（政治主权），例如：议会有权制定或废除任何法律，而法院则无权推翻议会制定的法律，而只能解释其立法的用意。持这样的态度，他说，貌似客观，实是维持现状的政治观点。比如，戴雪又说，英国宪法不允许任何人、任何团体对议会立法在法律上提出它为什么有拘束力的疑问，就是英宪的一项最高原则，一条法律规则，一则关于宪法的法律。英国不像美国法院那样对国会通过的法律可以提出疑问，进行审查，宣称它违宪无效。在法国、比利时等国的宪法都是成文宪法，甚至都是刚性宪法，但是也象英国的法官一样并无宣告议会立法违宪无效之权。　　三、詹宁斯对戴雪的批评　　实际上，法律主权论是个政治概念，为奥斯丁（John Austin，）所创，他把主权者的概念引了进来、为君主的无限权力进行法理的解释。这样、戴雪也就违背了他自己所立的只讲法律不讲政治的限定。主权原是一个政治概念，它不是从法院判决中产生的。事实上，戴雪也从未引述过任何一个判例来说明主权的法律根据。他的法理学是奥斯丁的法理学，奥斯丁在十六世纪为君主主权创立理论根据，把法律视为一种命令。1688年的革命将君主主权转化为议会主权，在理论上则不过是君权论的继续和延伸，它并没有改变强权政治和霸权主义的性质。英国宪法是否把主权者（君主或议会）当作国权或国法的唯一来源也是成问题的：在主权者为实际单个人的地方，作为主权者他的意志实际上也不可能是不受限制的，他需要各种规则为之确立他的地位，他必须遵守这些规则作为它立法生效的一个根据，在这里，法高于权是明显的事实，也是合乎逻辑的。反之，议会主权的原理认为权是法的唯一来源则是奥斯丁和戴雪的法理学。三位一体的议会，即使是一致通过的决议，也不能强制法院使之成为必然有效的法律规则。主权者能不能自己约束自己，这样的根本问题也不是它的法律最高性所能解答的。在联邦制度下，根据权力的划分，一条根本法只能用比立法程序更复杂的程序才能进行修改，最清楚不过地说明了立法并不是最高权力的唯一来源。　　戴雪把法律最高性的学说应用于联合王国的议会时是全力以赴的，但应用到英帝国内部关系时就遇到了困难。　　根据戴雪的观点，议会权力最高，因而是无限的，除议会外无与之竞争的立法权力。所有关于限制议会权力的说法都是无法成立的，这里包括君主的诏敕、枢密院的法令、两院之一的决议，选民团体的训示（选民的合法权利以选举议员为限），法院的司法判决均得被议会所否决。所有这些（包括授权立法和法院立法在内）都是一种从属立法，以议会的同意而存在，受议会的意志表示而生效。这就是“议会主权”在法律上的精义，也就是戴雪的宪法的法律观。　　1．戴雪的宪法的法律观　　在詹宁斯看来，纯粹以法律观念来讨论议会主权的学说已经过时了，因为在戴雪的词典中，权与法是一个意思。而就历史来说，这个学说是比较晚近的，是十七世纪普通法法官与议会代表携手并肩战胜王权的产物。它不是从什么法律或任何成文宪法中产生的，而只是得到了十九世纪实施判例法的法院的承认和支持。十七世纪以来、法院对议会主权确实从未提出过任何疑问，但也从未严格地被证实。能够支持戴雪学说的有一点倒是值得商榷的，即一个议会不能约束它的继承者。例如，议会既能于1694年制定一宗法案、而规定平民院之任期为三年，自能再于1716年通过另一法案、自己将原有任期改为七年。然而、现代立法就连这一条也给否定了。1929年的《地方政府法》第135条就规定未来增加开支须受1919年《土地征用法》第七条第一款的约束（Vauchall Estates v．Livepool Corporation，Ellen Street Estate v．Minister of Health）。在1920年的《赔偿法》和1925年的《战争赔款有效法》等法律中议会有权使不合法的行为“合法化”。詹宁斯告诉我们，对法院来说，议会的这种最高权力并不存在。　　