如何证明洗钱罪中的“明知”_检察日报_正义网
如何证明洗钱罪中的“明知”
时间：　　作者：乔隆基　　新闻来源：检察日报
　　《刑法修正案（六）》将刑法第一百九十一条第一款修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金……”由上述规定可知，我国刑法认定洗钱犯罪时在主观上必须出于特定的双重明知，即首先行为人具有具体明知，必须明知所清洗的资金来源于七种上游犯罪；其次必须明知清洗行为会产生隐藏、掩饰犯罪所得的来源和性质的危害结果。认定明知，包括明知必然是不法收益和明知可能是不法收益两种情况。但如何判断明知也是司法上有待解决的一个问题。笔者认为，认定明知的标准应采用折衷说，即以行为人的认识能力作为认定明知的主要标准，同时兼顾考虑事件发生时的具体情况。
　　这种规定在司法实践中操作难度很大，因为侦查机关很难取得相关证据，犯罪嫌疑人一般不会承认其行为的主观故意，几乎没有行为人承认自己“明知”上述两种情况，因此就需要找到其他证据来证明其“明知”。笔者认为在实践中可采取以下两条途径。
　　一是用间接证据证明“明知”。在认定洗钱罪行为人主观上的明知时，由于直接证据难以取得，因而利用间接证据来证明行为人是否有明知就显得尤为重要。确认“明知”最好的办法是通过讯问犯罪嫌疑人、被告人，使其供认自己明知是七种上游犯罪违法所得及其收益。但是根据刑事诉讼法第四十六条的规定，只有口供是不能确定犯罪嫌疑人、被告人有罪的。事实上，犯罪嫌疑人、被告人为了逃避刑罚，总是千方百计地否认自己“明知”是七种上游犯罪的违法所得及其收益。因此，须利用间接证据来证明犯罪嫌疑人、被告人“明知”的心理状态。
　　但是运用间接证据查明案件事实是一个比较复杂的过程，必须遵循以下规则：一是间接证据必须真实可靠。否则，难以以此为据得出符合案件真实情况的结论。二是间接证据必须与案件存在客观联系，对证明案件有实际意义。只有存在客观联系，对证明案件真实情况有实际意义，才能保证以间接证据为依据的推理的正确性。三是间接证据之间必须协调一致，不得存在矛盾。如果发现相互之间存在矛盾，一个证据证明行为人主观上“明知”，另一个证据证明行为人主观上“不明知”，那么就必须继续收集证据，进行深入研究和分析。在排除矛盾前，不能勉强定案。四是间接证据必须形成一个完整的的证明体系。每个间接证据，只能证明行为人“明知”的某个情节，只有把能证明各个情节的证据按照它们之间的联系排列起来，形成一个完整的证明体系，才能据以定案。如果间接证据之间只是一堆互相不能契合的事实，这些证据再多也不能据以定案。五是运用间接证据组成的证明体系得出的结论必须是唯一的，并且具有排他性。即间接证据形成的证据体系得出的结论必须是犯罪嫌疑人、被告人“明知”或者“不明知”，结论必须是唯一的，排除合理怀疑的。只有这样，它才具有不可动摇的证明力，才能作为认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪的根据。
　　在司法实践中，应当通过收集及分析下述证据来确认洗钱犯罪嫌疑人、被告人的“明知”：洗钱犯罪嫌疑人、被告人与七类上游犯罪的犯罪嫌疑人、被告人是何关系，如何认识，平常有哪些交往：他们之间有过什么交易，签过什么文件，其进行的交易或签过的文件是否真实存在；即使他们彼此间进行的交易和签过的文件是真实存在的，但此种交易或文件反映的内容是否符合常理，符合交易惯例，在此背后是否掩盖着其他交易。
　　二是用“推定”证明“明知”。推定是指根据基础事实作出推定事实存在与否的推断。推定的一般机理表现为根据基础事实的存在，推断推定事实也存在。当推定事实无法直接证明或者直接证明成本过高时，就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。对于某些无法通过直接证明方法证实的证明对象利用推定予以证明，可以有效克服诉讼证明的困境，降低诉讼证明成本，提高诉讼效率。在刑事诉讼证明中，对于行为人的刑事责任能力、犯罪主观方面、无罪推定等都涉及到推定证明方法的适用。
　　利用推定来证明犯罪嫌疑人的主观状态，在诸多国际公约中都有规定。反洗钱金融行动特别工作组《四十条建议》第５条规定：“正如《维也纳公约》所规定，洗钱罪行至少应适用于在知情的情况下进行的洗钱活动，其中包括的概念是：所谓知情，可由客观实际情况加以推断。”《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第６条第２款和《联合国反腐败公约》第２８条均作出了这样的规定：作为犯罪要素的明知、故意或目的，可以根据客观情况推知。
　　用间接证据证明行为人是否具有明知，一般采用推定的方法。运用推定方法判断“明知”时应注意：第一，推定必须以客观事实为根据，不能主观臆断，推定结论的基础必须是客观行为与行为人心理状态的常态联系。第二，推定在绝大多数情况下是真实的，但不排斥特殊情况下的虚假性。应通过允许被告人反驳来克服虚假性，即被告人确实能证明自己不“明知”时，不能维持原推定结论。第三，推定方法只应在是否“明知”不明确、又无法找出证据时加以运用，不得一概以推定方法代替调查取证。
