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物的瑕疵担保责任的定性与定位 13:19&&来源： |
内容提要: 在我国上,物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间存在着若干实质差别,并未被统合入违约责任制度之中,仍然相对独立。解释不宜拘泥于文字,应当根据我国现行法的规定及其精神,联系我国的实际,不宜盲从境外的立法例及其学说。
一、前 言
为便利表达和理解,在对文章主题展开分析和评论之前,特作如下几点说明:第一,德国、日本和中国台湾的及其理论,常用债务不履行的概念,使用违约责任术语的情形不多。准确地说,违约责任只是债务不履行责任的一种类型,不履行无因管理债务的责任、不返还不当得利的责任和缔约过失责任都属于债务不履行责任。但在本文中,考虑到我国的专家、学者常用违约责任而鲜有使用债务不履行责任的称谓,限缩债务不履行责任的外延,在同一含义上使用违约责任和债务不履行责任。第二,本文将违约责任与合同责任视为同一范畴。第三,将以继续履行、损害赔偿和支付违约金为责任方式的违约责任,叫作一般意义的违约责任；把以修理、更换、重作、退货、减少价金或者报酬、继续履行、损害赔偿和支付违约金为责任方式的违约责任,称为统合后的违约责任,或者称为变异的违约责任。第四,将依据法定责任说界定的瑕疵担保责任的理论称之为瑕疵担保责任独立说,把按照债务不履行说界定的瑕疵担保责任的学说叫作瑕疵担保责任相对独立说。最后,如无特别说明,下文所采瑕疵担保责任之概念皆指物的瑕疵担保责任。
二、瑕疵担保责任的法理依据与含义
瑕疵担保责任产生的依据何在？ 在法定责任说（担保说） 看来,在特定物买卖场合,出卖人依法仅负有使买受人取得标的物所有权及其占有的义务,因此即使标的物有瑕疵,出卖人就标的物于交付时的现状予以交付,亦属于债务的履行,并非给付义务的一部不履行。[1]出卖人之所以就物的瑕疵负担保责任,乃因价金与标的物间存在所谓主观的均衡关系,标的物有瑕疵,即不符合买受人依就标的物的正当期待,故依合同正义的理念,买受人得请求减少价金或者解除合同。[2]瑕疵担保责任是出卖人依法当然应该承担的责任,不需要出卖人的可归责事由作为构成要件。在这个意义上,可以说在传统的民法典体系中,瑕疵担保责任制度是作为一种法定无过失责任制度建立起来的,它和债务不履行责任（合同责任） 有着不同的性质。后者是以可归责事由为构成要件,并且是和嗣后给付障碍有关的一种责任。而且,它与风险承担制度一样,不问有无可归责事由。它以缔约时为分界线,和与嗣后给付障碍有关的风险承担制度衔接在一起。[3]
但是,按照债务不履行说,在买卖合同中,不问买卖标的物属于特定物或不特定物,代替物或不代替物,出卖人均负有给付与价金相当的标的物义务；所给付的标的物有瑕疵,不分标的物种类,出卖人均负有债务不履行上的责任和瑕疵担保责任。瑕疵担保责任是债务不履行责任的一种,是关于买卖的特则。因此,两者发生抵触的场合,应适用瑕疵担保责任。[4]即使依据此说,瑕疵担保责任与一般债务不履行责任仍有差异:其一,一般的债务不履行责任属于过失责任,而瑕疵担保责任为无过失责任；其二,瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件,如果买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知,则不能依瑕疵担保责任提出请求；其三,大陆法系民法均规定瑕疵担保责任应适用短期时效,而一般债务不履行责任适用普通时效。[5]
三、统合说:瑕疵担保责任已被统合入违约责任之中
在瑕疵担保责任的问题上,韩世远教授实际上倾向于法定责任说,并据此观察《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》） 关于一般违约责任及瑕疵担保责任的规定,进而得出结论:《合同法》已经将物的瑕疵担保责任统合到违约责任制度当中,主要理由是:瑕疵担保责任是特别法定责任,属于无过错责任,债务不履行责任是过错责任。由于我国《合同法》实行严格责任,普通的违约责任已不是过错责任,瑕疵担保责任因《合同法》第155 条和第111 条的规定而违约责任化了。[6]
瑕疵担保责任之特别制度,作为一条由罗马法走出来的道路,后世继受者在循此前行的进程中,困扰重重,越发艰难。种种迹象促使人们思考,既然“条条道路通罗马”,那么自己现在所行走的这条道路是否还有必要继续走下去,抑或到了改弦易辙的时候？ 而1980 年《联合国国际货物销售合同公约》（CISG） （第50 条） 以“违约”概念统合了传统民法中的“瑕疵担保”,这一做法显然给大陆法系带来了相当重大而持久的冲击,无论是20 世纪80 年代以来德国债务法修改的种种提案,还是德国、日本等的民法学说,改革传统民法中的“瑕疵担保”制度的呼声越发响亮。今天,我们看到了这种改革的想法已经转变成为现实《, 德国债务法现代化法》的一个重要改革是将瑕疵担保规则整合到一般的给付障碍法之中。[7]《德国民法典》买卖法和法中关于物的瑕疵特别担保权的规定不复存在。[8]对于我国《合同法》第111 条和第155 条的规定也应当按照这种发展变化及其趋势进行解释,何况第111 条直接将修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬称为违约责任！这就是“统合说”。
应当承认,统合说在今天很有势力。在相当的学者看来,我国《合同法》第111 条关于“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损害的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定,明确将瑕疵担保的救济方式称之为违约责任,是瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的明白无误的论据。于是,面对瑕疵担保责任相对独立说,有位民法研习者颇感不可思议,并理直气壮地质疑到:“《合同法》第111 条明确表述了'修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任',怎么还说瑕疵担保责任独立于违约责任？”
