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【摘要】关于宋元以来公案作品的代表《错斩崔宁》、《窦娥冤》冤案产生的原因，有学者认为主要是由于当时科技水平不发达或没有无罪推定导致。然而，仔细检视上述案件的文本，并比对当时背景性的法律法规，将发现两个冤案的产生，主要是由于司法官员违背社会常理、司法常识尤其是相关法律规定，未作基本的现场所致。过分强调无罪推定、科技水平的发达等现代社会的标准去要求古人，是对中国古代官员的苛责，也未能正确分析冤案产生的基本原因，从而有意无意地忽视了当时制度建设、维护司法正当程序对公正的重要性及其现代警示。 【英文摘要】About the causes of those wrongs happening in Song and Yuan Dynasties& novels, such as Cuo Zhan Cuining and Snow in Summer, some scholars think that they are mainly due to underdeveloped technological level at that time and lack of principle of innocent presumption. However, through a careful examination on the text of these cases, and then comparing the laws and regulations during the time when the wrongs happened, we can find the reasons of these two grievances arising are judicial officials who violated social conventions, common sense of justice, especially relevant laws and regulations, and even not having any on-site investigations before the trial. Therefore, onece some scholars emphasizing too much on the presumption of innocence and the level of science and technology, or using other standards of modern society to demand the ancient officials, they just made a not objective excoriation on them. At the same time, it is also the reason why can&t we explain how injustice generates. Last long, we will ignore the system construction and maintenance of judicial due process, which are more important for a fair trial and the construction of rule of law in China now. 【关键词】《错斩崔宁》；《窦娥冤》；证据；未依法办案 【英文关键词】Cuo Zhan Cuining Snow in Summer evidence disobeying the laws 【写作年份】2010年 【正文】 一、问题之缘起 近年来，中国古代文学作品中具有典型性的冤案《错斩崔宁》（或以此为底本改编的戏剧《十五贯》）及《窦娥冤》引起了不少法学学者的关注，并提出了一些令人耳目一新的结论。