　　然而有学者认为，利用推定证明犯罪有其自身无法克服的缺点：一是推定与刑事诉讼一贯主张的控方负完全证明责任的原则相冲突；二是增加了被控方的证明负担；三是推定的结论并不具有绝对的必然性。
　　因此，笔者认为，对于洗钱罪“明知”的证明，既要重视推定的作用和价值，又不能夸大和迷信推定的作用；既要重视推定方法的运用，更要重视基础性的工作，全面及时收集证据，科学审查判断证据，合理运用证据依法认定案件事实。
　　（作者单位：河南省许昌县检察院）您的位置： &
洗钱犯罪的上游犯罪包括哪些
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修正案规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处5年以下或者，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下;情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。修正案列举了5种情形：提供资金账户的;协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;协助将资金汇往境外的;以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的。过去的上游犯罪只包括四种，即使用毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪，本次修正案增加了贪污犯罪和金融犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。这主要是为了维护金融管理秩序，保障金融安全。另外，贪污犯罪都是收益性比较大的犯罪，将贪污犯罪规定为洗钱犯罪的上游犯罪，对于打击腐败、及时制止资金外流非常重要。
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上游犯罪行为人尚未定罪判刑的如何认定洗钱罪(刑事审判参考总第60集)
　来源：刑事审判参考　浏览次数：0
潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案--上游犯罪行为人尚未定罪判刑的如何认定洗钱罪
&&& 一、基本案情
&&& 被告人潘儒民，男，日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于日被逮捕。
&&& 被告人祝素贞，女，日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于日被逮捕。
&&& 被告人李大明，男，日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于日被逮捕。
&&& 被告人龚媛，女，日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于日被逮捕。
&&& 上海市虹口区人民检察院以被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛犯洗钱罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。
&&& 被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛对公诉机关指控的事实和定性没有提出异议。被告人潘儒民的辩护人提出，被告人潘儒民认罪态度较好，系初犯，建议对潘儒民酌情从轻处罚；被告人祝素贞的辩护人提出，被告人祝素贞犯罪的主观恶性较小，认罪态度较好，在共同犯罪中系从犯，且系初犯，案发后公安机关已追缴了部分赃款，挽回了部分损失，建议对祝素贞从轻处罚；被告人李大明的辩护人提出，被告人李大明犯罪的主观恶性较小，在共同犯罪中系从犯，到案后认罪态度较好，建议对李大明从轻处罚；被告人龚媛的辩护人提出，被告人龚媛在2006年8月初以前对所转移钱款的性质不明知，此阶段的行为不构成洗钱罪；其在明知钱款的性质后，主动提出离开潘儒民等人，系犯罪中止；龚媛犯罪的主观恶性较小，建议对龚媛免予刑事处罚。
&&& 上海市虹口区人民法院经公开审理查明：
&&& 被告人潘儒民于2006年7月初，通过&张协兴&（另案处理）的介绍和&阿元&（另案处理）取得联系，商定由潘儒民通过银行卡转账的方式为&阿元&转移从网上银行诈骗的钱款，潘儒民按转移钱款数额10％的比例提成。嗣后，潘儒民纠集了被告人祝素贞、李大明、龚媛，并通过杜福明（另案处理）收集陈涛、董梅华、宋全师等多人的身份证，由杜至上海市有关银行办理了大量信用卡交给潘儒民、祝素贞。由&阿元&通过非法手段获取网上银行客户黄明伟、芦禹、姜彤、陈清等多人的中国工商银行牡丹灵通卡卡号和密码等资料，然后将资金划入潘儒民通过杜福明办理的中国工商银行上海分行的67张灵通卡内，并通知潘儒民取款，共划人上述67张牡丹灵通卡内共计人民币l，174，264．11元。潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛于2006年7月至8月期间，在上海市使用上述67张灵通卡和另外27张灵通卡，通过ATM机提取现金共计人民币l，086，085元，通过柜面提取现金共计人民币73，615元，扣除事先约定的份额，然后按照&阿元&的指令，将剩余资金汇人相关账户内。案发后，公安机关追缴赃款共计人民币384，000元。
