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李学玉与苏胜香建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
吉林省抚松县人民法院民 事 判 决 书（2013）抚民二初字第841号原告李学玉，男，汉族，农民，住抚松县。委托代理人曲云，吉林泉诚律师事务所律师。被告苏胜香，女，汉族，抚松县药仙园旅游服务有限公司经理，住抚松县。委托代理人杨悦军，男，汉族，抚松县司法局法律工作者。原告李学玉诉被告苏胜香建设工程施工合同纠纷一案，本院于日以简易程序立案受理，日裁定转为普通程序后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李学玉及其委托代理人曲云、被告苏胜香及其委托代理人杨悦军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2007年，被告建造松江河药仙园参花园宾馆，将该工程发包给原告。原告将机械设备、木方、模板、脚手工具、推车、塔吊及15、6吨钢筋都运到了该工地。由于上述设备进入工地后，被告没有按约拨付工程款，已违约，原告在等待被告拨付工程款期间，被告就让兰庆春领人在工地进行了基础及一层的施工。原告得知此事后，就找被告索要机械设备和运去的建筑材料钱，被告就请求原告继续承包此工程，并与原告签订了建筑（施工）合同，合同约定：“包工包料，一、二层为框架，三至五层为砖混结构。承包范围为土建部分……。框架为850元／平方米，砖混为600元／平方米，……基础完成，（支）付工程总造价的15%，二层框架结束，（支）付工程总造价的20%。……”，原告接手干时，兰庆春已领人使用原告的机械设备和一部分建筑材料完成了基础工程和一层框架工程，原告就从第二层往上开始干，期间一直由原告垫付工程款，当干到第三层楼板打完后，被告还是不按协议约定支付工程款，原告就找到被告，要求其支付工程款，被告不支付，原告就提出先暂停施工，待其给付工程款后再继续施工。没想到被告找到兰庆春继续施工，其干四层时使用的机械设备是原告的，并且第四层的建筑材料大部分都是原告的，被告只投入了100吨水泥的钱。基础按最高额20万元计算，原、被告各摊一半，原告应当承担10万元，但是，该楼基础工程的机械费、部分材料费都是原告的，四楼建筑材料款大部分也是原告的，因此，用四楼的建筑材料款和基础的机械费和部分材料款顶基础一半的工程款已足够了。在该工程施工期间，因被告不按期支付工程款导致停工，被告违约又让兰庆春施工，更是违约，其应当支付给原告施工的工程款和其使用机械设备的费用。故起诉请求：一、依法判令被告给付原告承建松江河药仙园参花园宾馆二、三层楼的工程款689，970.00元（739，970.00元—50，000.00元已付）；二、依法判令被告给付原告在建设松江河药仙园参花园宾馆一层和四层的工程中其使用原告机械和模板产生的机械费和摊销费及支撑方木摊销量110，337.00元；三、被告应当付给原告上述款项的利息，利随本清（利息自日起，至还清时止，利率按人民银行贷款利率计算）。为证实其上述主张，原告向法庭提供了下列证据：一、原、被告于日签订的《建筑合同》一份，证明被告将其位于松江河镇池西区的参花园宾馆工程发包给原告，合同约定原告包工包料，承包范围为土建部分，框架结构850.00元／㎡，砖混为600.00元／㎡，基础完成，付工程总造价的15%，二层框架结束，付工程总造价的20%，三至五层砖混结构结束，付至工程总造价的80%；二、（2010）抚民二初字第308号建设工程施工合同纠纷案件日的庭审笔录一份，证人兰某某庭证明此工程基础的一部分用料是原告的，二、三层是原告承建的，四层70%的料是原告出的。基础和一至四层施工的机械是原告的，原告的主张是合理合法的，是有依据的；三、参花园宾馆建筑施工图纸31张，证明被告的参花园宾馆楼长43.4米，宽15.5米，每层面积672.7㎡，二层框架结构850.00元／㎡，造价571，795.00元，二层人工费200.00元／㎡，扣除人工费后工程款为437，255.00元。三层砖混结构600.00元／㎡，造价为403，620.00元，三层人工费150.00元／㎡，扣除人工费后工程款为302，715.00元。合计应付工程款额为739，970.00元，扣除已付的5万元，被告尚应支付二、三层工程款689，970.00元；四、《建筑工程预算书》、日抚松县人民法院对兰庆春的询问笔录各一份，证明被告在建筑参花园宾馆工程期间使用原告机械设备。经抚松县新兴建筑有限公司工程造价员孙立国对被告使用原告机械设备产生的费用和模板费等进行预算，被告应当给付原告在建设参花园宾馆基础、一层和四层的工程中其使用原告机械设备和模板产生的机械费和摊销费及支撑方木摊销量共计110，337.00元；五、原告与兰庆春签订的清包工合同书一份，证明兰庆春承包此工程是属于清包工，一、二层框架结构人工费为190.00元／㎡，三至五层砖混结构人工费为160.00元／㎡，而原告在对本案起诉时，二层是按200.00元／㎡扣除的人工费，三层是按150.00元／㎡扣除的人工费，实际上既未多扣也未少扣；六、证人兰某某当庭证言。