为PPP模式提供更好法制保障_中国发展网
为PPP模式提供更好法制保障
摘要：我们欣喜地看到，《管理办法》对新一届政府及李克强总理不遗余力转变政府职能、推行简政放权的全面深化改革要求予以了积极响应。
4月25日,由国家发展改革委牵头，联合财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行六部委共同制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称&《管理办法》&）经国务院同意正式颁布，并将于日起施行。
《管理办法》既是对党的十八届三中全会明确要求&制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法&的有力回应和具体落实，也是在国家重视并大力推进政府和社会资本合作模式（下称&PPP模式&）的时代变革背景下，考虑到当前促进民间投资、稳定经济增长需求紧迫，按照&急用先行&原则，在立法层面由国家发展改革委牵头六部委给予PPP模式的制度支持与法制保障。
一、《管理办法》的适用范围
从《管理办法》的适用范围来看，改革开放30余年，特许经营在各地早有诸多实践，但《管理办法》出台之前，有关特许经营最高级别的规范，仍然仅是2004年由住建部出台的《市政公用事业特许经营管理办法》，除此之外，各地实践中还有一些地方性的相关法规。但2004年版的市政公用事业特许经营领域受制于其制定机关权限，故其适用范围只包括城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，而这次通过的《管理办法》将适用范围扩大到包括能源、交通、水利、环保、市政等多个领域，且以&等&字兜底，颇有一番&包括但不限于&上述领域的全方位开放PPP领域之意味，应理解为对于医疗卫生等社会事业领域也属于可采用PPP模式的领域。
当然，对于该《管理办法》扩大的适用范围会使之前未纳入特许经营模式的项目(比如能源、水利等领域项目)可能因为该《管理办法》而陷入被监督之列，我们理解，从《管理办法》第二条的规定来看，并不是说所有这些采取PPP模式领域都必须适用《管理办法》，而仅仅是说这些领域中的特许经营活动（即需要采取特许经营方式的）才适用《管理办法》。
事实上，对于社会资本而言，明确特许经营适用范围，在市场准入上界限更清晰，能消除一些不确定性的法律风险，且因特许经营具有独占性优势，投资运营相对有保障，特许经营对应一定的收益权，在银行融资上有增信功能；而对于参与特许经营的市场主体，《管理办法》指出境内外法人或其他组织均可通过公开竞争，在一定期限和范围内参与投资、建设和运营基础设施和公用事业并获得收益。关于此，则是在对于特许经营适用范围持开放态度的基础上，对于市场参与主体的无差别对待，凸显了中国积极融入世界，欢迎海内外八方宾朋共襄PPP盛举的大国气度，当然，《管理办法》毕竟只是部门规章层级，对于境外法人参与国内项目，切不可因此而盲目乐观，仍需符合外商投资产业指导目录中对外商投资领域的相关限制性规定及要求。
二、《管理办法》的基本原则
从《管理办法》的基本原则来看，基础设施和公用事业特许经营应当坚持公开、公平、公正，保护各方信赖利益，并遵循以下原则：
（1）发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势，提高公共服务质量效率；
（2）转变政府职能，强化政府与社会资本协商合作；
（3）保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性；
（4）兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益。
我们欣喜地看到，《管理办法》对新一届政府及李克强总理不遗余力转变政府职能、推行简政放权的全面深化改革要求予以了积极响应。《管理办法》强调了保护投资者权益、兼顾经营性与公益性，加强制度创新，尤其重在突出权益保护，强调任何单位或者个人不得干涉特许经营者合法经营活动，突出基本政策导向；稳定特许经营预期，保护特许经营者的收益权，规定特许经营协议履行不受行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更的影响，同时，还分别规定了特许经营者获得补偿权和优先续约权。