&&& 上海市虹口区人民法院认为，被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛明知是金融诈骗犯罪的所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，仍提供资金账户并通过转账等方式协助资金转移，其行为构成洗钱罪，检察院指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人潘儒民起主要作用，系主犯，被告人祝素贞、李大明、龚媛起次要作用，系从犯，对被告人祝素贞、李大明、龚媛应当从轻处罚。关于被告人潘儒民的辩护人提出的潘儒民认罪态度较好，系初犯，建议对潘儒民酌情从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，法院予以采纳。关于被告人祝素贞的辩护人提出的祝素贞犯罪的主观恶性较小，认罪态度较好，在共同犯罪中系从犯，且系初犯，案发后公安机关已追缴了部分赃款，挽回了部分损失，建议对祝素贞从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，法院予以采纳。关于被告人李大明的辩护人提出的李大明犯罪的主观恶性较小，在共同犯罪中系从犯，到案后认罪态度较好，建议对李大明从轻处罚的辩护意见与事实和法律相符，法院予以采纳。关于被告人龚媛的辩护人提出的龚媛在2006年8月初以前对所转移钱款的性质不明知，此阶段的行为不构成洗钱罪，其在明知钱款的性质后，主动提出离开潘儒民等人，系犯罪中止的辩护意见与已经查证的证据不符，法院不予采纳。辩护人提出的龚嫒犯罪的主观恶性较小的辩护意见，与事实相符，法院予以采纳，对龚媛可以酌情从轻处罚，但辩护人提出的建议对龚媛免予刑事处罚的意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条及第六十四条之规定，判决如下：
&&& 1．被告人潘儒民犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
&&& 2．被告人祝素贞犯洗钱罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
&&& 3．被告人李大明犯洗钱罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
&&& 4．被告人龚媛犯洗钱罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
&&& 5．追缴的赃款发还给各被害人。
&&& 6．追缴非法所得予以没收；扣押的信用卡、手机等犯罪工具予以没收。
&&& 一审宣判后，在法定期限内，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。
&&& 二、主要问题
&&& 1．上游犯罪行为人尚未定罪判刑，能否认定洗钱罪?
&&& 2．如何区分上游犯罪的共同犯罪与洗钱罪?
&&& 3．如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪?
&&& 三、裁判理由
&&& 1997年刑法修订颁布至今，洗钱罪历经了两次修改，一是在全国人大常委会于2001年12月颁布的《刑法修正案（三）》将刑法原第一百九十一条规定的洗钱罪的上游犯罪由毒品犯罪、黑社会组织犯罪和走私犯罪扩大到恐怖活动犯罪，并对情节严重的单位洗钱犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员提高了法定刑，即由原来的仅判处五年以下有期徒刑或者拘役，提高到五年以上十年以下有期徒刑；二是全国人大常委会于2006年6月颁布的《刑法修正案（六）》中，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，并将行为方式中的&协助将财产转换为现金或者金融票据&修改为&协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券&。本案是《刑法修正案（六）》及《反洗钱法》施行后，全国法院审理的首例洗钱犯罪案件，具有一定的典型意义。
&&& （一）上游犯罪行为人虽未定罪判刑，洗钱行为的证据确实、充分的，可以认定洗钱罪。
&&& 根据刑法第一百九十一条的规定，洗钱罪是指行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这些上游犯罪的违法所得及其产生的收益而进行掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。洗钱罪属于行为犯，只要行为人实施了刑法第一百九十一条所规定的五种行为之一，就构成洗钱罪，当然，如果行为人涉案金额很小，情节显著轻微危害不大的，根据刑法第十三条的规定可以不认定为犯罪。