七、抚松县洪利建材商店出具的证明一份，证明日原告在抚松县洪利建材商店购买钢筋45.649吨，金额为264，080.00元。八、抚松县仁富实业有限公司出具的收据一份，证明日原告在抚松县仁富实业有限公司购买红砖15万块，金额为57，000.00元。九、日、4月30日、5月7日、5月10日收北华牌水泥的收条各一份；日收沙子的收条一份；药仙园进料单运输小票18份（制式无碳复写二联收据·第一联存根联），日、5月9日、5月15日、5月25日送料清单（制式无碳复写二联收据·第二联收据联）四份。上述证据证明2008年5月原告在松江河另行承建别墅工程时，所用水泥均是北华牌的，且是发包方供应，与本案工程所用的古山牌水泥不发生关系。被告辩称，原、被告自双方签订合同之后，一直到施工完成，被告已全部支付了工程款及材料款，所以原告的诉讼请求不成立，应予以驳回。为证实其上述反驳主张，被告向法庭提供了下列证据：一、日原告出具的欠据一份，证明合同签订日期为日，日被告已先行支付给原告材料款80万元。二、购材料、付人工费、运费等收据99份（85页，总计材料款586，687.00元，部分页中有多笔收条），具体收据情况分为：1、日梁超付沙石料款收据一份；2、日药仙园付车费收据一份；3、日梁超付山皮石料款收据一份；4、日药仙园宾馆电造电视通讯第一阶段工程人工费预付款收条一份；5、日（由12月20日改写）购PVC管、胶、管箍、弯管器款收据一份；6、日付长春市百利快运配货站100.00元，直径20毫米管运费、材料款收据一份；7、日、5月14日购铁线收据各一份；8、日、5月17日、5月18日付红砖款收据各二份，日、5月20日、5月22日、5月23日、5月24日、5月25日、6月4日、6月7日、6月10日、7月26日、8月3日、10月13日付红砖款及运费收条各一份，日购空心砖收据一份；9、日抚松县抚松镇洪利建材商店出具的2，755.30元购买直径6.5盘圆收据一份；10、日购铁线、元钉欠据一份；11、日、6月2日、6月12日、6月13日、6月18日、6月28日、6月29日、6月30日、7月1日、7月4日、7月19日、9月16日付沙子款收条各一份，日付江沙款收据一份，日付沙子款收条二份；12、日购尼龙绳、元钉、筛子网欠据一份；13、日购方锤三把收据一份；14、日购加力车内胎2条收据一份；15、日购水泵收据一份；16、日购元钉收据一份；17、日购灯头、灯泡、大铝盆收据一份；18、日购轴承收据一份；19、日购加工轮二件收据一份；20、日购卡扣收据一份；21、日购铁线、直径63毫米PVC管欠据一份；22、日购电焊条收据一份；23、日、7月17日、12月20日购塑料布收据各一份；24、日、9月21日购钢筋收据各一份；25、日购PVC管欠据一份；26、日、8月6日、9月16日、9月17日、9月25日、9月27日、9月29日购水泥收据各一份，日购水泥收据二份，万发建材刘某某出具的未注明收款日期的水泥收条一份；27、日曲某某出具的购水泥、沙子、石料、砖、沙子款收据一份；28、日购卷材运费收据一份；29、日购SBS卷材收据一份；30、日、8月31日购毛石收据各一份，9月11日购毛石收据二份；31、日林某某出具的收药仙园上下水工资款2，000.00元的收条一份；32、日车费收据一份；33、日、9月28日曹某某出具的瓦工款、施工款收据各一份；34、日（800.00元）……、9月27日（860.00元）、9月29日（36.00元）购防水剂、防水胶、粉等收据各一份；35、日林某某出具的山庄工程给排水人工费、材料费7，000.00元的收据一份；36、日梁某出具的车费收据一份；37、日林某某出具的药仙园上下水款14，000.00元的收据一份；38、日8，910.00元（屋面12元／㎡×710.00㎡＝8，520.00元，液化气5桶×78元／桶＝390.00元）的药仙园屋面防水人工、材料款收据一份；39、日吴某某出具的“今收到药仙园替老兰付沙子加运费款2400元整”收据一份；40、无年份6月3日购靠尺收据一份；41、未注明年份的6月13日联星货物托运单一份（不同笔体标注品名为“上下水件”，运费80元，货款2400元）；42、日曹某某出具的建筑保温胶料款（12，500.00元）收据一份；43、苏某某出具的无日期的沙石料运费款欠据一份；44、未复印上2008年具体日期的购钢筋销货明细一份；45、无注明收款年份的6月5日购铝合金方管3支的收条一份；46、未注明年月日的防水卷材销货清单一份；47、抚松县多彩涂料厂出具的无收款年月日的二孔通风孔收据一份；48、无收款人、收款日期的购料明细单一份（铁线、水泵、塑料布、修揽拌机、方锤、水泥盘、钉子筛网、电焊条、小推车内胎、靠尺，10项，4，405.00元）。三、有原告签字的收据五份：1、日原告出具的“今收到药仙园山庄一层配电安装人工费贰仟元整（2000.00元）”收据一份；2、日、5月10日原告出具的“今收到药仙园苏胜香工程款叁万元整（30，000.00元）”收据各一份；3、日有原告签名的“预收工程材料款（空心砖）”1万元的收据一份；4、日有原告签名的“付李学玉购红砖和河石款1万元”的收据一份。以上五份收据证明被告向原告支付了82，000.00元，其中包括一部分材料款及人工费。