既然相当多的专家学者坚持统合说,并将《合同法》第111 条关于“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的表述作为重要的理由之一；那么,欲反对统合说,或者说坚持瑕疵担保责任相对独立说,就不得不界定统合说的确切含义,并须分析《合同法》第111 条表述的意义。
四、瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的含义和把握标准
（一） 问题的提出
统合说尚未明确界定此处“统合”的含义。不确定“统合”的内涵和外延,在论辩时就难有明确的评论对象,论辩的双方可能没有真正交锋,各说各话；也可能双方本无实质的分歧,只是用语的不同,却导致了大战,浪费许多宝贵的时间。为了避免出现这些现象,需要明确“瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中”的含义。
（二） 瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的含义
笔者猜测,统合说可能具有如下含义: （1） 我国现行法上已经不存在构成要件、救济方式乃至理念等方面都特殊的瑕疵担保责任了,只存在着统一的违约责任制度；（2） 我国现行法上仍然存在着构成要件、救济方式乃至理念等方面都特殊的瑕疵担保责任,同时存在着一般意义的违约责任,但它们都叫违约责任；（3） 我国现行法上的所谓瑕疵担保责任在若干方面已被修正,与一般意义上的违约责任相差无几,事实上完全可以也被纳入违约责任制度之中,这样的违约责任制度已经不同于一般意义上的违约责任了,它在构成要件上有所变化,其救济方式有所增加,所受限制的时间制度多样化。在笔者看来,第二种含义的统合说与瑕疵担保责任相对独立说没有实质的差别。如果统合说系采第二种含义的话,则毋需再争论。第一种含义的统合说不符合我国现行法的规定和实务界适用法律的情况,不足取。第三种含义的统合说比较符合德国债法现代化法的情形,不过,在笔者看来,不完全符合我国现行法的规定。如果采取的是第三种含义的统合说,确实需要论争。
（三） 瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的把握标准
1.鉴于统合说看重1980 年《联合国国际货物销售合同公约》和《德国债法现代化法》,认为这些法律已经将瑕疵担保责任统合到违约责任制度之中了,堪称范本,中国《合同法》第111 条等规定也应仿照着它们解释；那么,我们不妨观察它们“统合”的情形,从中把握“统合”的标准和态样。
2.1980 年《联合国国际货物销售合同公约》不承认独立的瑕疵担保请求权,从一个一般的概念“合同不履行（NichterfüllungP breach of contract） ”或曰“违约”出发,将交付瑕疵物、权利瑕疵、错误交付及出卖人违反合同的其他义务统称为不履行或曰违约,也不区分每种违约类型所产生的法律后果（第35 条、第45条以下） .依据该公约第46 条第3 款的规定,当考虑到所有的情况,修理请求权（repair） 对于出卖人而言是合理的,则赋与买受人一个要求修理的请求权。依据该公约,从履行优先的原则中可以导出出卖人所享有的修理或者重新履行的权利。买受人已经规定了一个履行期间时,有义务给出卖人补救其履行、修理瑕疵物或者替代履行无瑕疵物的机会（第47 条第1 款、第49 条第1 款b） .[9]该公约还规定了减低价格的救济方式（第50 条） .
概括地说,1980 年《联合国国际货物销售合同公约》对于出卖人交付的瑕疵之物,统一在了违约及其救济的制度之中,在原因方面,承认出卖人交付瑕疵物为违约,而非完全履行了义务；在后果方面,按照违约救济而非违约责任（债务不履行责任） 的思想及模式设计,不是以违约责任统合了瑕疵担保责任,而是以违约救济一统天下,在形式和实质上都消化了瑕疵担保责任；着眼于“救济”而非“责任”。这样,避免了减价权、代物清偿等放置于违约责任之中出现的不合逻辑、内部矛盾的困扰。
应当指出《, 联合国国际货物销售合同公约》规范的是买卖合同,其中的违约救济就是违反买卖合同的救济,违约责任就是违反买卖合同的民事责任,不存在着违反买卖合同责任与合同法乃至民法典中一般违约责任的比较。在这种背景下,《联合国国际货物销售合同公约》究竟是否将瑕疵担保责任统合到了违约责任制度之中,以及统合的程度如何,缺乏相应的参照。因此可以说,以《联合国国际货物销售合同公约》的模式为例论证瑕疵担保责任已被统合到了违约责任制度之中,虽然可以,但其说服力不够强劲。
3.《德国民法典》的旧买卖法和承揽法延续了由罗马法而来的传统,其在第459 条以下、第633 条以下作出了一个独立的规定,把瑕疵担保请求权作为一个独立调整内容的对象,独立于一般的违约法而存在。[10]其构成要件有:买卖合同有效；在风险转移时刻存在物的瑕疵（第459 条第1 项）；买受人缔约时不知物上有瑕疵（第460 条） ,或者虽然知道,但对瑕疵担保请求权进行了保留（第464 条） .出卖人的过错不是构成要件（保证责任为例外,见旧买卖法第463 条但书） ,买受人的瑕疵异议也不是必须的（《德国典》第377 条例外） .在救济方式上,重新履行基本上被排除在外,除非是种类物的买卖。瑕疵担保请求权一般经过6 个月即罹于消灭时效（第477 条） ,而基于积极侵害债权或者缔约过失的请求权原则上适用30 年的消灭时效期间。[11] 经过实践的检验,这种模式的缺点不少《, 德国民法典》的新债法进行了根本性的改革。[12]
在救济产生的原因方面,德国新的违约法将“违反义务”作为一般违约法的核心概念。债权人因债务人违反合同所享有的权利的统一基础事实构成为债务人违反义务（新法第280 条第1 项前段） .履行不能、履行迟延和积极侵害合同都属于违反义务。违反义务的特征就是客观违反了一个义务；而这并不取决于债务人对于该义务违反是否具有过错。……这符合《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定内容。虽然该公约在第45 条第1 款、第61 条第1 款使用了合同义务的“不履行（fail to perform any of his（seller）obligations） ”的概念,但其中只存在一个语言上的、非事实的区别。[13]