&&& 洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分，可以说，如果没有上游犯罪，就没有洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这些下游犯罪、派生犯罪。那么，是否必须上游犯罪行为人已经法院定罪判刑，才能认定洗钱罪?答案是否定的。我们认为，只要有证据证明确实发生了刑法第一百九十一条明文规定的上游犯罪，行为人明知系上游犯罪的所得及其产生的收益，仍然实施为上游犯罪行为人提供资金账户、协助将财产转换为现金等掩饰、隐瞒其来源和性质的帮助行为的，就可以认定洗钱罪成立。上游犯罪行为与洗钱犯罪行为虽然具有前后相连的事实特征，但实践中两种犯罪案发状态、查处及审判进程往往不会同步，有的上游犯罪事实复杂，有的则可能涉及数个犯罪，查处难度大，所需时间长，审判进程必然比较慢；而洗钱行为相对简单，查处难度小；还可能发生实施洗钱行为的人已经抓获归案，上游犯罪的事实已经查清，而上游犯罪行为人尚在逃的情形。从程序角度而言，如果要求所有的洗钱犯罪都必须等到相应的上游犯罪处理完毕后再处理，会造成对这类犯罪打击不力的后果，如一律要求上游犯罪已经定罪判刑才能认定洗钱罪成立既不符合刑法规定，也不符合打击洗钱犯罪的实际需要。从犯罪构成上看，洗钱罪的上游犯罪和洗钱罪虽有联系，但各有不同的犯罪构成，需要分别进行独立评价。上游犯罪在洗钱罪的犯罪构成中，只是作为前提性要素而出现，是认定洗钱行为人主观故意和客观危害符合刑法第一百九十一条规定的前提性判断依据，如果根据洗钱罪中的证据足以认定上游行为符合上游犯罪的要件，那么就应当成立洗钱罪。应当注意的是，在上游犯罪行为人尚未归案的情况下，可能难以确定其行为性质，此时法院应当慎重处理：只有根据洗钱案件中所掌握的事实和证据，足以断定上游行为属于刑法第一百九十一条所规定的七种犯罪类型的，才能认定洗钱罪成立；如果根据现有的证据材料，尚难以断定上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，则不宜认定洗钱罪。因为刑法第一百九十一条规定了&明知&要件，如果法院尚不能判断上游行为是否构成犯罪，以及是否属于特定的七类犯罪，就无法断定洗钱行为人&明知&系七类犯罪所得及收益而实施洗钱行为。当然，如果根据证据足以断定上游犯罪属于七类犯罪以外的其他犯罪的，可以依法认定为刑法第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
&&& 本案中，上游犯罪行为人&阿元&尚未抓获归案，根据被害人的陈述和被告人的供述，以及有关书证材料，可以确定&阿元&盗划他人信用卡内钱款的行为，已经涉嫌信用卡诈骗罪。潘儒民等四被告人明知&阿元&所获得的钱款系金融诈骗犯罪所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，仍按其要求提供资金账户并通过转账等方式协助资金转移，符合刑法第一百九十一条所规定的洗钱罪的构成特征，且涉案金额达100余万元，应当以洗钱罪对四被告人定罪处罚。
&&& （二）是否通谋，是区分上游犯罪共犯与洗钱罪的关键。
&&& 毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪分子自己掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的，该掩饰、隐瞒行为是前一个犯罪行为的自然延续，为前一个犯罪行为所吸收，属于&不可罚的事后行为&，以前罪定罪处罚即可，不单独成立洗钱罪。因此，是否通谋是区分洗钱行为人是与上游犯罪行为人成立共犯还是单独成立洗钱罪的关键：如果洗钱行为人事前与其上游犯罪行为人有通谋，事后实施了洗钱行为的，成立上游犯罪的共犯；如果事前并无通谋，仅仅是事后实施了洗钱行为的，则只构成洗钱罪。
&&& 一般而言，如果上游犯罪正在查处或已经查处完毕，比较容易判断洗钱行为人是否为上游犯罪的共犯；但在上游犯罪行为人在逃的情况下，因掌握的证据有限，可能难以判断是否事先有共谋。在这种情况下，法院应当根据已掌握的证据情况，认真进行甄别：能够认定事先确有共谋的，则认定为上游犯罪的共犯，并根据行为人在共同犯罪中的地位、作用作出判决；如果根据现有的证据难以判定其与上游行为人存在共谋，但其实施洗钱行为的证据确实、充分的，应当就轻认定为洗钱罪。
&&& 本案中，公安机关以信用卡诈骗罪对四名被告人立案侦查、逮捕，但公诉机关以洗钱罪向法院提起公诉，法院也以洗钱罪进行判决。这是因为没有相关证据证明四名被告人与上游犯罪行为人&阿元&存在事先进行信用卡诈骗罪的通谋。从现有证据看，四名被告人均供述其明知是&阿元&从网上银行诈骗来的钱款，&阿元&要其帮助转移，但没有证据证明四名被告人在&阿元&实施信用卡诈骗犯罪过程中与其共谋，故不能认定四名被告人构成信用卡诈骗罪的共犯，但有充分的证据证明潘儒民等四被告人办理了大量的信用卡，为&阿元&提供资金账户，协助转移资金的行为，因此应当认定四名被告人构成洗钱罪。
&&& （三）洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别。