若把议会主权说成是一条法律规则（这与詹宁斯把议会主权说成是英国的根本法不是一回事），只不过作为一个法律概念，其含义仅限于法院与议会的关系而已。结果可以说，法律主权不是主权，而是法官实施法律的一条规则，只不过是法官们用它来适应一国的政治形势――不受限制的立法权应属于议会这一政治信条罢了。奥斯丁认为、下议院是选民的代理机关，在长期过程中选民能把他们的意志加于议会。然而，法院并不承认这种“代理”，因此，议会主权的理论不是一个法律规则而是一个政治原则，“1689年原则”（议会至上）就是戴雪所谓的政治原则。　　2．议会主权的限制　　议会通过的法律既要受内部的法律限制，也要受外部的法律限制。　　（1）法律主权的内部限制（Internal limitation upon legal Sovcignty）　　这点在1885年戴雪的出书年代是很难被承认的。政府的立法案在提出之前须经有关贸易，专业，营业各界的协商――现代立法常作出此类明文规定。政府要求议会通过协议而制定法案，政府不能不考虑有组织的民意。议会的立法权几乎时时事事都受着当权的政府的控制、它控制着下议院的多数、而政府则须和商会、工业联合会、工会等组织一项一项地协商。　　1918年以来、咨询成为议会立法的一项重要机制，有的法律明确规定法律的制定须经协商、例如1932年的《进口税法》（Import Duties Act）规定成立“进口税咨询委员会”（Import Duties Advisory Committee），凡是修改经下院批准的财政部关于关税税率的命令一律须征求这个委员会的意见。又如教育部之于“教育委员会”，劳工部之于“失业保险立法委员会”，运输部之于“价格咨询委员会”（Rates Advisory Committee）、“道路、运输、电车与电力委员会”（Road，Transport，Tramways，and Electricity Committees），内务部之于“警察委员会”（Police Council）都是显例。　　由此可见，议会在制定法律与废除法律之前，政府法案就要受这些内部团体的种种限制（基于法律规定或实际需要）。　　近数十年发展起来的委任立法不仅授权给向议会负责的各行政部门，也授权给独立法定机构（Independent Statutory Authorities）如“失业救济委员会”、“农业市场管理委员会”，这些机构并不向议会负责。　　由此可见，议会作为最高国家权力的立法机构已变成了一个虚构（a fiction）。立法往往是互相矛盾的利益互相妥协的产物，议会除形式外实在是无法强制这些团体接受其命令的，尽管政治学家告诉我们，议会和政府仅仅在细节上接受这些利益集团（压力集团）的限制，基本政策则是政府与议会的事，不能想象“外交政策”须受“武器制造职工会”的压力的影响。　　（2）法律主权的外部限制　　议会通过的法律也受外部权力的限制。戴雪举例说，在专制政体下，属民或其中很大一部分人不服从或抵制国家法律是常有的事。他当然不愿意预言将来也会有人抵制议会。事实上确实没有抵制，如1936年《退位法》（Abdiction Act）以及议会多次延长自己的任期都得到了承认。可以假设，现实的政治需要对一条法律规则生效加以限制，因此主权“最终属于谁”这个政治概念是始终找不到答案的。只能说，政府权力取决于选举的结果，有了政治答案，那么这个问题也就用不看法官来回答了。　　讲到来自外部的限制，首先是1937年的《威斯特敏斯特条例》（The statute of West minster），其次是1972年的《欧洲共同体法》（The European Community Act）。　　随着《威斯特敏斯特条例》通过后，从前的《殖民地法律生效法》（Colonial Laws Validity Act）也就失效了。