《德国民法典》的旧买卖法中,出卖人没有义务使交付的出卖物无瑕疵。[14]与此不同,《德国民法典》的新买卖法第433 条第1 项后段规定,出卖人必须交付无物的瑕疵和权利瑕疵的出卖物。交付瑕疵之物就意味着违反合同义务。此处原则上适用一般违约法所规定的法律后果,即依据新法第323 条解除合同,或者当交付瑕疵物可归责于出卖人时,则依据新法第280 条、第281 条规定损害赔偿。这样,便取消了瑕疵损害与瑕疵后果损害的区分,而区分这两种损害是有问题的。将瑕疵担保请求权纳入一般违约法中将导致以“Rücktritt （解除合同）”的表述方式取代“Wandelung（瑕疵解除） ”的表述方式,即使单就语言方面而言,这也应当受到欢迎。[15]何况新买卖法上的买受人的解除权为形成权（Gestaltungsrecht） ,而不再像瑕疵解除（Wandelung） 那样被设计成系针对出卖人的请求权。[16] 此外,减少价金作为一种特殊的法律救济手段将在买卖合同法及承揽合同法中获得保留；如同合同解除权一样,减少价金权利也被转化为一种形成权（Gestaltungscrecht） .[17]而不再像《德国民法典》的旧买卖法那样减少价金的权利是针对出卖人的请求权。[18]
解除权和减价权作为形成权不适用于消灭时效制度,因为按照新法第194 条的规定,消灭时效只涉及请求权（Ansprüche） .但是根据第218 条,当履行以及重新履行请求权罹于消灭时效,而且债务人对此主张时,基于没有给予履行或者未按照合同履行而产生的解除权,也是无效的。因此,在效果上,经过两年后,买受人丧失了一切请求权。[19]新买卖法的上述规定导致了区分特定物买卖和种类物买卖不再具有意义。
按照《德国民法典》的新买卖法的规定,出卖人所交付的出卖物,无论是具有物的瑕疵还是具有权利瑕疵,对于买受人的请求权在本质上已经没有影响了。[20] 这是因为按照新买卖法的规定,出卖人不仅有义务使所交付的买卖物不存在物的瑕疵,也不存在权利瑕疵；在瑕疵情形买受人所享有的权利,新买卖法的特别规定对于权利瑕疵和物的瑕疵进行了同等化的处理,亦即对二者不再区分。[21]在企业买卖中,买受人的请求权是基于出卖人关于销售额或者赢利的错误陈述、缔约过失,还是基于出卖人交付了瑕疵物,同样无足轻重。因为在上述两种情况下都将依据新法第280 条、第281 条所规定的损害赔偿请求权的前提作出决定。[22]
新买卖法通过将买受人的权利纳入一般违约法中将进一步造成无须就出卖物因缺乏所确保的品质或者恶意隐瞒瑕疵而造成的买受人所享有的瑕疵担保请求权作出另行的规定。这两种请求权被纳入因可归责于出卖人的违反合同义务所造成的一般损害赔偿请求权之中。[23]
新买卖定了买受人所享有的要求重新履行的请求权。当买受人所受领的买卖物具有瑕疵时,则无论是种类物还是特定物,也无论是物的瑕疵还是权利瑕疵,买受人都享有要求出卖人重新履行的权利。买受人有权选择排除瑕疵或者重新交付无瑕疵之物。只有当重新履行将给出卖人造成与履行不成比例的费用时,出卖人才有权拒绝。[24]
根据新买卖法第438 条第1 项第3 款的规定,一般瑕疵担保责任的消灭时效为2 年,在土地的情况下,消灭时效从交付时起算,在其他物的情况下从交出（Ablieferung） 时起算。所谓交出,指该物已经不在出卖人的处分范围内,而被带走用于履行,从而达到买受人的控制范围内,使得买受人享有对其处分的可能性,并对物进行检查。[25]
准确地说,《德国民法典》的新买卖法不是将瑕疵担保责任统合到债务不履行责任制度当中,而是将瑕疵给付统合到给付障碍（给付障害） 之中,将给付瑕疵救济统合到给付障碍救济当中。[26]如果将这种现象命名为“统合”,那么这种“统合”不会导致违约责任内部的严重冲突,没有酿成法律内部的不和谐。此其一。其二,《德国民法典》的新法中,虽然瑕疵担保的救济方式要适用一般履行障碍法的规定,但瑕疵担保责任的特殊制度价值并没有被消灭。在价值取向上,瑕疵担保责任还是建立在有利于出卖人的基础之上的,比如重新履行优先,买受人于其知道或者重要过失而不知的情况下,不可主张瑕疵担保责任,除非出卖人是恶意的或者提供了担保（新法第442 条第1 项） .瑕疵担保责任由原来的无过错责任转变为过错推定责任,对于买受人的利益均衡保护在一定程度上被削弱了。[27]
五、瑕疵担保责任的不同定性
所谓瑕疵担保责任不是一般意义的违约责任,在按照法定责任说界定瑕疵担保责任的情况下,容易理解。其理由如下: （1） 瑕疵担保责任不是基于违约行为而成立的,而是立法政策根据给付与对待给付之间的均衡而特别设置的；而一般意义的违约责任必定以违约作为构成要件。（2） 瑕疵担保责任更关注修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬、解除合同的救济功能,而不强调它们是法律责任。按照民事责任为债的一般担保说,解除合同、代物清偿意义上的退货都不具有一般担保的功能,称它们为民事责任,名实不符。但由于瑕疵担保责任制度注重的是救济,解除合同、代物清偿意义上的退货是否属于民事责任便不无关紧要,不成为问题。而一般意义的违约责任虽然不排斥救济的视角,但其天性决定了不具有一般担保功能的方式不得入内,解除合同、代物清偿意义的退货难说是违约责任的方式。（3） 瑕疵担保责任的成立不以出卖人的过错为要件,而一般意义的违约责任的成立大多以过错为必要。（4） 星野英一教授认为,在瑕疵担保责任场合,因买受人的善意恶意（有时是出卖人的善意恶意） 而改变效果； [28]而一般意义的违约责任场合,出卖人的善意恶意不是影响赔偿范围、支付违约金、继续履行的因素,买受人的过错能够影响赔偿范围。（5） 瑕疵担保责任场合,解除合同无需催告；[29]而在一般意义的违约责任情况下,违反非定期行为场合,解除合同需要催告。（6） 还有学说认为,瑕疵担保责任场合,损害赔偿的范围是信赖利益,而违约责任场合,损害赔偿的范围为履行利益。[30]所有这些,都清楚地显示,瑕疵担保责任独立于一般意义的违约责任。如果据此标准衡量我国《合同法》第111 条将修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等称作“违约责任”的用语,不再视瑕疵担保责任为独立于违约责任的另类,并断言我国《合同法》已经将瑕疵担保责任统合入违约责任制度之中,无可厚非,甚至无可非议。