&&& 为适应打击洗钱犯罪的需要，严密刑事法网，《刑法修正案（六）》对刑法第三百一十二条窝藏、转移、收购、销售赃物罪作了以下修改：扩大了犯罪对象范围，将过去规定的&犯罪所得的赃物&修改为&犯罪所得及其产生的收益&；行为方式上增加了&以其他方法掩饰、隐瞒的&这一兜底条款；提高了本罪法定刑，增加了一个量刑幅度。从法条关系上看，刑法第三百一十二条的适用范围扩大到了除刑法第一百九十一条规定的上游犯罪之外的所有犯罪，两个法条相互补充，共同构筑起了反洗钱的刑法防线。
&&& 洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别主要在于：第一，犯罪客体不完全相同。洗钱罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，同时客观上也侵害了司法机关的职能活动；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体是司法机关的职能活动，在某些情况下，也可能侵犯国家的金融监管秩序。第二，上游犯罪的范围不同，洗钱罪的上游犯罪只限于刑法第一百九十一条规定的犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪为第一百九十一条规定的犯罪以外有犯罪所得的所有犯罪。第三，洗钱罪的犯罪主体既可以是个人也可以是单位，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体只能是个人。
&&& 区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪还应当注意的一点是，并非所有为刑法第一百九十一条规定的犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得的，都构成洗钱罪。因为刑法第一百九十一条规定了洗钱罪的五种行为方式，即提供资金账户；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他结算方式协助资金转移；协助将资金汇往境外；以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。洗钱罪位列于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，因此成立洗钱罪要求其行为必须造成对国家金融管理秩序的侵害，这是构成本罪客体要件的必然要求，从刑法第一百九十一条列举的上述几种行为方式可以看出，前四种行为方式均借助了金融机构的相关行为，虽然第五种行为方式作为兜底条款没有明确指出具体方式，但从洗钱罪侵犯的客体出发，实践中认定是否属于该种行为仍需要该行为体现出对国家金融管理秩序的侵害才能构成。如果行为人所实施的掩饰、隐瞒行为并未侵犯国家的金融监管秩序，例如行为人明知某一贵重物品系他人受贿所得，仍帮助他人窝藏、转移该物品，以逃避司法机关的查处，该行为主要侵害了司法机关的查处活动，并未侵害国家的金融监管秩序，因此不能认定符合刑法第一百九十一条规定的第五种行为方式，而是属于刑法第三百一十二条所规定的窝藏、转移赃物行为，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非洗钱罪。
&&& （执笔：上海市虹口区人民法院& 肖晚祥& 上海市高级人民法院苏敏华& 审编：最高人民法院刑二庭& 张杰）
&&& 《刑事审判参考》2008年第1集（总第60集）
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来源：中国法院网
作者：王夫军
　　　[内容摘要]关于洗钱罪的上游犯罪范围，国外立法规定不尽相同，但总趋势是在扩大洗钱罪上游犯罪的范围。我国现行刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为四类犯罪已经滞后于严峻的反洗钱形势，拓展洗钱罪上游犯罪范围势在必行。
　　[关键词]：洗钱罪　上游犯罪　拓展
　　理论上一般将洗钱罪的基础犯罪称之为洗钱罪的“上游犯罪”（还有称“先行犯罪、前置犯罪”），洗钱罪称为基础犯罪的“下游犯罪”（还有称“后发性犯罪”）。本文从我国立法规定的洗钱罪上游犯罪进行分析，结合国际社会有关洗钱罪的立法体例，提出逐步拓展我国洗钱罪上游犯罪规定的必要。
　　一、国刑法关于洗钱罪上游犯罪的规定
　　上游犯罪是洗钱罪行为人明知的“对象性犯罪”，与洗钱罪有着极为密切的关系，没有“上游犯罪”这一基础犯罪就不存在洗钱罪，各国从不同的角度对此作了界定。我国刑法修正案（三）规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的效益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的……”。该规定将“对象性犯罪”限定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪”。这一规定限制了洗钱罪上游犯罪的外延。
　　二、外关于洗钱罪上游犯罪范围的立法体例
　　国外对洗钱罪上游犯罪范围的立法体例大致有三种：