比如，苏力认为《十五贯》及《窦娥冤》中的官员不属于有意制造冤案，而主要是因为证据缺乏、审判能力不足以及过于自信。[1]他进一步认为，《窦娥冤》说明当时由于缺乏科技和其它资源官员无心正法，审判者可能获取证据的手段极为罕有。很少有法学家真正分析科学技术特别是自然科学或社会科学成果&&而不是那种充斥道德说教和&政治正确&的所谓法学科研成果&&对于司法的重要性，几乎没有法律人强调公检法机关的技术装备改善和科技人员的训练和装备，似乎只要采取了诸如&程序正义&、&无罪推定&、&沉默权&这些概念本身就可以司法的改善，正义的实现。《窦娥冤》的悲剧在于：在一个没有强有力自然科技和实证科学研究传统和法律职业传统支持的司法制度中，就算裁判者有良心和道德也注定不可能运送正义，而更可能运送灾难和悲剧。[2]或受苏力影响，孙光宁认为在错斩崔宁案中，司法官员基本上是严格按照当时的法律制度进行裁判的，所以在认定案件事实问题上出现的错误并不应当归责于司法官员。在正式法律制度不可能完全杜绝案件错误的情况下，引入并提升更多法律制度内的科学因素应当成为我们从中得出的重要结论。在崔宁案中，无论是直接的刑讯制度，还是其他相关制度设计，都没有对作为司法官员的临安府尹形成限制。相反，临安府尹从未超出正式的法律制度框架。[3]张建伟则认为，崔宁的冤案（包括陈二姐）是按照这样一个公式进行的：合理的怀疑加上刑讯──崔宁的冤案是在合理的怀疑的基础上构筑的：刘贵被杀，刘贵所有的十五贯钱失踪。陈二姐离家，途中遇崔宁并与之同行，崔宁随身携带的钱财正巧十五贯。这些事实和证据显示崔宁与陈二姐的犯罪嫌疑如此重大，难怪审判者已先存了一个有罪的确信在心里了。[4]对另外一个着名的冤案《窦娥冤》，易延友认为，窦娥的悲剧更深层的原因在于无罪推定原则的缺失，以及相应的权力约束机制的缺席。无罪推定原则的功能不仅表现在的分配方面，而且表现在以权利约束权力的制衡方面。我国古代的诉讼制度，没有确立明确的无罪推定原则，也就没有确立明确的举证责任规则，导致司法官员经常不恰当地将举证责任强加在人身上，对其进行拷打也就成了家常便饭、铸成冤案。[5] 综上所述，学者认为这两起具有典型的冤案之所以产生，主要原因如下：科学技术水平不发达，导致获取证据困难；中国古代未实现无罪推定，只好以刑讯逼供方式取得口供，造成冤案；《十五贯》中的情节过于巧合，以致官员有足够理由对之产生合理的怀疑，从而作出错判。然而，上述研究均缺乏将案件全面置于其被创作或所指向的时代，根据当时的法制知识作详细比对、探讨。因此，得出的上述结论是否可靠，颇值怀疑。为此，针对上述各家结论，本文试分析案件具体情节、对比宋（《错斩崔宁》）元（《窦娥冤》）明（《十五贯》）时期的法制，详加辨析冤案产生的原因，最后对学者研究古典文学中的法律问题提出一点反思。 二、案情与推理 《错斩崔宁》见于宋代的《京本通俗小说》卷十五，明代小说《醒世恒言》卷三十三收入了这个故事，文字略有不同，题目改为《十五贯戏言成巧祸》。&错斩崔宁&所叙故事发生于南宋高宗时期，案情简叙如下：刘贵醉后戏言，以十五贯钱典卖其妾二姐，明日即将要送走。二姐信以为真，当晚借宿邻居家，次日清晨在回娘家的途中相遇青年崔宁，两人同行。当晚二姐走后，刘贵被窃贼谋财害命。不久，邻居追来将二人扭回，恰好在崔宁身上也搜出他卖丝帐所得十五贯钱，刘妻断定是他诱妾谋财行凶，扭至官府。崔、陈二人屈打成招，被处以极刑。后来，刘妻被迫嫁于静山大王后，方知他乃真凶，出告临安府，真凶终伏法。清朝人朱素臣以《十五贯戏言成巧祸》为基础改编成戏剧《十五贯》，[6]这个戏剧在新中国成立后曾被改编成昆曲《十五贯》，拍成戏曲影片。