但是,法定责任说只是定性瑕疵担保责任的一种学说,此外尚有债务不履行说等观点。按照债务不履行说界定瑕疵担保责任,尤其在我国《合同法》奉行无过错责任原则的背景下（第107 条）；那么,瑕疵担保责任就是违约责任,系违约责任的一种类型[31],只不过它在某些方面不同于一般意义的违约责任,在法律适用时需要特别注意。就此看来,只要按照债务不履行说理解瑕疵担保责任《, 合同法》第111 条采用“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的表述,可以说得过去。单就该条的文义,存在着二种可能的结论:瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中了,或者瑕疵担保责任仍然相对地独立于一般意义的违约责任,只不过它以债务不履行说作为法理根据。究竟选取何种结论,需要联系其他规定、因素才能作出合理的判断。从下文的分析中会看出,我国《合同法》上的瑕疵担保责任仍然在诸多方面与一般意义的违约责任存在着实质的不同,只不过它以债务不履行说作为法理根据。既然如此,我国《合同法》第111 条的表述并未否定“瑕疵担保责任仍然相对地独立于一般意义的违约责任”的定性。
这样解释,是不是再纠缠统合抑或相对独立已经没有意义了？ 笔者认为,仍然有意义。第一种观点及其意义:坚持瑕疵担保责任相对独立,且采取债务不履行说,瑕疵担保责任就是一种特殊的违约责任,其法律规范就是一般违约责任规范的特则,换句话说,瑕疵担保责任规范为特别法,一般的违约责任规范属于普通法,瑕疵担保责任制度优先适用。[32]第二种观点及其意义:对该说予以修正,进一步承认瑕疵担保责任这种特殊的违约责任与一般的违约责任竞合,买受人可以根据个案情况择一而主张。[33]
六、瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间的区别
（一） 形式上的归并不同于实质上的统合
如果我国《合同法》规定的瑕疵履行及其救济方式（瑕疵担保责任） 与一般意义的违约责任,没有差异,自然不许再主张瑕疵担保责任的独立性。可事实是,尽管《合同法》第111 条、第155 条将瑕疵履行及其救济方式（瑕疵担保责任） 称之为“等违约责任”,但根据《合同法》第157 条、第158 条的规定,由于瑕疵履行救济方式与一般意义的违约责任方式在理念、功能等方面存在着实质性的差异,我国《合同法》并没有将瑕疵履行及其救济方式（瑕疵担保责任） 契合无间地统合入违约责任制度之中,如果一定说统合了,那也只是形式上的归并,而非实质上的统合。
（二） 瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间的差异
1. 是否履行瑕疵通知义务不同。物的瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件,如果买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知,则不能依瑕疵担保责任提出请求。传统意义的违约责任则一般无此要求。
2. 所受期限的限制不同。瑕疵担保责任的产生受到质量异议期间的限制。《合同法》规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在该期间内将经检验而发现的标的物的瑕疵通知出卖人。未约定检验期间的,应当在发现或者应当发现标的物瑕疵的合理期限内,或者自标的物收到之日起2 年内,通知出卖人。但若有质量保证期的,适用质量保证期,不适用2 年期间。买受人超过上述期间未通知出卖人,视为标的物的数量或者质量符合约定,出卖人不承担民事责任（第158 条） .笔者认为,在我国《合同法》上,质量异议期间不同于诉讼时效期间,理由如下:其一,质量异议期间首先表现为约定期间,而诉讼时效期间为法定期间；其二,质量异议期间适用对象含请求权和形成权,而诉讼时效期间的适用对象为请求权；其三,诉讼时效期间届满不消灭权利本身,质量异议期间届满则消灭权利本身；其四,于质量异议期间内买受人向出卖人主张,转换为诉讼时效期间的进行；若为诉讼时效期间则不会发生这种现象；其五,质量异议期间不发生中止、中断、延长,与诉讼时效期间不同。其六,质量异议期间的起算点,在该期间为当事人约定的期间场合,自约定的第一天开始起算；在无约定场合,自能够检验货物时起算（第157条） ,或者说自发现或应当发现标的物存在瑕疵时起算（第158 条第2 款前段）；若有质量保证期,自规定的质量保证期的第一天起算（第158 条第2 款后段） .诉讼时效期间一般自当事人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。3. 救济方式不同。违约责任的方式,在我国法上为继续履行、赔偿损失、支付违约金等（第107 条、第112 条等） ,在通说上,不包括解除合同、代物清偿。所谓“等违约责任”,包含赔偿损失。物的瑕疵担保责任的救济方法,按照《合同法》第111 条的规定,有修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。其中,退货,一般为解除合同,有时转为更换,有时转为重作,个别情况下可以转换为代物清偿；为了把退货同修理、更换、重作相区别,所以不宜将它解释为含有更换、重作的类型。退货为解除合同场合以存在着解除的意思表示甚至是“反对合同”的成立并生效为必要,如果退货时没有解除的意思表示、“反对合同”,那么,退货就不是解除合同,请求支付价款的权利和支付价款的义务继续存续。减少价款,从填补买受人的损失角度观察,将其视为损害赔偿,在大多数情况下不会出现问题,但也应当注意到,减少价款毕竟是按照物有所值的规则行事,不受与有过失、损益同销等规则的限制,可以与违约金并罚,即使该违约金系赔偿性违约金,也不存在着障碍。