此外，对于特许经营项目前期投资大、运营周期长、单位收益低、不确定因素多的特点，《管理办法》予以了政策支持，包括政府承诺保障义务，规定政府可以就防止同类竞争、财政补贴、配套基础设施提供等作出承诺，以及完善投融资支持，规定政府给予投资主体信贷融资、证券融资，以及投资补助、基金注资等政府投资支持措施。
最后，《管理办法》强调了突出利益平衡，兼顾经营性与公益性，保护各方信赖利益。特许经营项目多为关系国计民生，一旦运营不慎，对于政府、投资者、公民都是三败俱伤，故此，《管理办法》分别从行政监督和社会监督以及保障公共服务供给三方面予以了制度和措施保障。由此，我们可以预期在未来，《管理办法》对于政府、投资者、公民秉持的应该是一视同仁的态度，这种信赖利益不再局限于我们以往所理解的对于行政相对人保护的倾斜，而是将政府、投资者、公民各方作为平等主体予以看待，只要大家遵守管理办法的规则，一旦出现不可预测的情况，《管理办法》会给予各方公开、公平、公正的态度予以应有的保护。
三、《管理办法》的经营方式
从《管理办法》的经营方式来看，基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：
（1）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（2）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（3）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；
（4）国家规定的其他方式。
实际上，前三种方式是对过往特许经营实践中BOT、BOO、BTO模式的肯定与支持，同时，辅以&国家规定的其他方式&的兜底条款，对于没有明确提及的TOT、O&M等模式持以欢迎态度，这又何尝不是对于&大众创业、万众创新&的深化改革精神之体现呢？由此，社会资本参与特许经营将更加游刃有余，在寻求摸索更适合中国国情的PPP发展道路上走得更加稳健踏实。
四、未来展望
我们认为，《管理办法》作为部门规章，其立法权限相对有限，按照日第十二届全国人大常委会公布的68件立法项目规划，《基础设施和公用事业特许经营法》名列其中。据媒体报道，《基础设施和公用事业特许经营法》正在制定过程中，由国家发展改革委牵头，国务院法制办和财政部任副组长，国务院各部门都参与其中。我们期待《基础设施和公用事业特许经营法》在不久的将来付诸实践，从而为PPP模式的推广提供进一步的法制保障。
（作者系北京天达共和律师事务所合伙人）
责任编辑：潘世杰人民日报社主管&&中国能源报社主办&&&&
【访谈】PPP模式适应海外电力开发新常态
日 16:45&来源：能源网-中国能源报&作者：方笑菊
　　——专访中国电力建设股份有限公司副总经理姚强
&PPP模式利益相关方结构关系图
　　“随着全球经济的复苏和发展，特别是我国政府逐渐开始主导国际性跨区域多边合作，政策倾向于支持中国企业的境外投资，PPP模式（Public-Private-Partnership，即公私合作模式）作为在发达国家已经比较成熟的商业模式，必将越来越普及。”中国电力建设股份有限公司副总经理姚强表示，中国工程公司特别是电力工程企业在开拓国际业务时，应该从传统的工程承包商业模式向PPP模式转变，真正实现转型升级和模式创新，主动适应海外市场可持续发展。
　　今年两会期间，李克强总理再次强调，鼓励企业参与境外基础设施建设和产能合作，推进新丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的合作建设，加快互联互通、大通关和国际物流大通道建设。“一带一路”战略构想为中国企业在全球基础设施建设市场提供了一次难得的历史性发展新机遇。沿线已有60多个国家明确表示支持和积极参与建设，500亿美元的亚洲基础设施投资银行和400亿美元的丝路基金，为国际区域间能源电力基础设施互联互通打开了未来之门。