四、证人曲某某当庭证言。五、证人梁某当庭证言。六、药仙园进料单（运输小票18份），证明2008年5月在药仙园工地施工期间，原告购买沙石料及水泥以及单价、运输次数情况。经审理查明，2007年，原告在抚松县万良镇豆芽沟承包的参旺小区工程施工结束后，被告与其口头商定将自己准备开发的松江河池西区药仙园参花园宾馆五层楼房的土建、给排水、层面防水工程（一、二层为框架结构，三至五层为砖混结构）以大包的方式发包给原告。原告即将承建参旺小区剩下的建筑材料以及用于施工的木方、模板、脚手工具、推车、塔吊等施工设备全部运送到被告的药仙园工地，原告手下包清工的兰庆春带领工人扒房子，清理现场，并开始施工，在楼基础接近完工时，原告对兰庆春说被告未按约定支付工程款，让兰某某停工。在等待被告拨付工程款期间，案外人苏某某找兰某某，称有一姓丛的人能给被告贷款四、五百万，这笔钱过一段儿时间就能下来，让兰某某暂时给垫资，该项工程由其二人来实施，兰某某便与苏胜玉投资建设，时任被告开办的药仙园山庄的副经理梁某（系被告表兄弟）在进行基础工程施工期间亦有少量投入，共同把基础和一层施工完毕。在兰某某等人将基础完工、一层建筑已进行一部分之际，原告找被告索要其机械设备和被使用的建筑材料的价款时，被告此时又要求由原告继续承包，原告考虑此间加入施工将来不方便结算，就决定让兰某某等人把一层施工完毕后，其从二层开始接续施工。日，原、被告双方经协商后签订了《建筑合同》。合同载明：“甲方：苏胜香，乙方：李学玉，兹有甲方同乙方友好协商，甲方将新建的‘参花园宾馆’承包给乙方施工，其具体承包内容如下：一、工程地点：松江河池西区‘药仙园’内。工程名称：池西区参花园宾馆。承包内容：包工包料。一、二层为框架，三至五层为砖混结构。总面积为（）平方米。等工程完工后按实际面积计算。二、承包范围：承包范围为土建部分、给排水工程、屋面防水工程。三、工程造价：一、二层框架为（）平方米，其承包价格为850.00元（捌佰伍拾元整）∕平方米。总计为（）元人民币。三至五层为砖混结构（）平方米，其承包价格为600.00元（陆佰元整）∕平方米。四、建筑期限：自日至日结束。五、付款方式：本工程自进入现场开工到基础完成，付工程总造价的15%。二层框架结束，付工程总造价的20%。三至五层砖混结构结束，付至工程总造价的60%。装饰工程及防水工程和排水工程完成付至工程总造价的80%，综合验收后，扣除保修费5%后，剩余款项在半月内一次付清。六、验收形式和建筑标准。工程质量以设计要求和国家规范要求进行质量评定验收，其标准到合格为准。验收形式以甲方代表和乙方技术员及施工员按分部分项验收。施工期间甲方派代表对各分项分部进行检验。七、建筑材料。施工所用建材，均按省内建筑材料合格产品为主，钢材、水泥、红砖均有出厂合格证和质量检验合同证。八、施工管理。在施工期间的施工管理全部由乙方自行管理。但必须做到文明施工，注重安全。在施工期间出现任何伤亡事故，甲方概不负责。九、违约。1、在施工期间如出现工程质量问题，均按国家规范和设计要求进行现场检验，甲方可以视质量程度要求乙方进行重新处理或罚款处理直至停工。2、工期如不能按期完成（甲乙双方协商延顺时间不在内），延误交工一天，罚乙方1，000.00元（壹仟元整）人民币。3、在施工阶段如甲方不按付款要求按期付款，造成的误工和损失由甲方负责。十、在施工中的分项工程，如乙（方）不能自行解决可以同甲方共同协商解决施工队伍，但工程总造价不变。十一、本建筑项目的各项税、费均按国家标准要求均由乙方负责（建筑税、电费等）。前期办理手续的各项费用均由甲方负责。十二、在施工期间乙方必须把施工记录和各项内业资料及时填写并做好砼试块和砂浆试块。十三、在施工期间出现合同之外的未尽事宜，由双方友好协商解决”。甲方苏胜香、乙方李学玉分别在签字处签字并捺印。在原、被告签订《建筑合同》后，原告与包清工的兰某某签订了以包清工为内容的《合同书》，合同载明“经甲乙双方协商松江河药仙园山庄宾馆成（承）建由乙方承包人工1-2层，框架每平方米190元，3-5层砖体每平方米160元。一、甲方供机械材料、水电、住、烧材，乙方人工费包木、瓦力钢筋工、线工、吊工、机修工。二、（1）乙方人工费直接在山庄提取。（2）工程基础完成按总人工费25%支付，一二层完成按总人工费25%支付，3-5层完成按15%支付，工程内外抹灰完成一次付清剩余35%。（3）工程日期定在日完工。（4）甲方必须保证材料，因材料误工大工每日130元，小工每日60元工程，质量必须一步一验，过期乙方不负责。（5）工程超期由甲方负责，是乙方原因由乙方负责。天气原因，可以相应延期”。合同内容系打印而成，一式两份，原告在两份合同的甲方处签字后全部交给乙方保管。乙方兰庆春虽未在其上签字，但其在本案原、被告双方2010年发生诉讼（后撤诉结案）出庭作证时认可该合同内容的真实性。日上午，兰某某得知原、被告关于参花园宾馆工程建筑事宜签订了《建筑合同》后，认为原告承接了整个工程，自己先期垫资完成的基础和一层工程有关费用应由原告来支付，此外，苏胜玉、梁某二人亦认为各自在基础工程施工中均有投入，便找到原告要求结算。