按照瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的观点,违约责任方式便有继续履行、损害赔偿、支付违约金、不属于损害赔偿的减价、不属于解除合同的退货、解除合同。
其中,损害赔偿和支付违约金虽有不同,在违约金属于惩罚性的情况下尤其如此,但为了分析的简便可以从功能着眼而将它们视为一类。它们的功能是填补因违约行为给守约方造成的损害。
合同解除,在采取债务不履行说而非法定责任说的背景下,是将违约造成的损失降到最小程度的救济措施,大多没有填补违约行为所致损害的功能。合同解除是既有交易的反动。
不属于损害赔偿的减价,如同上文所述,是保持给付与对待给付间的均衡,而非填补违约行为所致损害。
退货,在既不属于解除合同,也不属于同修理、更换、重作相区别的背景下,为代物清偿。它的实施不是填补守约方因违约行为所致损害,而是减少乃至避免守约方的损失,可见不同于损害赔偿、支付违约金。它与合同解除在取消既有交易这点上相同,但合同解除是不但取消既有交易,而且不建立新的交易关系,而代物清偿是以另一种形式的交易取代既有交易。有时在满足守约方的合同动机上甚至与既有交易相一致。例如,守约方的合同目的仅是买一盘包子以填饱肚子,并不在意是狗不理包子还是开封灌汤包,只是在缔约时点了狗不理包子。现在出卖人以开封灌汤包代替狗不理包子,买受人同意,可以说买受人因代物清偿而实现了合同动机。
4.构成要件不同。物的瑕疵担保责任的成立,必须是买受人在质量异议期间主张买卖物存在瑕疵,逾此期间,买受人主张与否,物的瑕疵担保责任都不成立；而违约责任则无此类要件。
（三） 造成上述差异的历史原因
在我国《合同法》草拟之前,梁慧星教授主张独立的瑕疵担保责任,而王利明教授则力倡由违约责任制度一统合同救济的天下。在我国合同法草拟和研讨过程中,这种分歧依然存在。
瑕疵担保责任是否为独立于违约责任的制度；如果独立,究竟是采取法定责任说还是债务不履行说,在合同法草案的研讨过程中议论不多,从各稿草案的规定看,违约责任的章名下都概括规定有瑕疵履行及其救济,买卖合同章再细化具体规则,应当是采取了债务不履行说,而未采纳法定责任说；对于瑕疵履行的救济方式一直都是列举“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬”,有时增加“赔偿损失”的救济方式,没有使用“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的表述。这增加了瑕疵担保责任是否已被统合到了一般意义的违约责任制度之中的疑问。
（四） 统合说带来的负面影响
不难发现,按照瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度之中的观点,使得违约责任内部极不和谐,类似拉郎配,同床异梦,各行其是。只有大幅度地修正违约责任的概念,必须将违约责任类型化,才符合逻辑,才会避免错误,才能适用法律时避免失当。例如,第一,必须把违约责任重新分类,即指出存在着一种瑕疵担保责任的类型。第二,在违约责任的成立要件上,必须申明:有的违约责任的成立,需要债权人在质量异议期间主张标的物存在瑕疵,其他类型的违约责任则否；第三,扩张违约责任的方式,把解除合同、代物清偿等作为违约责任的方式。其缺点是显而易见的,一是通说没有将代物清偿界定成违约责任,把合同解除作为违约责任的方式也只有部分学者；二是在揭示违约责任的性质、描述违约责任的构成要件时必须多费笔墨,三是难以说代物清偿是责任方式,合同解除也并非在任何情况下都是违约责任的方式。第四,在概括违约责任时颇感棘手,增加许多就消极特征立论的成分。第五,从守约方方面或者说从权利角度观察,请求承担违约责任的权利都是债权。可是,按照瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度中的模式,代物清偿既不属于既有交易关系中的内容,也不属于由既有交易关系转化而来的价值补偿关系的组成部分,而是属于另外一个交易关系中的成分,从权利的角度看,属于第一性的债权债务,而非违反第一性义务所产生的第二性义务。减价,从权利的角度看是减价权,按照有力说,它在性质上属于形成权。合同解除,在违约行为作为事由场合,守约方享有解除权,解除权也是形成权。我们知道,一个事物的解决可以有几种方案,包括简单的方案和复杂的方案,如果两种方案所达成的效果一样,则不宜采取复杂的方案。据此可知,违约责任所对应的权利如此多样化和复杂化,至少不能说是上策。第六,一般意义上的违约责任统一适用诉讼时效制度。可是,在瑕疵担保责任已被统合到违约责任制度中的模式下,代物清偿由合同期限及履行期限管辖,不适用诉讼时效制度,并且,由于代物清偿为实践合同,合同生效之日也是债务履行完毕之时,诉讼时效制度无适用余地。减价权、解除权都属于形成权,按照我国民法理论,应当适用除斥期间而非诉讼时效。
因为两者之间存在的上述差异,不允许在法律保护的后果论上做出完全相同的处理,所以,不得不作出例外规定。否定或者限制追完请求,例外地肯定即时无催告解除,允许有偿合同中存在不以可归责事由为构成要件的减价请求权（其实质上属于合同的部分解除） 等,就是其中一例。即使通过重新构建给付障碍法,从法典中消除独立的瑕疵担保责任制度,在后果论上也不得不留下其实质性的东西。实际上,德国新法就保留了它。另外,即使消除自始不能和嗣后不能之间的区别,使两者一体化,从而消灭被摆在嗣后给付障碍地位上的“履行不能”类型,并把风险承担制度也纳入债务不履行制度之中,使之在体系上一体化,但是,只要履行不能的现象在事实上、社会上实际存在,在以履行请求权为第一位保护手段的法律救济体系之下,完全的一体化是困难的,也是不合理的。事实上,德国新法没有接受当初胡佛提倡的一体化构想,而是在法律后果论上,针对不能、迟延、不完全履行（不符合约定的履行） 、相当于自始给付障碍的瑕疵担保责任以及相当于嗣后给付障碍的风险承担的情况,分别制定了相应的特殊规定。对这一事实,我们不应当忽视。据说,在那以后,胡佛本人也承认自己的构想来自于英美法上的想法,欠妥。胡佛的提案发表之后,下森定教授阅读了提案,就公开发表了批评性意见,认为在以履行请求权为第一位保护手段的法律体系之下,要想把它们完全一体化是困难的,而且也是不合理的。这次修改没能涉及到的无偿合同给付障碍的救济体系究竟如何,这也是一个留给我们的课题。对这一系列问题进行系统性的重新整理,将是今后的德国民法学的重要课题。[34]诚哉斯言！