自此以后，凡是联合王国议会所通过的法律，在各自治领生效之前均须经各该自治领分别批准或同意。　　关于王位继承和称号更改须经各自治领议会（首相）的同意――爱德华八世的《退位法》通过于1936年的议会之前，联合王国的首相鲍尔温曾获得所有自治领的同意。当时皇室婚姻成为一个立法问题。首相警告国王说：自治领议会立法是必要的。各自治领对首相提出的退位法案最后都表示了同意，鲍尔温才在伦敦议会中最终地提出通过，这就是议会法律主权受法律限制的一个显例。　　1972年英国议会通过了《欧洲共同体法》，规定当英国法与欧洲共同体法相冲突时，有效的将是《欧洲共同体法》。这是从外部对议会主权施加限制的又一个显例。　　那么、将来能否废除《威斯特敏斯特条例》和《欧洲共同体法》呢？唯一的回答将是这取决于政治形势而非法律本身。　　法律当然可以被修改甚至废除，但不一定用明文加以修改、实际上得以惯例进行修改或废除，如美国宪法关于总统选举的程序。而南非联邦则把《威斯特敏斯特条例》第四条规定直接写入南非宪法：南非联邦议会是主权机关、非经使之成为联邦法，联合王国的法律不能生效。南非联邦既是主权者，也就否定了英议会的主权地位。这说明南非议会已成为一个主权立法机关，其地位与英议会相等。　　3．对议会主权的反思　　从历史看，议会主权是君权神授学说的继续，是权高于法的陈腐观念，是多数专制的理论根据；假定多数有权通过一条法律或一系列法律即可废除公民一切自由权，这正是法西斯主义消灭魏玛宪法的例证。可见，成文宪法并不比普通法律更为可靠。同样可以说，在议会主权下，用一般法律也可以治疗任何政治弊端，但是应该确认，成文宪法有限制立法权力的潜在功能。成文宪法既是授权法又是控权法，宪法上的列举权力即是受限制的权力。　　4．法高于主权的联邦主义　　联邦制说明宪法高于每一种权力，特别是行政机关、立法机关和司法机关的权力都是受限制的、它们彼此分立而又协调一致，宪法的最高性对联邦的生存是决不可少的。　　联邦主义意味着各州有各州的个性，各州之间的不平等、不一致。这种制度就需要宪法的最高性，而不是国会的最高性（美国国会通过的法律可以因违宪而失效。这个宪法的最高性却要靠一个独立的司法机关的权威作为分权的杠杆来加以实施。联邦或各州议会对宪法规定均不得改变。若要增加联邦权力，靠修宪太难，则只能靠最高法院对新立法的解释。成文宪法不可能预见三十年代的经济危机和五十年代的社会服务。现实政治需要联邦政府在全国规模上干预实业和经济，解救贫困，进行政府工程，以减低失业率。法官对宪法的解释可以是各种各样的，取决于个别法官的政治见解。这样，法官成了立法者。丹宁勋爵就是这样主张的。如果纯粹从法律观点看问题，一定要阻挠新立法、新政策，也不能设想英国上院能起这种更新作用。但在新西兰、加拿大等国，凡有损自由与财产之类的立法一定会受到法院的抵制，因为除此之外，再无别的根据可以宣告议会立法违宪了。但是，在法律上，英国议会没有而且在“宪法惯例”下也不可能发生所谓“违宪”问题。　　在联邦主义下，因受宪法的限制（最高法院的九名法官的见解也不一定一致、少数意见阻止了走极端的见解，也遏止了革命或强迫修改宪法的直接行动）不会出现过激行动。一部分权力的增加，势必引起另一部分权力的削减，平衡起着缓冲作用，使政治趋于稳定，而且又可以防止独裁政治的出现，使权力过分集中不能得逞。　　英国议会主权反映了中央政治主权的强大，以立法主导政治，因此它能一时决定行政的政治性质。在联邦制下，修改宪法必然会在法院里产生“违宪”问题。在单一制下，议会主权同样需要法院对法律（包括宪法在内）的实施。如果法院不能实施宪法（包括宪法性法律在内），那么宪法就是一纸空文或一件合法权力的外衣。如果法律得到法院的实施，那么即使没有一部成文宪法，公民的基本权利和自由也同样得到保障。因此，宪法的精义不在于宪法的规定而在于宪法的实施。　　