　　作为全球规模最大、产业链最完整的电力建设企业，中国电建海外业务总装机容量已超过1亿千瓦，足迹遍布108个国家。多年来的海外业务实践，让姚强和中国电建的海外团队对于眼前的机遇和变化，有着更深刻地理解和更敏锐的观察。
　　传统“走出去”模式难以为继
　　中国能源报：中国电建几十年海外开拓和经营的过程，伴随着国际工程承包市场格局的起伏和变化。您如何看待中国企业在海外工程市场开拓的变化趋势？
　　姚强：中国工程承包企业“走出去”的历程大致经历了三个阶段，每个阶段各有特点。第一阶段即改革开放初期到上个世纪末，主要从援外项目发展到国际竞争性现汇项目。
　　第二阶段从2001年开始，中国政府把支持中资企业“走出去”上升到国家战略的高度。此后10年间，为了鼓励和支持中国工程承包企业，中国政府在金融政策、出口退税等大力支持，2001年中国出口信用保险公司挂牌，中国进出口银行、国家开发银行等金融机构代表国家积极进行金融创新，“石油换贷款”、“资源换项目”、“一揽子互惠合作”、“421资金”、“两优贷款”等先后推出，大大促进了中国工程企业海外市场的拓展。正是中国资金的输出，带来了中国国际工程承包行业的“黄金十年”。
　　现在发展到第三阶段，2012年以后，中国资本将引领国际工程建设走向以投资建设为特色的工程建设新时期。随着中国国际工程承包企业的发展壮大，原有的现汇项目和中国资金推动项目的拓展都达到了一个瓶颈状态。
　　中国能源报：新阶段和新变化对于我国工程企业提出了哪些新的要求？如何克服这一瓶颈？
　　姚强：传统的商业模式已经无法支撑中国国际工程承包行业的高速发展。最近几年以PPP、IPP等投资合作为基础的工程建设份额逐年增多，对外直接投资保持较快的增速。从各大企业跟踪的项目来看，未来拟推动的大型基础设施建设项目要求以PPP等投资合作模式建设的比例超过50%，这基本可代表行业发展的趋势。因此，依靠传统的国际公开竞标、中国资金促进EPC承包等模式难以支撑中国企业的扩张步伐。
　　中国主导的区域多边合作
　　利好中国企业“走出去”
　　中国能源报：我国提出“一带一路”等战略构想在海外工程格局变化中将扮演怎样的角色？
　　姚强：近年来，我国提出“一带一路”、中巴和孟中印缅经济走廊、461中非合作框架、中国促进与中东欧国家友好合作的12项举措、发布《中国与拉美和加勒比国家合作规划()》等一系列战略构想，开展周边国家互联互通规划，勾画出多个区域性经济合作的新蓝图。为配合这些外交战略的实施，政府还积极推动落实金砖银行、亚洲基础设施投资银行、丝路基金等，为经济外交的实现提供金融支持。
　　我们应该有信心，中国主导的区域性多边经贸合作将成为未来国际合作的常态。这些战略规划和资金支持必将为工程承包行业发展注入新动力，推动我国际工程承包业务再上新台阶。
　　中国能源报：受金融危机、主权债务上限等多种因素影响，愿意主权借款开发基础设施的国家越来越少了，PPP模式不可避免成为主流。PPP模式对于中国企业海外开发好处何在？
　　姚强：目前，外国企业、私人资本参与基础设施建设和特许经营，相对政府主导的模式来说其运作效率高，利于本国政府减少负债，更能确保项目的良性运行。PPP模式在发达国家已是非常成熟，在拉美部分国家也被广泛采用。
　　中国政府倾向于引导有实力的中国企业从传统的国际工程承包向特许经营转变。为推动“一带一路”建设，中国政府主导成立了“丝路基金”和“亚洲基础设施投资开发银行”，丝路基金的目的是作为参股投资主体，吸引社会资本参加，而亚投行则主要负责解决后期的项目融资，这种架构设计本身就是基于PPP模式开发项目的思路。
　　金融机构更倾向于支持中国企业参股国外项目开发。相对于传统的模式，中国资金多做的“EPC+F”类项目，承包商项目彻底移交后就基本不参与运营。在一些落后国家尤其是少数非洲国家，由于运营维护人员素质跟不上，相当一部分项目难以正常发挥设计作用。这在一定程度上损害了中国企业、金融机构甚至中国政府的形象。因此，包括进出口银行等金融机构最近都提出，今后的中国资金更倾向于支持投资、建设和运维一体的项目。