戏剧《十五贯》内容框架与宋明时期的大致相似，不过诸如人名、案件当事人与被害者的身份关系、案件的结果及时代背景有所不同。特别不同的是，戏剧《十五贯》将时代背景改为明朝，且此冤案由明朝着名清官况钟经实地调查，破获案件真相从而平冤。 &错斩崔宁&案的情节似乎是&巧中巧&，以致于学者认为府尹的判决建立在合理性怀疑的基础上：刘贵被杀，当晚二姐竟弃门而出，旁人看来，若与此案无关，又何故逃走？此其一；二姐与陌生青年男子崔宁同路而行，在&男女授受不亲&的传统时代，若二人无奸情之嫌，又因何同行？此其二；刘贵丢钱十五贯，而崔宁身上恰搜出十五贯，数额完全一致，不是赃款，又是什么？此其三。 但若仔细分析，建立在此三层关系基础上的合理怀疑只是表象，并不必然将司法官员引向有罪的判定。事实上，府尹偏听一面之辞，固执己见，将一系列巧合想当然地当作认定案件的事实，多处违背社会常理、司法常识，尤其是违背了宋朝法律对于司法过程的程序性规范。理由如下： 首先，相处几年的邻居理当了解二姐的平时所作所为，一贯未见奸情，怎么可能在丈夫外出的一两天之内勾引、产生奸夫？正如二姐在作品也曾反驳众人对她的指控：&却也得他（刘贵）看承得好，大娘子又贤慧，却如何肯起这片歹心？&二姐以人之常情为反驳，却未能引起府尹应有的注意、进而质问众邻居。 其次，为何二姐不和&奸夫&连夜出逃，反而在邻居家里借宿一夜，甚至预先向之告之去向，这种类似于自投罗网式的行径岂非反常？小说中的府尹除了动用酷刑迫使崔宁、二姐承认犯罪事实外，没有派人去查实崔宁的真实身份，包括他是否曾卖丝，其十五贯钱是否真的是讨账所得。如果按照崔宁提供的线索，府尹很有可能找到与崔宁生意往来之人，从而证明其十五贯钱的合法来源，进而证明二人是无辜的。但是，府尹除了动用酷刑外，却什么也没有做。也正因为如此，本小说作者抑制不住情绪，直接站出来加以批判说：&这段公事，果然是小娘子与那崔宁谋财害命的时节，他两人须连夜逃走他方，怎的又去邻舍人家借宿一宵？明早又走到爹娘家去，却被人捉住了？这段冤枉，仔细可以推详出来。&以此作为反面例子，小说作者给当官的提供如下经验教训：&所以做官的切不可率意断狱，任情用刑，也要求个公平明允。道不得个死者不可复生，断者不可复续，可胜叹哉。& 再次，官员没有仔细到考虑众人（也就是二姐的邻居）为何有作证的冲动？他们是否真正具备的资格？更进一步，两家邻舍为何在出现&杀人公事&时，为追嫌疑犯，&脚不点地、赶得汗流气喘，衣服拽开&？这并非是简单的助人或救困行为，主要在于受当时保甲制度影响。保甲制度不仅有自上而下的垂直控制，更以株连的方式迫使平民百姓相互间实施监视。比如《宋刑统》就规定：&诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司。若家人、同伍单弱，比伍为告。当告不告，一日杖六十，主司不即言上，一日杖八十，三日杖一百。官司不即检校、捕逐及有所推避者，一日徒一年。&[7]《宋刑统》还规定：&诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。&[8]北宋神宗时王安石建议设立保甲法，其法规定&十家为保，有保长；五十家为大保，有大保长；十大保为都保，有都保正、副。&&每一大保，夜轮五人警盗，凡告捕所获，以赏格从事。同保犯强盗、杀人、强奸、略人，传习妖教，造蓄盅毒，知而不告，依律伍保法。&[9]该法后来在全国逐渐推广。南宋宁宗嘉泰元年（1201），臣僚向皇帝建议&乞明指挥，凡有杀伤人去处，如都保不即申官州县，不差官检覆及家属受财私和，许诸色人告首，并合从条究治。&[10]在宋代，对于非正常死亡者，左邻右舍及死者家属有义务向官府报告，同时官员必须及时赶赴现场验尸。