法治　　戴雪把法治（Rule of Law）奉为英国宪法的第二原则，与议会主权（Sovereinghty Parliament）遥相呼应，成为英宪两大柱石，脍炙人口近百年，迄今未衰，足见其权威之盛。　　“法律至上”在十九世纪下半叶并不是一个什么新学说。早在中世纪已有了，那时就有一种主张，认为统治世界的应该是法（Law），或来自上帝或来自人间之命令（Command），而戴雪所谓的“法”（the Law）却表示特殊的规则，系指英国法，指实在法，是由法庭实施的规则。明镜高悬，上自国王下至庶人，没有一个人能够挣脱，就象十七世纪的首席法官柯克（Edward Coke）对国王詹姆斯所云：“陛下位在万人之上，却在上帝和法之下。”　　根据戴雪的法治（或在法律至上）作为英宪的基本特征之一，会有以下三个不同而又类似的概念：　　1．法治意味着法的地位最高，统治英人的是法而不是政府专断的权力，是法律而不是特权，甚至也不是广泛的裁量权。英国人受法的统治，并只受法的统治。除了犯法不受处罚，受国家正规法院依正规法律手续确认该人已破坏了法律而才被处罚。就此意义而言，法治与人治――以广泛的、专断的、任意的、强制的力量令人服从的统治――恰好是相反的。　　这个特征是英国人和继承英国的美国人所专有的。就过去的情况来说，凡有关逮捕，拘留以至“驱逐出境”等处罚，欧洲大陆各国政府总具有极大的强制权力，而有权任意裁量的地方也就不免有许多专横武断的特性。然而，就二十世纪的西欧来观察，可以说，几乎所有这些国家都能逐渐确立起法治。假使一个人不牵涉政治或者能遵纪守法，那个人可以无须惧怕政府的权力，他的自由不致受累。但是，在十八世纪情况并不是这样。所以，当法国启蒙思想家伏尔泰从法国来到英国时，他所有的最强烈情感是从一个旧的专制的国家出来，正在进入一个新的自由的国家，在那个国家里，尽管法律非常严酷，然而当地人民却只受治于该国法律，而不受制于任意的武断的权力。戴雪认为，这种武断权力在英国是不存在的，他说，即使是亨利八世也是依法办事的，尽管那时还没有“宪法”这个名词。1539年的著名的《公告条例》（lex Regia、statute of Proclamation）并未给予国王和王室会议以任意按命令办事的权力。以法国为代表的欧洲大陆各国在革命前实行暴政期间，竟有一名武士和一位有名的外交家不知所犯何罪，未经审讯而遭疑忌而受到奇辱，所以，巴士底狱的陷落博得了全欧的同情，其实，当那个堡垒被攻破时，其中囚犯还不到十名，而在英国牢狱中因负债而被监禁的囚徒则不下百名之多。殊不知向来存在于英国的法治乃靠资本主义而取代专制的权力。于是，法律至上的原理就被英人以至西欧各国所推崇备至。比利时、法兰西、荷兰、意大利等国终于也以“成文统法”方式把英国人“依法治国”的原则明文公布了。　　2．法治意味着每一个人都受一个普通法律与一个普通法院的治理。在英国、不但没有一个人能在法律之上，而且每一个人不论其地位等级、为贵为贱、为富为贫，都须遵守国内那个普通法院所执行的那个普通法律。　　在英国、“法律面前人人平等”体现得最为彻底。所有官员（上自内阁首相下至警察税吏）倘若违法，一律与庶民同罪。所以，当他们犯罪时，法院固然无所宽容，即使不以私人身份犯法，而只因执行公务时越权，法院仍要求他承担法律责任。司法公报刊载此类案件，如有一个殖民地总督，一个内阁部长，一个陆军将士以至他们的一切属员的所作的行为为法律所不许，这个官吏就须自己负责，一如同一个平民对人的行为负责一样。即使某些属员例如士兵或教士，他与普通平民的法律地位有所不同，也须受治于他各自的军法或教法，但是这种非一般百姓所必须遵守的特殊官法并不因此而能逃脱他作为国民应负的法律责任。　　这一特征确实为英国法治原则所特有。