兰某某当时自称垫资60余万元，但原告当时只承认其垫付47万余元，对其所说借给苏胜玉的10余万元也投入到工程的说法，因苏胜玉未拿出票据，不认可，只同意给其出具47万元的欠条。但苏胜玉则要求原告给三人累计出具80万元的欠条，称梁某是药仙园山庄的副经理，等到被告给原告拨付工程款时，由梁某将款扣下分给三人就行。原告认为梁某在挖基础时将取出的土用于平整院落，导致回填时土方不够需要外购，增加了其费用，导致不好算帐，与苏胜玉和梁某发生争执。当日下午，经协商确定可对三人关于基础和一层工程施工期间“所有建筑材料在市场同等质量正常同等价格情况下结算，多退少补”后，原告方为三人出具了一份内容为“今有李学玉欠药仙园经理梁某垫付工程材料预付款80（万）元整，人民币大写捌拾万圆整（所有建筑材料在市场同等质量正常同等价格情况下结算，多退少补），所有欠款从工程建筑预付款中扣除，欠款人李学玉，日”的欠条一份。欠条出具后，被苏胜玉拿走。原告考虑当年季节原因，在与被告签订《建筑合同》后，当年未予施工。日左右，原告进入参花园宾馆工地进行二层以上楼房的施工。日、5月8日、5月10日、5月15日，被告分别向原告支付工程款1万元、3万元、3万元、1万元，累计为8万元，其中两笔1万元均为被告替原告垫付购料款形成，原告每次收取后均为被告出具收据。当年5月末，原告以包工包料形式完成了二、三层的施工。原告施工期间，兰庆春仍在其手下包清工并负责领工。后因被告未按约定向其支付工程款，原告亦未进行第四层楼的施工。被告又找兰某某协商继续施工事宜，后由兰某某带领其手下工人继续使用原告带去的机械设备、模板等建筑工具完成了第四层楼的施工，其仍然包清工，并按与原告签订的包清工《合同书》所约定的人工费计价标准，从被告处直接收取了该项工程的全部人工费。原、被告签订的《建筑合同》约定楼房建筑层数为五层，但后期施工过程中，因该建设工程所在地的长白山开发区管委会规定公路主道两侧不允许建筑五层以上楼房，最后只实际建筑了四层。兰某某在被告开发的参花园宾馆工程建设期间，只与原告签订有包清工方面的《合同书》，并未与被告签订过任何施工合同。参花园宾馆的土建工程的人工全部由兰某某所带人员组成，无外人介入施工。原、被告签订的《建筑合同》约定原告承包范围为土建部分、给排水工程、屋面防水工程，但原告在进行完第三层楼房的施工后，以被告未按施工进度向其拨付工程款为由，停止施工，亦未实施后期给排水工程和屋面防水工程。土建工程结束后，被告另行找林某某完成了给排水工程，日，向林某某支付上下水工资款2，000.00元，日向林长平支付给排水人工费、材料费7，000.00元，11月13日向林某某支付上、下水款14，000.00元。林某某每次收款后均为被告出具了收据。本案涉及的给排水工程，被告共支付工程款23，000.00元。被告因原告未实施屋面防水工程，另行委托他人施工，支付屋面防水工程款10，606.00元（1，696.00元＋8，910.00元）。庭审中，原告针对其第二项诉讼请求“依法判令被告给付原告在建设松江河药仙园参花园宾馆一层和四层的工程中其使用原告机械和模板产生的机械费和摊销费及支撑方木摊销量110，337.00元”，提交了自行委托具有全国建设工程造价员土建鉴定资质的抚松县新兴建筑有限公司孙某某所做的《建筑工程预算书》，欲证明被告在建设参花园宾馆基础、一层和四层的工程中使用原告机械设备和模板产生的机械费和摊销费及支撑方木摊销量费用为110，337.00元。被告对此提出异议，在法院限期内申请重新鉴定。日，被告又以原告完成的整个参花园宾馆建设工程，不应存在另行计算使用机械设备、模板等生产工具产生相关费用问题为由，撤回重新鉴定申请。上述事实，有原告提供的日原、被告签订的《建筑合同》、（2010）抚民二初字第308号建设工程施工合同纠纷一案日庭审笔录、李学玉与兰某某签订的清包工《合同书》各一份，参花园宾馆建筑施工图纸31张，被告提供的日、5月8日、5月10日、5月15日原告出具的收据各一份，林长平于日出具的上下水工资款收据、日出具的“山庄工程给排水人工费、材料款”收据、日出具的“收到药仙园上、下水款”收据以及被告方日、9月27日、9月29日购防水剂、防水胶、粉等收据、日付药仙园防水费8，910.00元收据各一份，及到庭当事人、代理人的陈述予以证实，本院予以确认。本院认为，原告李学玉无建筑二层以上楼房的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，应当认定其与被告苏胜香之间签订的《建筑合同》属于无效合同。关于参花园宾馆工程是否由原告全部承包并施工完毕问题。被告称，其只与原告签订了《建筑合同》，未与其他任何人另行签订过《建筑合同》，其认为向原告发包的参花园宾馆工程全部是由原告施工完成的。但原告否认这一事实，称自己与被告签订《建筑合同》时，兰某某、苏胜玉已将基础工程完工，一层接近完工状态，自己是接二层开始包工包料施工的，三层完工后，因被告未支付工程款，自己停止施工，被告又找兰庆春将第四层楼房施工完毕，原告认为其他工程与自己无关，因此其只要求被告支付第二、三层楼房施工完毕，扣除人工费后应得的工程款。