（五） 方案的选择
至此,问题便显现出来了:一个方案是,只求形式上的统一,任凭内部矛盾、冲突,增加就消极特征立论的概括；另一个方案是,允许各自的相对独立性,消弭内部的冲突,基本上为积极特征立论,当然,可以在更为广阔的视野里将它们归纳入一项制度。哪个方案更为可取？ 笔者赞同后者。
诚然,赞同第一个方案者也有其理由,其中之一可能是,一般意义的违约责任在方式上也是多样化的,如继续履行、损害赔偿、支付违约金,在构成方面也得类型化。将瑕疵履行及其救济方式统合到违约责任制度之中,使违约责任的方式增多,不也可以吗？ 对此,笔者认为,将一般意义的违约责任的方式予以类型化,表现为继续履行、损害赔偿、支付违约金。这些责任方式的构成要件虽然有别,但毕竟是在责任的范围内的区别,它们都适用违约责任的法律规范,其共性处于法律评价的重要地位。将瑕疵履行及其救济方式统合到违约责任制度之中,其责任方式只是形式上的称谓,实际上不都是责任方式,所适用的法律规范不都是责任规范,代物清偿适用合同规范,解除合同适用解除规范,减价权既适用救济规范又适用形成权规范。这些差异占据着突出位置。
赞同第一个方案者的第二个理由可能是,在一般意义的违约责任的方式中,继续履行与损害赔偿、支付违约金存在着差异。损害赔偿、支付违约金不是既有交易的完成,而是既有交易的变形,是既有交易遭受破坏后的替代交易,不会达到既有的交易目的。而继续履行则可视为既有交易的完成,大多情况下能够实现既有的交易目的。对这个理由可以回答,在承认它们存在差异的前提下,也要注意到相同点,继续履行同样具有填补因违约行为而给守约方造成损害的作用。损害赔偿、支付违约金和继续履行在填补违约所致损害方面具有一致性,而这个一致性正是违约责任制度所关注的,处在重要的法律评价的地位。
七、解释法律不宜拘泥于文字
统合说过分看重了《合同法》第111 条关于“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的表述。其实,法律的用语有时并未显露全部的含义,法律条文表述的实质内容不一定与其文义相一致,例证如下:11 韩世远教授认为《, 合同法》第111 条的请求减少价款应当是主张减少价款。21《中华人民共和国》（以下简称为《民法通则》） 第43 条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”众所周知,此类经营活动一定产生义务、权利,以及违反义务的第二性义务——民事责任。该条没有分列企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承受民事权利、民事义务,承担民事责任,而是统一称之为承担民事责任,于是,民事责任包含民事权利、民事义务,以及违反民事义务的第二性义务——民事责任,换句话说,民事权利、民事义务也是民事责任。这种解释符合《民法通则》第43 条规定的字面含义,但不符合民事责任的通说,混淆了民事权利、民事义务和民事责任的区别,打乱了它们的分工,摧毁了各自的构成,破坏了它们之间的衔接和配合,代价十分昂贵。权衡利弊,不如采取另外的解释路径,即把《民法通则》第43 条的规定看成是举重明轻,对企业法人的法定代表人和其他工作人员的经营活动,连民事责任都由企业法人承担,何况民事权利、民事义务？ 这样,既保持了民事责任的传统含义,区分了民事权利、民事义务和民事责任,又厘清了该条的含义,使民事责任限缩到固有的内涵和外延,也符合《民法通则》的立法本意,何乐而不为！ 如此以来,法律条文的字面含义与条文的实质内容不尽相符。31《民法通则》第63 条第2 款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”此处所谓民事责任就其字面观察,应当包括代理行为所产生的民事权利、民事义务和一般意义的民事责任,但不如采取举重明轻的解释方法,作与《民法通则》第43 条同样的解释,从而使法律条文的字面含义与条文的实质内容不完全相符。41《民法通则》第137 条表述的20 年期间,就其文义看它为诉讼时效的一种。但它的起算点的确定标准不同于诉讼时效,它不适用中止和中断的规定,都表明它不同于诉讼时效,不如被划归另类,可被命名为权利保护期间或者失权期间等。这样,法律条文的文义和实质内容大相径庭。
解释法律不拘泥于条文的字面含义,早有先例。如《德国民法典》第242 条关于诚实信用的规定,从其字面上看,限于现存的债务关系,但在后来的发展中,该条规定亦被用来设定债务关系（如在相邻权的情形） .[35]再如《, 日本民法典》第419 条所谓“不可抗力”,并不能从严格意义上来看待,应当理解为“不能归责于债务人之事由”的同义语。[36]《日本民法典》第709 条规定:“因故意或过失侵害他人权利的人,对于因此所生的损害,负赔偿责任。”从其文义看,侵权责任的方式显然不包括停止侵害,但其判例、学说基于利益衡量而承认停止侵害为侵权责任的方式,其中的生活利益说认为,请求排除妨害、寻求特殊救济措施的请求权是《日本民法典》第709 条所规定的侵权行为的当然法律效果。[37] 还有《, 法国民法典》对于侵权行为原则上以过失为成立要件。关于由物本身事实所产生的损害,惟有动物及建筑物为例外,可无须证明占有人或所有人的过失而请求赔偿,其余则统须依一般原则,非有过失不负责任。到了19 世纪末叶,机械的使用日益频繁,建筑物以外的其他无生命物,如车辆、机器等所可致人的损害,倘若证明占有人或所有人的过失,十之八九无法获得赔偿。这在正义道德上是说不过去的事,在法律上是无法补救的。到了1896 年,忽然发现了第1384 条的第1 项。以往对这项规定的解释,仅是同条第2、3、4 项及第1358 条、第1386 条的一段开场白,向来的判例学说从未重视它。但法国最高法院民庭于1898 年6 月16日的一件判决里,挑出了“对于所占有之物所致之损害亦应负责”这一句,断章取义,认为这是关于无生命物所致的损害,无须证明占有人之过失即得请求赔偿的一般规定。这是奇妙的新发现,亦是理性的新创造。这是逻辑的矛盾,亦是艺术的和美。[38]