欧洲在十八世纪以前，“刑不上大夫”，凡贵族、僧侣以至其他高级人士都能逍遥法外，无所顾忌。以英国而论，贵族、僧侣的无法时期早于十六世纪就通过和平的手段被终结了。但严格地说，戴雪认为法治在欧洲大陆国家，以法国为代表，在大革命后人人就受治于同一个法律或谓普通法院在全因享有至尊的地位就不见，因为在法国行政官吏当在职时，于一定范围内不但立于普通法律之外，而且超越于普通法之上而受治于特别法――行政法即官方所执行的官法。在英国，这种法律在长期国会取消是宫法庭（Court of Star Chamber）之后就不复存在了。所以，普通法院的至尊地位对一切人一视同仁，也就成为英国宪法中法治原则的一个特色。　　3．英国宪法的第三个特殊属性就是宪法的一般原则（例如人身自由、集会自由等，在英国是司法判断的结果，个人权利是由法院根据具体案件作出决定的，而其他国家与此相反，个人权利是由宪法的一般原则规定而获得保障。英国人的宪法权利不是取自成文的原则，而是得之于法院为个人权利而进行斗争的成果。它不是一次立法的结果，也不是“自然生长”而成的。在别国，称之为宪法的公民权利的东西在英国是法院的判决积累形成的。换言之，英国宪法是法官制定的宪法。英国宪法具有法官法的一切特色。　　密尔有言：“政治制度（无论发言人在命意遣词时怎样不理会）为人们所制定，它们须靠人类意志而产生、而存在。人们并不会在夏天睡醒之后看见这些制度出现。况且它们也不象树木一般，可以在一次栽植之后，当人们清醒之际，即在夜间生长。因此，它们的存在，无论在哪一时期，纯赖人类的自愿，人类要它们怎样，它们便成了怎样。”　　英宪与外宪不同：在外国如比利时，宪法是立法的结果。就比利时而论，个人对人身自由的权利从宪法产生并依宪法受到保障。在英国则不然，个人对于人身自由的权利之所以成为宪法的一部分，只因为这类权利曾经法院以判决的方式加以拥护，同时也因为这是法院对出庭法案的承认与实施的结果。合乎逻辑的说法是：在比利时（也就是在一切成文宪法的国家里），个人权利是从宪法原则演绎出来的结论；而在英国，所谓宪法原则则是由法院把涉及每一个人所有权利的判决案归纳而得出的通则。　　戴雪的这番话，足以成为治宪原理的学者的方法论。我们的研究方法是演绎法还是归纳法，这是一个很基本的问题，因为研究的方法不同，立论和效果也就不同。从原则出发有时是形势的要求，更是立法者的意图，所以英美以外的其他国家的宪法学家对以成文宪法规定的权利苦心孤诣，百方诠释，却未必能于此类权利宣告之后见诸实施。此等不幸事实，凡有历史知识的人没有不承认的。宪法上说得很动听，实际上个人权利常被贱踏，好象宪法未尝存在一样，这是因为权利受损害之后没有象英国法院那样的机构予以保障的缘故。因此，戴雪自认为英国法胜于人权宣言。例如：《人身保护法案》并无任何原则，也未规定任何权利，仅靠法院的认真贯彻，在实用方面，抵得上保证个人自由的宪法一百条。为什么？因为宪法权利既然是宪法赐予的，自然也可以被限制、被停止甚至被废除。因而此类宪法也就与国内的寻常法律相终始。所谓“公民权利”受宪法最高权力保证的口号也就成了一句空话。此类宪法权利以国家性质而论，英国与外国诚然也有相同的地方，那就是都须受国家法律的限制，例如英国所谓停止“人身保护法案”的效力与别国所谓在非常时期停止宪法生效是相同的。但前者与后者仍有区别：所谓“停止人身保护法之效力”不过是把保护个人人身自由的救济方法暂搁起来，但并没有停止宪法的国民权利，这是因为英国宪法是建立在法治原则之上的，只要这项原则不被废弃，在通常情况下宪法权利必能永远存在，除非出现非常状态或以革命手段推翻了国内所有的制度与所有的风习。然而，后者在外国却是经常发生的。在英国，自1689年以来就不存在了。　　综上所述，可将法治原则的意义概括如下：　　第一，指国法至上，举凡一切独裁、特权以至广泛的裁量权均属非法而被摒除了。