关于这一争议事实如何认定，本院认为：原、被告签订《建筑合同》前，虽然口头约定被告将参花园宾馆工程以大包的方式发包给原告，原告亦将其在万良豆芽沟工程结束后剩余的建筑材料、施工所需机械设备、支柱、模板、方子等运到参花园宾馆工地准备施工，但因原告认为被告未能在其进场后即拨付一定数额的工程款，原告便停止施工，离开参花园宾馆工地而到其在松江河镇地区承包的其他工程现场指挥施工。嗣后，由苏胜玉找兰庆春进行垫资施工。当原告回到参花园宾馆工地看到这一情形，要求撤走自己的施工设备时，被告又同意由原告继续进行该项工程的施工。在原、被告于日签订《建筑合同》时，兰某某等人已垫资完成了基础和一层的基本工程施工，此时如果原告未接受兰某某、苏胜玉、梁某三人要求与其之间进行垫资方面的结算，为三人出具“80万元”的欠条，那么基础和一层的工程承包理应认定与原告无关。但原告为梁某代表的三人出具了载有“所有建筑材料在市场同等质量正常同等价格情况下结算，多退少补”内容的关于基础和一层工程垫资的欠条后，等于原告接受了基础和一层工程已由其负责接收的事实。此后，该基础和一层的工程价款应该计算在原告签订的《建筑合同》内，基础和一层的工程款待原告与梁某等人最后协商确定具体结算数额（多退少补）后，应由原告负责向梁某等人支付。原告虽然与被告签订了五层楼房的《建筑合同》，但因第五层楼房设计不符合当地有关行政主管部门的规划要求，建筑过程中已被取消，其责任不在原告。原告从第二层开始接续施工，至三层施工完毕后，在准备进行第四层楼房的施工时，由于被告未按《建筑合同》约定的施工进度拨付工程款，原告即停止了第四层楼房的施工，后由被告做兰某某工作，由兰某某带领人员负责将第四层楼房施工完毕，其中虽使用了原告进行前期工程大包时所剩余的建筑材料，但亦有被告自购部分不足的建筑材料，原告考虑剩余建筑材料数量及价款等问题举证困难，并未在本案中一并主张给付，提起本案诉讼时仅要求被告支付第二、三层楼房施工完毕，扣除兰庆春按合同约定应得的人工费后所应得到的工程价款。如按被告所述整个工程都应视为原告施工完成的，原告可以认同，亦可以表示否认。如果原告认同被告上述观点，完全可以向被告主张整个工程的工程欠款，其起诉时只要扣除自己表示认可的由被告自购部分建筑材料的价款额、他人另行完成的给排水工程、屋面防水工程后由被告支付的价款额、兰某某已得的四层楼房的人工费、梁某、苏胜玉、兰某某三人垫资完成的基础和一层的材料款额即可，此举既可以扩大自己的可得利益，又能够减轻自己的举证责任。现原告执意仅起诉索要其实际施工的第二、三层楼房应得的工程欠款，属于原告对自己民事权利的自由处分行为，应予准许。嗣后并不排除原告按被告所述参花园宾馆工程应视为由其全部完成，另行主张基础、一、四层楼房工程款的可能。原告未按《建筑合同》的约定完成给排水工程和屋面防水工程的施工，原告又未将上述工程委托第三人施工并支付相应价款，因此，参花园宾馆工程由原告承包建设的事实客观存在，但被告所述整个参花园宾馆工程全部是由原告施工完成的主张，明显与事实不符。关于日有原告签字的数额为80万元的欠条能否认定为被告所述是与原告签订建筑合同后预付给原告的工程款问题。原告质证时，否认收取过上述80万元预付款，在解释该欠条形成过程时称“兰某某和苏胜玉干完基础和一层的时候，其才与被告签订了有关参花园宾馆的《建筑合同》，梁某当时是药仙园的副经理，找原告说基础和一层的料钱大部分是其垫付的，让原告给打欠条，怕原告以后不认基础和一层材料款是其垫付的帐。原告当时要给苏胜玉打一个基础和一层的欠条，梁某不同意。原告认为基础和一层的全部料钱也就是60万，不同意给签字，但是原告如果不签字梁某就不让其干二层以上的工程”，基于这种情况，原告才给签字，并称欠条上的款项是基础和一层的材料款，与原告起诉主张的二层以上的工程款无关。兰某某当庭证明该欠条是在其与苏胜玉、梁某垫资进行基础和一层楼房施工，在一层楼房基本施工完毕时，得知原、被告签订了关于参花园宾馆工程的《建筑合同》，之后找原告要求结算垫资款时，原告给其三人共同出具的，证人兰某某当时认为原告应给其三人分别出具欠据，但苏胜玉对其说梁某当时是山庄的经理，到被告给原告拨付工程款时由梁超把款扣下，给其三人分了就行，其表示同意后，原告给出具了欠条，欠条出具后被苏胜玉拿走。被告方证人梁某在当庭证明欠条形成经过时则称：“……李学玉当时在工地雇了一个铲车司机，小名叫小生子，当时苏胜香给了我80万元，让我跑腿给李学玉预付这80万元，小生子也在场，由小生子执笔写了这份欠条，由李学玉签的名”。本院认为，正常情况下，如果证人梁某真实受被告委托去向原告预付80万元的工程款现金，那么原告收到后只要出具一份收到苏胜香预付工程款80万元的收据即可，而不可能出具诸如“欠药仙园经理梁超垫付工程材料预付款80万元整，……（所有建筑材料在市场同等质量正常同等价格情况下结算，多退少补），所有欠款从工程建筑预付款中扣除”之内容的欠条，否则与常理相悖。原告在记载上述内容的欠条上签字，应说明欠条所列款项并非被告在工程开工前预付形成，而应系“梁某”前一时期以来为已完工程垫付形成，否则与欠条本身记载内容不符，无法作出合理解释。此外，80万元的预付工程款以现金方式交付而非银行转帐，通常情况下亦不符合情理。