　　（一）单一的“上游犯罪”立法例
　　单一的“上游犯罪”，又称为狭义的上游犯罪，即将“上游犯罪”范围只限制为毒品犯罪。如第一个惩治洗钱活动的国际公约，这也是联合国制定的唯一的惩罚涉及跨国洗钱犯罪的国际刑法规定——《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》就明确规定洗钱罪的上游犯罪仅限毒品犯罪。该规定的初衷是因为认识到打击洗钱行为对遏制毒品犯罪的必要性，打击洗钱行为才能使毒品有组织犯罪“生存链”被截断，以更好的维护社会政治、经济稳定和人类幸福安全。但由于其范围太窄，不利于打击日益严重的洗钱行为，不能适应同犯罪作斗争的需要。前联合国秘书长就曾指出，如果只对某些洗钱行为加以禁止，而对另外的洗钱行为不予禁止，会造成双重标准，这种双重标准，尤其在刑法中，既不利于维持法制规则，也不利于国际合作[1]。因此，为了加强国际合作，打击洗钱行为，世界上许多国家已将这种单一的上游犯罪予以淘汰。
　　（二）适中的“上游犯罪”立法例
　　适中的“上游犯罪”，即将“上游犯罪”的范围限制为某些特定的犯罪。上游犯罪的范围不仅限于毒品犯罪，而是有限度的扩大，这为世界上大多数国家立法所采用。如加拿大的《刑法典》第462-31节规定，作为洗钱罪对象的钱必须是“得自或者通过交易来自企业犯罪（enterprise crime）或者特定的毒品犯罪“，这一规定表明，洗钱的对象除了毒品犯罪收益以外，还包括清洗企业犯罪收益（所谓企业犯罪，是指刑法上规定的其它能够产生非法盈利的经济犯罪，包括：证券诈骗、破产诈骗、贷款诈骗、敲诈勒索、伪造、以保险为目的的纵火和非法赌博罪等）；英国将洗钱的对象性犯罪限定为毒品犯罪和恐怖主义犯罪；法国则将其限定为毒品犯罪和淫媒犯罪[2]。另外，德国、印度尼西亚等也均采用了这种立法例，如前所述，我国也属于此例。
　　（三）广义的“上游犯罪”立法例
　　广义的“上游犯罪”，即将“上游犯罪”的范围扩大到所有犯罪。如菲律宾、意大利、俄罗斯和瑞士，瑞士《刑法》第305条规定：“任何人，明知或者应当怀疑财产得自犯罪行为，而实施的可能破坏对于该财产的来源的侦察、财产的追查或者实施的没收行为的，应判处监禁或者罚金。”[3]这种立法体例大大拓宽了洗钱罪上游犯罪的范围，对打击洗钱行为以及其他涉及财利的犯罪行为具有重大意义。
　　从世界范围反洗钱犯罪立法的实践来看，对上游犯罪范围不设限的发展趋势。1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年出台的《联合国反腐败公约》等一系列国际法律文本就做出了明文规定，欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下，已经纷纷放弃了限定上游犯罪的做法，并在各自的辆立法中予以明确。
　　三、展洗钱罪上游犯罪范围的必要性
　　从我国现行刑法的规定来看，是通过刑法修正案的形式补充规定“恐怖主义犯罪”作为洗钱罪的上游犯罪，洗于罪上游犯罪有根据国际国内形势进行补充、完善的先例，拓展其上游犯罪是可能的。我国目前将洗钱罪的上游犯罪限定为四类犯罪是，有一定的现实必要性，但根据我国目前的犯罪形势来看，拓展洗钱罪上游犯罪也应当纳入我国立法考虑之中。
　　（一）洗钱罪上游犯罪的范围是全面打击刑事犯罪的需要
　　现行刑法将洗钱的对象限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。但在洗钱行为已直指各种具有严重危害性的财利性犯罪的当前，不以洗钱罪定罪量刑，使国家和社会的利益没有得到及时、有效的保护。我国现行刑法的这种规定使得大量洗钱行为逃脱了应有的刑法处罚，而大量洗钱活动的成功，又促进了上述各种犯罪活动的屡禁不止，从而形成恶性循环。这无疑有害于对刑事犯罪的全面打击，也有悖于刑法的价值目标。
　　（二）展洗钱罪上游犯罪的范围是刑法基本原则的必然要求
　　犯罪手段的趋同性，要求刑法处罚的一致性。在实践中，除我国刑法规定的四类犯罪以外，一些具有严重危害性的财利性犯罪分子，为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益也会必然隐藏其非法来源，采用洗钱罪中犯罪分子通常使用的手段使自己的收来源显得合法化，使自己的非法所得和收益披上合法财产的神圣外衣。刑法关于罪名的分类是以侵犯客体的不同进行划分的，这种分类仅仅是刑法典编制的一种技术要求，但这种分类并不能违背“罪刑相适应”的刑法基本原则。事实上，四类犯罪后产生的洗钱行为与其他犯罪产生的洗钱行为并没有本质的差异。面对行为手段相同、行为结果一致的两个行为，仅因上游犯罪的具体罪名不同，就存在罪与非罪的区别，显然不符合罪刑相适应的原则。
　　（三）拓展洗钱罪上游犯罪的范围是我国应尽的国际义务