英国人受法治理，并唯独受法治理。一个人犯了法，那个人就要受法的惩罚，但除法之外，再无别的可将那人入罪。　　第二，指国民（英国人）的权利与自由在法律面前平等。国境之内一切阶级均受命于普通法，而普通法又是在普通法院里执行的。对于一切人执行同一个法律。所谓法国行政法于是就不符合英国法的平等原则。行政法是牵涉政府和官方的，由官方机关处理，唯其如此，所以与英国法治原则迥然有别。　　第三，指在英国宪法不但不是个人权利的根据，恰恰相反，英国人的权利和自由是法院依法办案的产生的后果。换言之，英国法院和议会以法律测定国家元首及其代理官吏所有的行为，藉以保障个人的合法权利和自由。所以，英国宪法只是普通法保护个人权利运行于同境之内的产物。个人权利在英国不是宪法恩赐的产物，而是法院执行普通法律的产物。　　宪法名家戴雪的英国宪法论，特别是他的法治观，后来遭到本世纪新秀詹宁斯博士的历史主义的批判。由于他的杰出贡献，皇家授予他以爵士荣誉。詹宁斯的法学思想将于下章予以介绍。　　宪法与宪法惯例的关系　　一、宪法惯例的性质　　我们在前面曾介绍过戴雪有关宪法性法律与宪法性惯例的区别。前者包括为各级法院所实施或承认的规则，后者则包括不是由各级法院所承认而执行的习惯、实践、准则或戒律。它实非法律部分，而只是宪法性或政治性伦理。戴雪还进一步强调：法学研究的课题是法律而不是道德。根据这个观点，读者的注意曾集中在议会主权和法治这两个宪法性法律的原理上。　　但是，一个法律工作者如果对历史学家和政治家全神贯注的宪法理论不予过问，那么对于宪法的法律问题也是不能掌握的。他至少要懂得宪法性法律和宪法性惯例之间的关系，由此更上一层楼，发现英国的“法律至上”对英国政体来说是无所不在的特色。戴雪的贡献之一便是把宪法的法律部分与惯例部分之间的关系明确起来。为此要提出两个问题：一是宪法惯例的性质是什么？二是使宪法惯例得到遵守的力量或“制裁”（使用法学名词）又是什么？　　我们先来回答第一个问题：宪法惯例的性质是什么？关于这个问题最好莫过于下面一个回答了：“我们现在有一整套政治道德，一个完整的戒律法典，用以指导从政人事，尽管既非立法文件，也非普通法，但在实际政治生活中并不次于大宪章或权利请愿书之崇高地位。总之，在成文宪法国家也有一部不成文的惯例性宪法在生长着。当一个英国人谈论从政者的行为是否合宪或违宪时，他说的完全不同于合法或违法的行为。一旦下院对执政的政治家们通过了不信任案，他们在职就成了与宪法精神相抵触的问题。投不信任票并不是因为大臣们做了什么非法行为，从而成了可在下级法院或最高法院起诉的问题。投不信任票只是因为他们的政策在下院多数看来对国家不利或不明智，因此按照惯例法典，他们就应该辞职。”（Freeman：Growth of English Constitution，1st ed．pp．109，110）　　这里需要提出的不仅仅是个成文与不成文的问题。按照戴雪的解释，其间的区别不在成文与不成文，而在于法律（法院承认和执行的规则）与惯例（非法院执行的规则），即实际上存在而非普通法所谓的法律。弗里曼之所谓合宪与违宪的这个错误只是用语上的错误，并不重要，他的立意很清楚，惯例指的是宪法道德，一种宪法默契或宪法谅解。例如：　　“政府重大议案未获平民院投信任票，必须辞职。”　　“内阁在重大问题中来获通过，可以解散议会，诉诸全国。”　　“如果选民反对政府，他们必须辞职，不得第二次解散议会。”　　“内阁就一般方针政策，联带向议会负责。”　　“他们就任何任命事项进一步向议会负责。”　　“凡在平民院获得多数的政党，有权使其领袖组阁执政。”　　“其中最有势力的领袖应作首相。”　　以上是有关内阁的地位与组合的规则。其他的如：“条约无须经议会制定，但国王或代表国王的大臣未获议会的赞同不得缔结。”　　