梁某当庭证言所证欠条形成过程，与欠条本身记载内容相矛盾，无法认定其当庭所证内容的真实性，而原告解释欠条形成过程有证人兰某某的当庭证言能够予以佐证，比较符合情理，因此，对梁超当庭所证内容无法采信，应认定原告所述欠条形成原因具有真实性，该欠条所记载的款项应认定为属于、兰某某、苏胜玉三人在进行基础和一层楼房施工时所垫付的款项，与原告后期包工包料完成的第二、三层楼房工程价款无关。原告承包的工程为大包，即包工包料，其自2008年4月下旬从第二层楼房开始施工，5月末完成第三层楼房的施工，之后以被告未及时向其支付已完工程价款为由停止对第四层楼房的施工，被告又找其手下包清工的领工人员兰庆春完成了第四层楼房的施工，因此，被告在庭审中提供的所有发生于2008年6月份以后的有关购买砖、沙子、水泥、钢筋之类建筑材料的费用支出均与原告无关，相关付款收据均不能作为与本案诉争的工程价款有关的证据采信。原告签订的《建筑合同》明确约定为大包，如果被告有资金实力能够预付原告80万元的工程款，为何还要在预付之后仍然为原告所进行的施工购料？如果被告有此资金实力能够向原告按工程进度拨付工程款，原告有何理由不继续进行施工而作出停止进行第四层楼施工的行为？因此，被告提出的关于原告签订合同前基础工程尚未开工，签订合同后才开始进行基础工程施工、其提前预付了80万元工程款及施工期间继续自行购料供原告使用的说法，均不符合常理，亦无法自圆其说，无法认定其所述内容具有真实性，本院不予采信。本应在梁超或者苏胜玉或者兰某某手中持有的垫付基础工程和一层楼房工程材料款的80万元欠条，被告方在此前原告曾提起的诉讼中（后撤诉）始终未将该欠条作为已付款的证据提供，现今却在被告手中出现并提供给法庭，而梁某、苏胜玉、兰某某至今从未向原告主张过要求给付当年垫付过的材料款，无法排除被告与梁超、苏胜玉或者兰某某之间已经就当初垫付的工程款帐目进行了结算之情形。即使未结算，亦与原告本案所主张的二、三层工程的价款无关。关于被告所述由其购进的各种型号的PVC管及配套件、运费等均系为完成给排水工程、上下水工程而支出，应从原告工程价款中扣除的主张应否支持问题。本院认为，原告针对被告提供的购买以上物品的收据进行质证时，已经明确提出该种管线属于强弱电工程所用建筑安装材料，与其承包的给排水工程并不发生关系，原告实施土建工程时，该强弱电工程管线铺设系是由被告另行发包的工程，下设管线的工程应当是与原告承包的土建工程同步进行的，原告方只是给予配合。被告对原告的观点未提出实质性异议，因此，被告提供的上述为购进PVC管及配套件所发生的费用的收据，应认定与原告承包的工程无关，理应由被告自行负担，不应从应付原告的工程价款中扣除，对被告该方面主张不予支持。关于原告根据被告提供的建筑工程设计图纸标明的面积数据主张第二、三层楼工程价款是否合理，应否采信问题。本院认为，庭审中，被告方称建筑工程设计图纸是在施工完毕以后为了办房照而后制作的，与实际面积不符，但当审判人员询问是否申请对有关图纸标注的面积与实际完工面积是否相符申请鉴定时，被告方明确表示不申请鉴定。应说明被告方并未否认建筑工程设计图纸所标注的面积与实际完工面积相符的事实，况且，即使是为日后办理房照目的而后补充设计施工图纸，亦应根据实际完工的建筑工程各项数据进行补充制作图纸，而不可能随意制作，否则达不到办房照的目的，亦无实际意义。因此，原告方按照被告方前次诉讼期间所提供的建筑工程设计图纸所标注的建筑面积，和原、被告签订的《建筑合同》中约定的框架结构、砖混结构单位造价，以及其与兰某某签订的包清工合同所约定的人工费计算标准所计算出来的第二、三层楼房土建部分应得工程价款、人工费用数据情况，于法有据，应予采信。关于原告未履行的给排水工程、屋面防水工程由被告另行发包给他人完成，相关价款应否由原告全部承担，从原告应得工程价款中扣除问题。本院认为，原、被告签订的《建筑合同》在“承包范围”中已明确载明包括土建工程、给排水工程和屋面防水工程三项工程，但“工程造价”一栏中并未另行约定给排水工程和屋面防水工程的造价如何计算内容，故应认定给排水工程和屋面防水工程的造价已经分摊入计划建设的一至五层楼房单位面积造价当中。由于原告未实际履行建筑合同约定的给排水工程和屋面防水工程的施工，而合同约定的第五层楼房因不符合规划设计要求未能实际施工，责任不在原告，因此，被告方将给排水工程、屋面防水工程另行发包给他人而分别支出的工程款23，000.00元和10，606.00元，均应分别按2／5比例从原告主张的尚欠工程价款中扣除较为合理。其中，给排水工程价款的2／5为9，200.00元，屋面防水工程价款的2／5为4，242.00元。原告承建被告的参花园宾馆工程时，被告向其提供了建筑施工图纸，载明该楼房长度为43.4米，宽度为15.5米，每层面积为672.7平方米。根据原、被告签订的《建筑合同》所约定的一、二层框架结构工程造价850.00元／㎡，三至五层砖混结构工程造价为600.00元／㎡，以及原告与包清工的兰某某签订的《合同书》所约定的一、二层人工费190.00元／㎡，三至五层人工费160.00元／㎡进行计算，第二层楼房的工程价款应为571，795.00元（672.7㎡×850.00元），人工费应为127，813.00元（672.7㎡×190.00元），第三层楼房的工程价款应为403，620.00元（672.7㎡×600.00元），人工费应为107，632.00元（672.7㎡×160.00元）。