　　企业战略视野：合作共赢，谋划长远
　　中国能源报：经过几十年的海外发展，中国企业跨国经营积累了一定的经验、人才和资源。在中国政府主导的多边、跨区域国际经贸合作逐渐铺开的情况下，中国企业特别是是行业龙头企业，应如何适应这一新常态？
　　姚强：首先，发挥龙头企业优势，主动整合资源运作超大型项目。在中国政府主导的多边、跨区域国际经贸合作逐渐铺开的情况下，中国行业龙头企业，应敢于出手，主动坐庄和操盘国际性重大基础设施项目的开发，要敢当掌握项目主动权的“Stakeholders”。
　　本着合作共赢，利益共享的原则，牵头方应立足整合全球资源（包括国内其他企业）为项目开发服务。在发达的市场经济国家最好拉上欧美伙伴，在中亚最好拉上俄罗斯。只有掌握项目开发的主动权，以我为主，只要对项目有利，不排除任何潜在的合作伙伴。这才是成熟的大国，优秀的跨国企业应有的胸襟和气度。大多数中国企业在这方面还有较大差距。
　　其次，进行结构调整，由承包商向投资商、服务商和运营商转变。由于历史原因，传统的中国企业大多根据行业、角色进行了较为详细的分工，开发商、承包商、运行商各行其责。但是PPP模式开发项目，项目公司应掌控项目全生命周期的各个职能，虽然各个职能可分别由独立的公司承担，但是作为项目整体运作的牵头单位，应具备承包、投资、服务、运营一体化的组织管理能力。
　　新形势要求我们由传统的施工承包商向投资商、开发商、运营商转变，我们不仅要进行资本运作，还要向资产运营拓展；人才结构应由以技术管理型为主向以商业运作、资本运作和高端对接型为主转变；企业文化要实现由“工程承包商”到“项目开发运行商”的转变。
　　此外，还应该加强合作，联合国内外企业机构共同进行国际投资。
　　在对外重大项目投资开发上，中国企业应树立互利共赢的观念，加强与国内外企业及机构的合作。第一，应加强与本土企业的合作，成立合资企业共同运营，这可借鉴以前国外企业到中国投资设立“中外合资公司”的方式。第二，应加强中资企业间的合作，实现信息共享与优势互补，避免国内企业在国外投资过程中出现无序恶性竞争，导致两败俱伤的情况。第三，应加强与国际一流企业的合作，联合国际领先企业共同进行投资，既可学习国外优秀企业跨国投资管理的经验，又可分散降低对外直接投资风险。第四，联合投资银行及各种基金等金融机构合作，组建“资本运作+投资建设+运行维护”多方参与联合体，实现产业资本、金融资本和实体企业的强强联合、优势互补。第五，中资企业还应重视与当地/国际知名NGO的联系与合作，积极加入东道国相关行业协会组织，要善于变通，通过合作共赢取得更广泛的支持。
　　中国能源报：抓住机遇，顺势而为，目前很多中国企业都已经摩拳擦掌、跃跃欲试了。面对新的发展形势，您对于即将“赶海”的企业有何建议？
　　姚强：加强本地化、主动履行社会责任，才能做到国际业务可持续发展，这一点非常重要。举个例子，在水电工程建设中，我们的HSE（安全、环境与健康管理体系）投入一般在2%左右，而发达的市场经济国家一般在8%-12%。这是新常态，走出去的企业要改变自身，适应所在国的相关标准规范，自觉保护环境、贡献社区、服务当地社会，自觉履行社会责任，这样才能得到东道国政府和人民的认可，才能在当地长远发展下去。
　　苦练内功，履约能力向国际一流工程公司看齐。在新形势下，国家主导的跨区域经济大开发在全球铺开，这给基础设施建设服务提供商带来前所未有的机会。与此同时，对企业的大项目运作和管理能力、投融资能力、向政府和社区提供综合性服务的能力等方面提出了更高的要求。中国企业应对标国际一流企业，及时调整国际发展战略，打造和培养适应国际化大项目运作的团队，应用先进的信息化管理手段，提高执行效率，降低管理成本。基本功扎实的企业，才能在激烈的国际市场更好地生存和发展。
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你可能喜欢PPP有前途么？