“国家外交政策、宣战、媾和均应由国王或国王的臣仆制定，对外如同对内一样，应遵照议会或下院的意愿行事。”　　“政府在宣战，媾和有关活动中如违反平民院的意愿将构成严重的违宪。”　　“如果贵族院与平民院出现分歧，贵族院放弃己见；如贵族院不予让步，而平民院继续享有全国的信任，国王或其负责大臣有义务产生足够的新贵族以取胜贵族院的对立意见。”　　“议会至少应每年召开一次。”　　“如突然发生紧急状态或由于内乱或由于外国入侵，政府需要额外权威，应立即召开议会并取得保卫国家一切必要的权力。政府应采取所必需的行为甚至不惜冒违法之风险以恢复秩序或回击进攻的敌人。”　　二、宪法谅解的特征　　以上这些规则以及其他诸如此类的规则构成现时的宪法道德。这些规则不由法院加以实施，但在实际上又经常得到遵守，并无相当的法律。它们的多样性各各不同，不单表现在重要性方面，也表现在性质和范围方面。但具有一个共同的品质或特征，即国王（或作为国王仆人的大臣）在行使裁量权时必须遵守这些规则。为此需要进一步考虑如下：　　1．宪法惯例主要是控制行使特权的规则　　政府的裁量权意味着，凡在法律上由国王或其臣仆采取了任何行为，即无需适熠议会的立法之权。因此，国王解散或召集议会，媾和或宣战，创立新贵族，任命大臣等均无须有法律根据。就法律而论，行使这些权力均在国王裁量范围以内，因而属政府的裁量权。这种权利自然也可以由议会立法产生，在若干有限的事例中也确实是议会立法的结果，如1870年的《国籍法》在一定的条件下授权大臣把一个外国人变成一个入籍的英国属民。又如1870年的《引渡法》使大臣可藉本法把一个外国人遣送到其本国受审。这种出自议会立法的裁量权不烂我们这里要讨论的，因为有关这类裁量权的行使在法律本身中已有明确的规定，因此超出了宪法道德的范围而成为正式的法律了。裁量权非由斟会法授予，而是存在于“特权”之中的――即在事实上或在历史上由国王行使的裁量权或专断权是由国王自由行使的。以往把国王视为一切法律和权力的渊源即树干，其他机构如平民院不过是枝叶。　　无疑，现今国王的权力先于平民院的权力而存在，自诺曼征服英国迄今1688年间，国王在实际上操纵许多有关主权属性的权力。特权是指国王固有权力的残余部分――未经立法规定的部分，不论是由国王本人行使的还是由他的大臣行使的；政府的每一行动未经议会法授予者，均以特权称之；所谓宪法惯例是专对这类特权如何行使而设的规则。国王的特权有的赴由国王本人行使的，有的是由国王的大臣以国王的名义行使的。行使这些特权时须遵守一定的宪法惯例，因为除此之外，这类特权并不受任何法律的限制。由此可见，宪法惯例旨在规范国王剩余裁量权的行使，也不分由国王本人行使的还是由其大臣行使的。　　2．有关宪法惯例指的系议会特权的行使　　宪法惯例除了上述的一类之外，还有一些惯例都与国王权力无关，例如上下两院意见不一致时，上院应让步给下院即是一例；又如上院的司法职能仅由法律贵族执行；《离婚法》是作为司法而非立法程序来执行等等。　　宪法惯例是决定主权立法机关行使裁量权的方式的习性和谅解。简言之，宪法惯例就是规定立法机关和行政机关行使裁量权的方式的规则或习惯。　　三、宪法惯例的目的　　只有一个目的，就是议会或由议会间接产生的内阁这些权力的行使必须符合真正的主权一选民多数的意志。由此可见，区别“法律”主权与“政治”主权的极端重要性。