第二、三层楼房工程价款分别扣除人工费后，被告应当支付的工程价款数额分别是443，982.00元（571，795.00元—127，813.00元）和295，988.00元（403，620.00元—107，632.00元），合计为739，970.00元，扣除被告已付原告的8万元及应分摊到二、三层楼房的给排水工程价款9，200.00元、屋面防水工程价款4，242.00元，被告尚欠原告工程款数额应认定为646，528.00元。关于被告开发的参花园宾馆工程何时竣工验收或者实际交付的问题。原告庭审中称日主体工程完工。被告庭审中自述系2009年7月份，其与曲志忠监理、兰庆春，还有其他一些人员一起进行的验收接收，但没有经有关部门进行竣工验收。被告方证人、工程监理曲某某当庭证实“工程最后竣工时间是2009年7月份”。因原告对其主张无证据证明，而被告方与其证人所证自行验收和接收的时间完全一致，故本院认定参花园宾馆工程经被告验收并接收的时间为日。被告开发的参花园宾馆工程在竣工后未经有关建筑主管部门进行综合验收，责任不在原告，但该工程竣工后已由被告接收并投入使用，应视为该楼房工程质量合格。原、被告双方签订的《建筑合同》第五项“付款方式”中约定：综合验收后，扣除保修费5%后，剩余款项在半月内一次付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本院对原告要求被告给付尚欠工程款689，970.00元中的646，528.00元部分予以支持，对其诉讼请求中超过646，528.00元以外数额部分，即43，442.00元，不予保护。应予扣除的5%的工程款的保修费数额，应以被告实际竣工的总计四层楼房的工程造价计算较为合理，计为68，951.75元（（571，795.00元×2＋403，620.00元×2）×5%），扣除该数额的保修费后，对剩余的577，576.25元（646，528.00元－68，951.75元）未付工程款，被告应于日前给付原告。对于扣留的5%的保修费（68，951.75元），由于原、被告双方签订的《建筑合同》中未约定扣留及返还保修金的期限，而有关建筑工程方面的法律、法规亦未规定发包方应予扣留保修金的期限，因此，本院认为，如建筑工程经竣工验收后或者虽未经竣工验收但已由发包方实际接收并投入使用，在其后的合理期间内未发现存在质量问题时，保修金不应长期扣留，本院认为双方在未约定扣留保修金的期限的情况下，以不超过两年较为适宜。被告在2009年7月末接收参花园宾馆工程后的两年内未向原告提出有关土建工程质量方面的异议，而给排水、屋面防水工程并非原告施工，系被告另行发包完成，故被告应于日以后向原告返还所应扣留的保修费。关于原告要求给付逾期支付工程款利息的主张应否支持问题。本院认为，原告要求给付逾期付款利息，实际是要求被告承担逾期付款的违约损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。由于原、被告双方在签订的《建筑合同》第五项“付款方式”中已明确约定了“综合验收后，扣除保修费5%后，剩余款项在半月内一次付清”的内容，因此，原告要求给付逾期付款利息的主张，于法有据，应予支持。被告逾期付款的利息应分段计算，即自日起至日止，按人民银行同期同类贷款利率以577，576.25元（646，528.00元－68，951.75元）本金计算；自日起至本判决生效之日止，按人民银行同期同类贷款利率以646，528.00元本金计算。原告要求利息自日起计算，证据不足，不予支持。针对原告诉讼请求第二项“依法判令被告给付原告在建设松江河药仙园参花园宾馆一层和四层的工程中其使用原告机械和模板产生的机械费和摊销费及支撑方木摊销量110，337.00元”的主张应否支持问题。本院认为，原告起诉时虽然否认参花园宾馆工程的基础和一层楼房是由其施工完成，辩称基础和一层楼房系由兰庆春等人垫资完成，其只承包了二层以上楼房的建筑工程施工，且只实际完成了第二、三层楼房的施工，认为其他工程与其无关，但原、被告签订建筑合同后，原告在兰某某、苏胜玉、梁某三人要求对垫资事宜进行结算时，原告在被告书写的载有“所有建筑材料在市场同等质量正常同等价格情况下结算，多退少补”内容的80万元的欠条上签字的行为，已经说明其认可了基础和一层楼房的施工事宜已由其接收的事实。至于基础工程的价款如何计算，因原告在本案中未主张相关权利，本案不作评判。原告要求被告承担在一层楼房施工中使用其机械和模板产生的相关费用的主张，于法无据，不予支持。原告未实际履行对第四层楼房的施工，被告又继续让兰庆春以包清工的形式使用原告的施工机械和模板等完成了对第四层楼房的施工，按理被告应向原告承担相关的机械和模板等使用费用。但因原告提供的《建筑工程预算书》系原告单方委托具有全国建设工程造价员土建鉴定资质的抚松县新兴建筑有限孙立国个人所作，并非委托司法鉴定机构作出，因此无法作为证据采信，对原告该方面主张，无法支持。原告提供的日、4月30日、5月7日、5月10日收北华牌水泥的收条各一份，日收沙子的收条一份；药仙园进料单运输小票18份（制式无碳复写二联收据·第一联存根联），日、5月9日、5月15日、5月25日送料清单（制式无碳复写二联收据·第二联收据联）四份，抚松县洪利建材商店日出具的收据一份，因被告质证时均提出合理异议，原告未能提供其他证据予以佐证，故本院对上述证据无法采信。