暂时觉得虽然PPP被炒得非常热。但是依然是雷声大雨点小。最大的阻碍：1.法律框架不健全，民营资本没有信心。2.资本回收期太长，普通企业根本无力招架。3.财政部和发改委就某些方面都统一意见。例如：究竟允不允许国企参与。4.项目持续时间太长，所以合同非常重要，监管咨询实力不够。但是依然觉得PPP是个很值得学习的东西，因为它牵扯的内容庞杂，需要掌握的知识量大。现在到了全民学习全民跃跃欲试的阶段，依然看好。
PPP模式在国内应用前景非常好，会成为地方政府接下来几十年的主要融资途径。 首先中央政府层面，财政部接连发文，从《关于推广政府与社会资本合作模式的通知》到发布《操作指南》，最近又刚刚公布了30个PPP示范项目，推动力度是十分之大。 其次当前经济增长放缓，政府财政资金相对有限，中央政府又不允许发城投债，地方政府总需要投资，需要基建，这时候PPP就是非常理想的模式。既可以撬动社会资本，又可以利用社会资本来管理运营。不管是从常识还是经济学上讲，市场经济条件下公司的运营管理会比纯政府运营管理效率会高很多，PPP模式的需求很大，而且又符合我国市场化改革的大方向。 另外非常重要的一点，我国的货币存量非常大，中国的M2（广义货币）对GDP的比例非常高，现在中国M2对于GDP的比应该说是世界第一，是超过180%的。当前我国的投资渠道还是非常有限，这么多的资本有非常大的保值增值的需求，只要给以合理的收益率，会有相当多资本参与PPP模式的，这些收益是有保障的，而且与政府保持关系密切，可以获得一定的社会声誉地位，这是许多商人求之不得的。 楼上“徐茜”说的几点有一点道理，但长远来看都不是问题。 立法是需要过程的，但是财政部一系列的文件，不就是保证吗？在当前正是改革的时候，地方政府会冒天下之大不韪违PPP的约吗？有中央政府重视的趋势在，立法也就是眼前的事了。 企业实力与资本回收问题，我国有104.1万亿元（2013年数据）的国有企业，国有企业有充足的资金实力。而且刚刚批准保险资金入市，保险资金要求投资期限长回报稳定的特点，与PPP天然符合，不需要担心资金的问题。 是否允许国企参与的问题已经完全不是问题了，在发布不久的《操作指南》里明确指出：操作指南明确，社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。这意味着，PPP项目所在地的融资平台公司和国企不能参与，但外地的融资平台公司和国企则可以参与。 项目持续期较长，监管咨询还不够规范的问题的确存在，但是并不是不可克服的问题。英美的PPP项目持续期也较长，照样发展很好。所以关键不是持续期的问题，是监管咨询的问题。财政部已经成立了“PPP中心”，监管规范的问题已经在稳步推进。咨询方面我们可以充分参考国开行，亚开行的经验，国开行在国外已经进行了一定数量的PPP项目，取得良好效果。另外，现在已经有大岳咨询，济邦咨询等公司在PPP领域有一定建树。假以时日，我国的PPP咨询力量也一定会取得良好发展。 所以总的来说，不论在政策支持、经济需求还是资本存量等方面来看，PPP都有非常好的应用前景。在地方政府融资平台已经成为过去时的今天，PPP必将成为地方政府融资的主要途径。
从我的角度来看，PPP会成为我国腐败的高发区。对社会资本来说：如果是纯公益一次性的项目，如果有人为政府提供这种上马PPP的“政绩”，那么
他的利益驱动点在哪里？实现这些利益驱动点所需的政府支持是否能与PPP项目一样晒在阳光下？最大的可能就是，PPP带来的资金占用和收益低微，会从别的领域“找平衡”。如果是带有一定收益的社会项目，PPP有一个绕不开的问题就
是“谁去做”。现在我国的市政工程招投标的水已经如此的深了，如果是大体量PPP项目的蛋糕，背后看不见的资本涌动将会诱发新一轮的腐败浪潮。凡
是社会资本与政府公权有交叉，那么必然会出现利益交换与利益输送。宏观上来看，PPP解决的是资金问题，利大于弊，但是从微观上来看，哪怕是一个市政项目
下面的污水管安装、门口的草坪绿化、后期的室内软包、物业公司的选择、停车位等衍生资产的归属等等细节，都是权力寻租的重灾区。政府为了将这些风险规避，
我认为中国PPP的未来或许跟中国的招投标政策一样，最后沦为腐败与反腐败的绞肉机。