所有这些,都表明:虽然绝大多数情况下,法律条文的文义与立法者所意欲界定的概念、所意欲规定的制度及规则是一致的,但也有不相同的情形。完全依赖法律条文的文义解释和适用法律,有时会造成不适当的后果。
行文至此,不禁使我们想起来下面一段话:法律的解释适用,一方面须以实体法的规定为其依据；另一方面又须兼顾社会需要及实际目的（Praktische Zielzesetzung） ,判例学说处此情况,颇有左右为难之势。拘泥于法律文义,于法虽有所据,但未能实践法律的实际目的；反之,若偏重实际目的,则脱离实体法愈远,自由造法的性质愈浓,难免影响法律适用的安定性。[39]
八、应如何看待境外立法例及其学说的发展
如今的有力说强调“取法乎上”的精神,在存在两种解释可能的前提下,主张宜采符合最新立法潮流者为宜（比较法解释） .[40]对物的瑕疵担保责任与一般意义上的违约责任之间的关系,也应当采取这样的解释理念。既然德国债法现代化法已经将物的瑕疵担保责任并入债务不履行责任当中,我国亦应如此。
笔者则主张,法律是社会经济发展、文化传统、道德伦理等综合因素作用的反映,其解释乃至变革还受自身体系的制约。境外立法例及其学说的变化,即使是先进的,直接照搬到我国现行法及其理论上未必总能收到良好的效果。在这里,至少有四点需要注意。
1.法律制度、规则及其理论受其上个层次的基本理念、哲学思想的制约,换句话说,在相当多的法律领域,奉行什么样的哲学思想、基本理念,就会有相应的法律制度、规则及其学说,所有权制度、法律行为制度及其理论均为其例证。如果境外的法律制度、规则及其理论的修正发展乃基于新的哲学思想、基本理念的结果,而此类哲学思想、基本理念尚未被甚至不能被我国法所承认；那么,此类法律制度、规则及其理论领域的发展潮流就不宜作为解释我国现行法的根据。
2. 相当数量的重要法律原则、基本制度是基于立法计划、立法目的而设置的。境外的立法例设立有重要的法律原则、基本制度,而我国现行法没有,且这种没有系欠缺相应的立法计划、立法目的所致。于此场合,除非我国法增加了相应的立法计划、立法目的,不得认为我国现行法上也有此类重要的法律原则、基本制度。物权行为制度为其典型。该制度系的结构原则,物权行为制度的有无直接决定着物权法的结构、态样,还波及到法律行为制度、债法等领域,可谓牵一发而动全身。有鉴于此,除非我国现行法立法时有采纳物权行为的计划、立法目的,我们不得贸然按照物权行为的分析框架来解释我国现行法。
3. 法律制度、规则有无相对可分性。如果相对可分,将这部分法律制度、规则按照境外的改造或重新解释,可能收到理想的效果。如果不可分,它们与其他的法律制度、规则联系密切,牵一发而动全身,那么,改造这部分制度、规则或者重新解释,可能会坏事。这个道理,从法律行为一部无效和全部无效的关系、整台计算机与其配件品质间的关系等,不难知晓。
4. 由于被继受的每项制度及规则都属于整个民法的构成部分,均有其所处的背景,每一有机体的自为自得,均有赖于其整体与部分间的均衡之维持, ——有赖于每一部分的各有其分,各尽其责, [41] 只要它们是理性的产物而非立法者的恣意妄为,它们的存在就构成了民法的内部和谐性,我们在借鉴时就必须注意到它们所处的背景,它们所受制的原则,它们的制度功能。不然,当它们被植入中国民法体系之中时就会出现内部的抵触、冲突。拉伦茨、王泽鉴等著名法学家认为,良好创造法律进步的活动,必须具备三项条件,即（1） 所提出的规则适用于一定的案件类型（Falltypus） .（2） 法律要件与法律效果的结合,系基于法律上的考虑,旨在实践一项实体的法律原则（ Ein materialles Rechtsprinzip） .（3） 所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体,契合无间,以维护法律秩序内在的一致性。[42]按照境外立法例及其学说的发展解释我国现行法,类似于新创造规则,必须能与我国现行法的秩序融为一体,契合无间,以维护我国现行法秩序的内在一致性。
在这方面,存在着教训。例如,合同法同时规定了减轻损失规则（第119 条） 和与有过失规则（第120条的解释） ,而这两者所作用的领域虽有些许差异,但大体相同；其功能可以说一致。这给解释和适用带来了不小的困难。原来,普通法以减轻损失规则来限制损害赔偿的范围,除此而外不再有与有过失规则,其内部是和谐的。大陆法系采用与有过失规则来限制损害赔偿的范围,除此而外不再有减轻损失规则,其内部没有矛盾。我国《合同法》一起“拿来”,人为地制造了麻烦,需要法律人花很大的气力来研究它们之间的关系,界定各自的适用领域,考察其竞合的情形。[43]实在划不来。所以,法律发展潮流的部分只有在“拿来”时与我国民法的既有制度、规则及其理论契合无间时,才可以用来解释我国现行法。韩世远教授将我国合同法上的合同解除效果按照折衷说予以解释所产生的问题,给我们很多启示。
总之,笔者认为,在我国《合同法》上,物的瑕疵担保责任是相对独立于违约责任的制度,尽管《合同法》第111 条、第155 条直接将瑕疵履行及其救济方式称为违约责任。
退一步说,假如《合同法》关于瑕疵担保责任制度的设置果真不理想,那也属于立法政策的缺失问题,只能通过修改法律和立新法解决,法解释学无能为力。
注释: [1] Larenz , SBT IIP1 ,67 mit Fn1 106 ； siehe Esser PWeyers ,1411999 年台上字第757 号判决。转引自黄立主编:《民法债编各论》（上） ,中国政法大学出版社2003 年版,第34 - 35 页； [日]高森八四郎:《瑕疵担保责任与制造物责任》,载[ 日]远藤浩、林良平、水本浩监修:《现代契约法大系·现代契约的法理》（总第2 卷） ,有斐阁1984 年5 月初版,第147 页。