对被告提供的林长平于日、日、日出具的收药仙园上下水工资款、给排水工程人工费、材料款收据、上下水款收据各一份，日、9月27日、9月29日购防水剂、防水胶、粉等收据各一份，日药仙园防水费收据一份，原告质证时虽然持有异议，认为均系非正式发票，但因原告承包的参花园宾馆工程当中包括给排水工程、屋面防水工程内容，原告确实未予履行上述两项工程，收据上载明的所购物品均系上述两项工程所需，且收据记载的发生时间均在工程竣工后自行验收接收前，被告另行支出相关费用符合客观事实，上述收据所列款项应认定为被告合理支出，本院予以采信。原告对被告提供的有其签字的日、5月15日两份1万元的收据提出异议，认为自己签字后未实际支取，但其无相关证据佐证，本院对其抗辩主张不予支持，对上述两份收据作为证据采信。被告提供的其他购材料收据，均非正规发票，属于白条性质的收据，其中20多份购建筑材料收据上未体现购货单位名称（货款价值合计为54万余元），另有6份收据上没有载明出具时间，况且，其上既无原告签字确认，被告亦未能提供有原告签字的收料单佐证所购材料已由原告的事实，无法作为证据采信。参花园宾馆电造电视通讯工程，不属于原告承包土建工程范围事项，因此，被告提供的为宾馆电造电视通讯第一阶段工程而支出的人工费收据，与本案诉争的工程价款无关，不作为证据采信。被告提供的购买铁线、PVC管、胶、管箍、物流公司配货单、方锤、力车内胎、圆钉、绿盆、卡扣、车铀承、铝合金方管、水泵、靠尺、元钉、加工轮、塑料布、尼龙绳、筛子网、灯头、灯泡、大铝盆、卡扣、电焊条、SBS卷材等白条收据，原告质证时均不认可已由其接收，其上亦均无原告签字确认，故本院对被告提供的以上相关收据均不作为证据采信。被告提供的日原告出具的收取一层配电安装人工费2，000.00元收据一份，因系被告为其发包工程提供施工用电而需要另行支出人工费用情况，属于合同外工程支出费用，与本案原告实施的第二、三层楼房的建筑应得工程价款无关，本院对该收据不作为证据采信。被告提供的日曹某某出具的建筑保温胶料款收据，因与原告承包的建筑合同所约定的施工事项无关，不作为抵扣工程款的证据采信。被告提供的日付沙石料款收据，10月16日支付车费收据，10月20日支付山皮石料款收据，原告持有异议，认为日其签订《建筑合同》后当年未施工，被告提供的上述费用支出与次年自己进行第二、三层楼房的施工无关，不予认可。庭审中，审判人员询问被告三项费用因何产生时，被告解释为“原告在干基础工程拉料的时候没给商家钱，转过年商家找我们去要钱，我们就支付了，当时进料的厂家是我方帮助引荐的，所以他们后来才找到我们要的钱，我方为原告代付款的时间就是收条上的时间”。被告对其这一解释与情理不符，因为被告提供的上述三份收据出具时间清楚记载为2007年10月份，如果此前一年所欠，2006年被告尚无参花园宾馆的开发建设；如果说成系2007年进行基础工程建设时所欠，“转过年商家找我们去要钱，我们就支付了”，出具收据的时间应为2008年份。因此，被告提供的上述三份付款收据无法证明与原告诉求的工程价款有关，其上无原告签字认可，无法作为证据采信。被告提供的日、8月31日购毛石收据各一份，9月11日购毛石收据二份，因原告质证时持有异议，认为毛石系地基工程施工期间用于回填的材料，而地基工程早于日原、被告签订《建筑合同》前即已由兰某某等人施工完毕，此时购买毛石应与原告二层以上楼房施工用料无关，被告未能作出合理解释，故对上述收据不作为证据采信。被告提供的证人梁某与其存在亲属关系，证人曲某某系其聘任的工程监理，均与其有利害关系，因此，对上述两份证人当庭所作证言中于被告有利、于原告不利的证言，在无其他证据佐证的情况下，不作为证据采信。综上所述，依照前述法律、司法解释及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，判决如下：一、被告苏胜香于判决生效后五日内给付原告李学玉承包参花园宾馆工程施工二、三层楼房所欠工程款646，528.00元；二、被告苏胜香于判决生效后五日内给付原告李学玉上述款项因逾期给付而产生的利息（自日起至日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，以577，576.25元本金计算；自日起至判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款利率，以646，528.00元本金计算）；三、驳回原告李学玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，804.00元，被告苏胜香负担9，443.00元，原告李学玉负担2，361.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审　判　长　　伊海波审　判　员　　刘静维代理审判员　　丁永胜二〇一四年三月十二日书　记　员　　尤智鹏
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