议会主权是个法律概念，各级政府都须尊重议会立法，但议会是由选民组成的代表机关，其最终的主权在政治上就落在选民身上了。因此，立法机关的每一组成部分的行为都必须使立法主权者与政治主权者保持一致。选民团体在事实上是英国的主权者，它本身不能立法，因此，历史上曾经出现过“最高立法机关”。　　解散议会之权（宪法惯例）是鉴于议会的意见并不一定是选民的意见。这相当于对立法权的限制，一如美制。或换句话说，美制包含着英制的民主性。　　四、竞法惯例的效力　　什么制裁能使宪法惯例最终得到遵从和实施？宪法惯例不是法律，不是由法院实施的。如果一位首相受到下院不信任投票而辞职，他显然是违宪的。违宪问题在英国是法官以法官的地位不能过问的。又如议会超过，一年不召开，法院也不会考虑这种违宪事实。可是，实际上宪法惯例都被遵守，试问其力量何在？　　历史上也有不遵守的例子，如1834年威灵登（Wellington）和庇尔（Peel）对遵从与否不确定的事例带来的迷惑。但必须符合选民或民族的意志的原则一定是被遵守的，例如议会每年召开一次，但这不是一条法律，也不是一条普通法，因而是非法院所能实施的。那么为什么宪法惯例又具有法律效力呢？　　回答有二，但都不够充分：　　1．害怕被弹劾（Fear of impeachment）如果这个答案能成立的话，宪法惯例便成了法律了。现代并没有这类弹劾案，那是一百多年以前的往事。弹劾也是由议会来执行的。大胆的首相决不会召开弹劾他的议会。　　2．舆论的力量（Power of Public Opinim）这个答案的缺点在于同义反复，等于没回答。舆论为什么能有效呢？违反舆论的行为比比皆是，舆论之有效最终还是要靠国家的强制力量。宪法惯例也象国际法一样，其实国际法之被遵守靠的也是强力。　　戴雪认为正确的回答是依靠法律的力量。违反这些原则和惯例必将立即产生违反国法的后果而与法院相冲突。这是法律效果。例如，议会每年召开一次，这既非法律规定，也不是普通法的要求。如果议会推迟召开一年或两年以上，显然违反了宪法惯例。结果会怎样呢？戴雪假定结果必将与法律发生冲突。例如一年一次的《军备法》（The Army（Annual）Act）便会成为无效，军纪会立即失效，财政也会成问题，并将由法院藉法律手段来解决了、政府无法律根据，人人都可以抵制政府的行动，这类事例势必引起法院的支持，它将使抵制合法化或处罚违法者。再举一例：“未得下院信任政府必然辞职。”若不辞职就必须解散议会，举行大选，产生支持政府的新议会。如果新议会仍不支持政府，政府又不辞职的话，结果就会发生上述类似的后果。　　但有两个相反的意见：一个是法律可能被武力所推翻，也即实行政变。宪法是建立在法上面的，革命或政变就不用什么法律了。英国政治是宁要议会多数由此而得到经过革命所能得到的一切，因此，用不着使用武力。法律主权必须从属于政治主权。1784年比特（Pitt）之所以能超越宪法习惯，因为他坚持了宪法原则，举行大选。　　弹劾权之所以放弃不用，也是因为违反宪法惯例势必引起违反法律的那种后果所造成的。弹劾本是一种非常的救济，曾一度是有必要的，后来就成为没有必要了。　　现在无人能够确切地界定上院对下院意志的抵制为什么是违宪的？阻挠下院立法，现在为什么视为显然违法的行为！服从下院，最后听命于选举、通过议会代表民族意志，这就是宪法惯例所以被遵守的原理。谁违反宪法惯例，最终必然要违反法律。未得下院信任而不辞职就会处处与法律相抵触，因为政府的一举一动失去了合法依据。　　当然，不信任案投票正式通过，若不辞职是显然违宪的表现，但重大政策未能通过是否不信任，就不那么确定而不免含糊了。基本的事实是政府应服从作为民族代表的议会。不同情况产生不同的解释，英国宪法原理又表现了它的极端的灵活性。　　上院以及国王与政府之间的关系也比较模糊，因为国王个人的势力有时很大，任何人都无法回答人的势力在实际上的作用问题。国王的实践和民族的愿望常常是变化莫测的。　　概括言之，英国宪法分为两部分――法律部分与惯例部分；两大原则――议会至上与法律至上。前者是英宪的形式，后者是英宪的实质。这就是戴雪对英宪作为法律的研究所作出的新贡献。　　【作者介绍】北京大学法律学系教授。
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