　　日第55届联合国大会审议通过并于日正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和日第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》均对洗钱犯罪作出了明确而具体的规定。如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条“洗钱行为的刑事定罪”第1款规定了洗钱罪的定义：“各缔约国均应依照其本国法律基本原则采取必要的立法及其他措施，将下列故意行为规定为刑事犯罪：1.（a）明知财产为犯罪所得，为隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产；(b)明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利；2.在符合其本国法律制度基本概念的情况下：(a)在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取，占有或使用；(b)参与、合伙或共谋实施，实施未遂，以及协助、教唆、便利和参谋实施本条所确立的任何犯罪。”《联合国反腐败公约》第23 条规定了“对犯罪所得的洗钱行为”。公约规定的洗钱罪的对象范围比我国刑法规定的洗钱罪的对象范围要广泛得多，其要求各缔约国均应当寻求将洗钱罪“适用于范围最为广泛的上游犯罪”。同时，《联合国反腐败公约》第23条第2款2项还要求，各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。中国作为上述两公约的缔约国，拓展上游犯罪的范围也是应尽的国际义务。
　　（四）拓展洗钱罪上游犯罪的范围是国际反洗钱刑事司法合作的要求
　　在全球化背景下，惩治全球性洗钱犯罪，仅靠以往单一国家的法律调整已不再现实，因此打击跨国洗钱犯罪，加强各国司法的交流协作，尤其是加强引渡协作，成为国际社会关注的焦点。犯罪的跨国性是洗钱犯罪的一个显著特征，洗钱分子利用主权国家管辖的有限性，让黑钱在不同的国家间迅速流动，主权国家即使发现洗钱活动，但因管辖的局限，无法在另一个国家进行追查，洗钱者由此逃避制裁。20世纪90年代以来，国内许多犯罪分子利用改革开放的宽松政策，将贪污、受贿等犯罪所得数百亿美元赃款转移到境外清洗，使国家、单位蒙受巨额经济损失。为从国外追加赃款，我国司法机关和有关国家执法部门多次接触、磋商，但因法律制度存在差异，追赃工作遇到诸多困难。[4]为解决这一问题我国需要与越来越的国家进行案件协查、追捕逃犯，引渡罪犯等方面的刑事司法协助。按照国际惯例，引渡实行双重犯罪、或引渡或起诉等原则。为同世界各国的普遍做法接轨，《中华人民共和国引渡法》第七条规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，必须同时符合下列条件才能准予引渡：（一）引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪……”，为了使跨国洗钱分子无处栖身，难逃法网，我国必须在反洗钱的立法上同国际接轨，拓展洗钱罪的上游犯罪范围，以便做到“法网恢恢，疏而不漏”。
　　《洗钱与反洗钱的较量》一书的作者宋炎禄在接受《财经时报》采访时说，从国际合作来看，国际反洗钱领域有相互合作、利益共享的规定。如果你有比较完善的反洗钱体系和法律规定，国内洗钱犯罪分子转出去的资金经国外相关机构查出，可以按有关协议归还，犯罪分子也可以引渡回国。如果没有反洗钱体系和法律，则不能享受这种待遇。这就是中国近年来多次发生犯罪分子把资金转到国外，中国却无可奈何的原因。[5]近年来，我国洗钱活动日益增多，数额不断上涨，据权威分析，最近三年来，我国资本外逃达530亿美元。每年通过地下钱庄“洗”出去的黑钱至少高达2000亿元人民币，相当于国内生产总值的2％，几乎相当于225亿美元的全年对外贸易相差，严重扰乱了国内经济秩序，特别是金融秩序。[6]因此，我国一定要拓展洗钱罪的上游犯罪范围，将逃到国外的我国洗钱犯罪分子引渡回国，最大限度地挽回经济损失，惩罚犯罪分子。如果上游犯罪范围仅限于“毒、黑、恐、私”四种犯罪，那么清洗此四种犯罪以外的犯罪的违法所得及其产生的收益，根据我国刑法则不构成犯罪，按照双重犯罪原则，则不能要求将犯罪分子引渡回国绳之以法（即使洗钱会子所在国法律认为构成洗钱罪）。如果不扩大我国洗钱罪的上游犯罪范围，对于清洗法定“四种犯罪”以外的犯罪所得及其收益的外国洗钱分子，我国又如何对他起诉呢？概言之，拓展洗钱罪的上游犯罪范围，有利于顺利地引渡洗钱罪犯，有效控制跨国洗钱犯罪，对于保护我国利益，维护国际和平、安全和经济发展均具有重大意义。
　　（五）拓展洗钱罪上游犯罪范围是刑法规定与部门法规定相衔接的必然要求
　　2003年1月，中国人民银行颁布的《金融机构反洗钱规定》第3条规定：“本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质、使其在形式上合法化的行为。”该规定采用了类似广义“上游犯罪”的立法体例，将“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”纳入洗钱行为的对象之中，已扩大了洗钱行为非常严重，已不能用部门规章来进行惩治时，刑法如何起到作用？如何对这种行为进行处理？刑法的最后保障功能如何体现？因此针对其他犯罪，如经济犯罪，即使对该类犯罪的违法所得及其产生的收益使用与对以上四类犯罪违法所得或收益完全相同的洗钱手段，也不能以洗钱罪定罪量刑，对现实打击洗钱行为相当不利。刑法有必要与部门法的规定相衔接。