在当时就有相应的实例，如南宋的《洗冤集录》记载有两具尸体被发现在山上，疑为互斗而亡，死者家属&遂闻官，随身衣服并在，牒官验尸。&[11] 也正因为如此，有学者认为，中国古代乡村受&什伍&组织控制，邻舍之间有人违法犯罪，他人不仅承担从速举报的义务，而且成为案件的干连证人。因此，如何设法摆脱案件的干系，乃是邻舍必须考虑的问题。[12]所以死者邻居朱三老对崔宁说道：&你若真个不去，叫起地方有杀人贼在此，烦为一捉，不然，须要连累我们。你这里地方也不得清净。&正是这种保甲制度及相关的法律法规，驱使众邻居及时举报案件，甚至替官方捉住&犯人&、以所谓的证人身份证明崔宁、二姐与刘贵被杀之间的直接关系。而事实上，这种制度安排可能造成冤案──众邻居害怕若该官司未决，邻居一个个被怀疑，最后可能都受到牵连、吏卒乘机侵扰（如文中反映十五贯最后被衙门中人拿走，还不够花）。 在府尹审案过程中，那些所谓的证见（原文为&当下大娘子结扭了小娘子，王老员外结扭了崔宁，四邻舍都是证见&），其实没有一个是凶案现场的真正目击者，甚至连死者与凶手打斗的声音很可能都没有人听到，也没人在之前看到崔宁与二姐有过往来。因此，这些所谓的&证人&，仔细分析一下，没有一个是真正合格的。府尹对他们的口头陈述竟然完全相信，进而怀疑（实际上其先入为主的观点在审理的时候已基本达到盲目确信的程度）崔宁、二娘即是凶手。 综上所述，府尹判断的合理性安在？？ 三、程序的不&正义& 徐忠明认为，本案关于&奸夫奸妇谋财害命&的指控，这样简单的问题在今天完全可以通过司法检验技术予以解决。[13]但《错斩崔宁》案情表明，府尹既没有亲自也未派人调查凶案现场，这恰和清朝人将该小说改为戏曲《十五贯》，以明朝清官况钟替换临安府尹、亲自查访凶案现场，最后找到杀人凶手从而平反冤案适成鲜明对比。在案中，凶手扯走了被害人的床单包裹十五贯钱，而崔宁装钱的则是&搭膊&；在后来改编的《十五贯》中，况钟亲临案发现场，发现了散落在地上的少许铜钱，从而推导出与崔宁挟带的十五贯钱数额不同。亲临现场，正有可能为破获案件找到重要线索。因此，此冤案的产生，与检验技术和科技发达与否没有什么关系。[14]而是府尹没有遵照法律检验现场，这是一个在当时法制环节中的&程序不正义&问题。正是它，导向了冤案。 对包括在案发后调查现场、审讯时刑讯方面的司法程序，宋元法律均有相关规定。有学者指出，宋代不论是人命斗杀案件，或是田土户婚的纠纷，官府取得当地证物与证人之词，是判决前的重要工作。官府在未能得到充分的证据之前，几乎没有一个单位可以遽然判决成立。北宋徽宗时大理少卿的如下建议得到皇帝认可：只依靠证据推勘强盗案件，不详究查证窝藏发及藏赃地点者，承办官吏必须受罚。这一项由朝廷强调实地物证的法令，成为基层衙门应当奉行的原则之一。[15]我们来看看宋代历年颁布的相关重要法令。徽宗政和七年（1117）下诏：&访闻福建路州县乡村委官检验、覆检，多不躬亲前去，只委公人同耆壮等，事干人命，虑有冤枉。仰提点刑狱申明条法行下州县，违者奏劾，不以赦原。&宣和六年（1124），淮南西路提刑雷寿松奏：&杀人公事，有司推鞫以验定致死之因为据。两检验官吏多是规避，并不即申验状，动经旬月。若所验致死之因不实不尽，而狱情疑二未决，或两词互有陈论，虽欲再差官覆检，则其尸已是坏烂，难以辨明，往往迁就，挟同结断。&&今欲乞应验尸官吏，候验限当日具验状，申所属仍于状内分明书填。验毕申发日时，如违限仍乞立断罪刑名。诏依所乞，发违限从杖一百科罪。&[16]《庆元条法事类》所收的&杂敕&规定：&诸尸应验而不验，或受差过两时不发，或不亲临视，或不定要害致死之因，或定而不当，各以违制论。即凭验状致罪出入者，不在觉举之例。其事状难明，定而失当者，杖一百，吏人、行人一等科罪。&同一门所收&杂令&规定：&诸死人未死前，无缌麻以上亲在死所，并差官验尸。