[2] Larenz , SBT IIP1 ,681 ；前引①[日]高森八四郎书,第148 页；黄茂荣:《买卖法》,中国政法大学出版社2002 年版,第211 - 212 页。
[3] [日]下森定:《瑕疵担保责任制度在履行障碍法体系中的地位及其立法论》,载韩世远编:《中日韩合同法国际研讨会集·履行障碍与合同救济》,清华大学法学院,2004 年12 月21 —22 日,第76 页。
[4] [日]五十岚清:《瑕疵担保与比较法》,载于《比较民法学诸问题》,一粒社1976 年版,第122 - 123 页； [ 日]奥田昌道等:《民法学·契约的重要问题》,有斐阁丛书1983 年版,第97 页。转引自梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993 年版,第163页。
[5]前引4[日]五十岚清书,第19 页、第116 页。转引自梁慧星《: 民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993 年版,第164 页。
[6]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004 年版,第694 页。
[7]韩世远:《构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权》,载《中国社会科学》2005 年第3 期,第111 - 112 页。
[8]杜景林、卢谌:《德国债法改革:〈德国民法典〉最新进展》,法律出版社2003 年版,第24 - 25 页。
[9]参见朱岩:《德国新债文及官方解释》,法律出版社2003 年版,第74 页。
[10]参见前引9,第67 页。
[11]王洪亮:《瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约上过失责任》,载韩世远编:《中日韩合同法国际研讨会论文集·履行障碍与合同救济》,清华大学法学院,2004 年12 月21 日—22 日,第86 页。
[12]杜景林、卢谌:《德国新债法研究》,中国政法大学出版社2004 年版,第144 页
[13]参见前引9,第74 - 75 页。
[14]参见前引12,第164 页。
[15]参见前引9,第79 页。
[16]参见前引12,第181 页。
[17]参见前引9,第79 页。
[18]参见前引12,第187 页。
[19] Schwab , JuS 2002 ,S161 转引自前引lv王洪亮文,第88 页。
[20]参见前引19.
[21]参见前引12,第165 页
[22]参见前引9,第79 页
[23]参见前引22.
[24]参见前引9,第79 - 80 页。
[25]参见前引11 ,第88 页。
[26]参见前引12,第17 - 18 页,第147 页,第170 - 195 页。
[27]参见前引11 ,第86 - 87 页
[28] [日]星野英一:《日本民法概论IV》,姚荣涛译,刘玉中校订,五南图书出版公司1998 年版,第116 页。
[29]参见前引28 ,第116 页。
[30]参见前引28 ,第125 页； [日]高森八四郎:《瑕疵担保责任与制造物责任》,载[ 日]远藤浩、林良平、水本浩监修:《现代契约法大系·现代契约的法理》（总第2 卷） ,有斐阁1984 年5 月初版,第149 页。
[31]参见前引28 ,第124 页。
[32]参见前引4.
[33]参见前引2黄茂荣书,第268 页。
[34]参见前引2[日]下森定文,第79 页。
[35] [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004 年1 月版,第121 - 122 页。
[36] [日]於保不二雄:《日本民法债权总论》,庄胜荣校订,五南图书出版有限公司1998 年版,第89 页。
[37]大阪地方法院1955 年4 月5 日下级民事判例集第6 卷,第2379 页；甲府地方法院1955 年11 月11 日判决,民事判例集第6 卷,第2379页；名古屋地方法院1967 年9 月30 日判决,平判例时报第213 号,第237 页。[日]泽井裕:《公害停止行为的法理》,日本文社1976 年版,第23 - 43 页； [日]泽井裕:《公害的私法研究》,一粒社1969 年版,第3 页； [ 日]竹内保雄:《停止行为命令》,载[ 日]加藤一郎编:《公害法的生成与展开》,岩波书店1970 年版,第436 页； [日]伊藤高义:《停止请求权》,载《现代损害赔偿法讲座（5） 》,1973 年版,第396 页。转引自罗丽:《中日环境侵权民事责任之比较研究》,清华大学法学院博士学位论文（2004 年） ,第148 页、第152 - 153 页。
[38]王伯琦:《法学,科学乎？ 艺术乎？》,载《王伯琦法学论著集》,三民书局1999 年1 月版,第20 - 21 页。
[39]王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第3 册） ,中国政法大学出版社1998 年1 月版,第274 页。
[40]参见前引6,第355 页。
[41][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001 年11 月版,第32 页。
[42] Larenz ,Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung ,1965 ,S113f1 转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第1 册） ,三民书局1980年6 月第5 版,第86 页。
[43]崔建远主编:《合同法》,法律出版社2003 年3 月第3 版,第274 - 275 页。
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