　　因此，适时拓展洗钱罪的上游犯罪范围，既是我国刑法基本原则和司法实践的要求，也是我国作为公约缔约国应尽的义务，是全面打击洗钱行为的必要。
　　四、我国刑法拓展洗钱罪上游犯罪范围的立法思考
　　拓展洗钱罪上游犯罪规定是有必要的。但目前无限制的扩展上游犯罪又是不现实的，将所有犯罪作为洗钱罪的上游犯罪势必扩大该类犯罪的数量，对其进行相应的侦查、裁判，势必对我国的司法资源造成实际的压力，目前我国的司法力量是否符合这种扩展形势是值得深入研究的，这种扩展势必分散打击上游犯罪的司法力量，笔者认为目前尚无此必要。
　　另外，洗钱罪本身的性质也决定了不可能将全部犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。首先，上游犯罪的范围应限定在能够产生违法所得的贪财图利型犯罪之内。洗钱罪，是对上游犯罪违法所得及其产生的收益的性质和来源进行掩饰、隐瞒的行为，上游犯罪必须能够产生非法所得及收益，因此，并非能够产生违法所得及收益的犯罪。其次，上游犯罪的范围应限定在违法所得及其产生的收益达到一定数额的严重犯罪之内。上游犯罪必须是社会危害程度大，违法数额较大的犯罪，数额不大，犯罪情节轻微的不在列。
　　笔者认为目前应当将两类犯罪补充入洗钱罪的上游犯罪之列，一是贪污贿赂犯罪类犯罪，另一类是金融诈骗类犯罪。立法规定的四类上游犯罪具有严重的社会危害性，动摇国家之基础，而且这四类犯罪一般都容易产生较大金额的犯罪收益。贪污贿赂类犯罪、金融诈骗类犯罪也具有类似的性质，贪污贿赂类犯罪破坏国家政权的政权的正常动作，动摇国家诚信，而金融诈骗类犯罪破坏经济程序，动摇社会的经济诚信，二者动摇的均是社会之根基，极易造成实际的社会危害和动荡，而且二者均可能产生较大金额的犯罪收益，具有较严重的社会危害性。金融诈骗犯罪动辄就是上百万的犯罪案件，涉及受害人多，对社会稳定影响大，而贪污贿赂犯罪，有资料表明，目前我国存在着日益严重的洗钱犯罪活动，其中相当一部分属于腐败公职人员所为。据统计，年11年间，各类腐败问题的检察立案总数为 288053件，年均 26186 件；1990 —1999年 10 年间，立案总数上升为470254件，年均 47025 年；进入21世纪， 2000 年45113件， 2001年为 45266件，2002年为 38382件，2003年为38025件，平均每天114件； 2000— 2003 年，全国40名厅级以上干部洗钱犯罪涉案金额共60.07亿元[8]贪污贿赂犯罪导致了腐败现象的滋生蔓延，具有严重的社会危害性，此类犯罪不仅严重破坏了国家的金融秩序，它们侵犯的客体还包括国家司法秩序。贪污贿赂犯罪的犯罪所得及其收益能否得到清洗直接决定着犯罪最终利益的实现。实际上许多国家公职人员腐败类型的案件，都伴有通过某些洗钱手段，使非法来源、收益披上合法收入的外衣。而刑法对“洗钱罪”上游犯罪的范围规定过窄，在很大程度上削弱了对腐败犯罪的打击力度，依据我国刑法，在查处这一类犯罪的时候，仅仅对其上游犯罪进行定罪量刑，而对下游犯罪无法进行定罪量刑。个案中甚至出现对非法来源、收益无法收回的情形，给国家和社会造成了巨大的损失。有鉴于此，如果不把贪污贿赂等犯罪行为纳入洗钱罪上游犯罪的调控范围，显然不符合当前我国反腐倡廉的刑事政策。从近几年的司法实践看，贪污、贿赂等腐败犯罪有不断上升的势头，从打击四类犯罪的经验来看，切断贪污贿赂犯罪的“生存链”也有其现实必要性。随着我国市场经济逐步与全球经济体系融合，贪污、贿赂等活动也大量产生，洗钱活动在海内外日益猖獗。因此，将贪污、贿赂等腐败犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，有利于打击和预防这类犯罪的发生，提高与这类犯罪作斗争的司法效果。
　　因此，笔者认为目前我国不宜对洗钱罪上游犯罪范围进行无限拓展，而是应根据司法实践、立法现状，立足当前，放眼长远，以原则性与灵活性相结合的方法，在界定洗钱罪的上游犯罪范围基础上，适当拓展上游犯罪的范围，最后，在将来适当的时候可以取消对上游犯罪的法律限制，对一切犯罪所得的清洗行为都以洗钱罪论处。
[1]李成富，《论洗钱罪的若干问题》，《四川警官高等专科学校学报》，2004年6月第16卷第3期。
[2]罗结珍，《法国刑法典》[M]，中国人民公安大学出版社，1995 年版，第82页。
[3]徐久生，《瑞士联邦刑法典》（1996年修订）[M]，中国法制出版社，1999年版，第98页。
[4]甄进兴，《洗钱犯罪与对策》，东方出版社，2000年版,第118页。
[5]《央行反洗钱处宣告成立，开始向洗钱犯罪宣战》，.cn/GB.jingji/34/165/6746.ftm1.
[6]兰树军，《银行业反洗钱的对策探讨》[J],《黑龙江金融》，2003年第1期。
[7]引自《?望东方》日报导和林吉吉：《腐败犯罪学研究》，北京大学出版社，2003 年版，第96—98页。
[8]中国犯罪学研究会，《中国职务犯罪预防调查报告》，中国民主法制出版社，2004年版，第462—464页。
（作者单位：江苏省徐州市贾汪区人民法院）
责任编辑：陈思
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