&&诸尸应覆验者，在州，申州，在县，于受牒时尸所最近县。&[17]关于哪种尸体必须差官检验，宋代不同时期颁布的许多法律对此多有规定。如北宋景佑三年（1035）开封府提出：&今后所申状内无医人姓名，及一日三申者，差人检验。&[18]也就是说，没有医生证明或突发性死亡，就是病死，仍要检验。学者还指出，在州县机构接到报检并派员初检后，还必须根据案件性质进行第二次检验，并且宋代法律规定初检与复检官不能有任何关系。如果是京师地区需要检验的非理致死案件（即非正常死亡案件），无论是初检还是复检，则均&专委御史台定差自来合检验官员，依条检验&。[19] 上述法规、诏令说明，一方面宋代确实存在各级官员害怕初、复检辛苦，担心勘鞫结解棘手，因此上下以求省事、不检验现场的违法行为。因此，临安府尹的违法行径不能说没有历史依据；另一方面，朝廷多次重审官员遇有人命案件必须亲自前往检验、复检，说明临安府尹未前去现场验尸，违背当时法律关于司法程序方面的规定。 就算把&错斩崔宁&的改编本──《十五贯》置于文本指向的明朝这一时代背景下，初审官员过于执同样违背当时法律。明代法律对杀人案件检验尸体的程序多有具体规定。《大明律》规定：凡检验尸伤，若牒到托故不即检验，致令尸变，及不亲临监视&&正官杖六十，首领官杖七十，吏典杖八十。&&因而罪有增减者，以失出入人罪论。[20]这里对违法办案的官员设定了两种治罪方式，一方面程序违法（未即时检验或亲临现场检验）的官吏处杖刑六十至八十下；另一方面因程序违法导致官员定罪有增减时，要追究官员的出入人罪。而前者往往容易引发后者的出现。从这两个治罪的层次看，至少从法条上分析，明代官员不亲临检验尸伤的法律风险很大。《问刑条例》万历十八年（1590）修例规定：其果系斗殴、故杀、谋杀等项当检验者，&&在外初委州、县正官，覆检则委推官。务求于未检之先，即详鞫尸亲、证佐、凶犯人等，令其实招，以何物伤何致命之处，立为一案，随即亲诣尸所，督令忤作，如法检报，定执要害致命去处，细验其圆长斜正，青赤分寸，果否系某物所伤，公同一干人众，质对明白，各情输服，然后成招。[21] 苏力从《十五贯》出发，论证当时官员勤政的限度。他假设在现实生活中，如果案件数量稍多一些，比方一周一件（也即一年52起人命案件，笔者注），即使是况钟也没有精力以检验现场的方式来处理诸如《十五贯》案。[22]本文认为，相比于民事和轻罪案件，人命案件在宋元明清时期各州县发生频率低得多。苏力的假设没有历史依据。比如，南宋朱熹推荐福建漳州龙溪知县翁德广的文章表明，县里徒流以上刑事案每年数十件而已，而词讼案件（户婚田土钱债等案件）则每日可达百余件。[23]人命案件在徒流以上案件中所占数量自然更是少之又少。南宋后期的刘克庄在福建建阳任职时，&所决滞讼疑狱多矣，性懒收拾，存者惟建溪十余册，江东三大册。然县案不过民间鸡虫得失。&[24]至晚清，方大亦认为与户婚田土钱债偷窃等细故相比，&一州一县之中重案少，细故多。必待命盗重案而始经心，一年能有几起命盗耶？&[25]光绪三十三年（1907）法部在一份奏折中提及，&所有各省斩绞监候应入秋审核办之案，每年多至一千六七百起，少亦一千二三百起。&[26]也就是说，当时清代各地上报的人命案件最多一千六七百起，就算地方上可能存在某些瞒报、不报人命案件的现象，全国一年的人命案件也不致于超过四千起吧。光绪年间全国州县数量约1300个，[27]依此推算，晚清全国各州县平均发生人命案件不过三起左右。而在光绪朝后期（1898年）全国人口为三亿九千六百余万人；明朝况钟出任苏州知府的第二年（1431年，也即&错斩崔宁&的改编本《十五贯》所应对的大致时间）全国人口为五千零五百余万人；南宋高宗绍兴二十九年（1159年，也即&错斩崔宁&所应对的大致时间）全国人口约为四千四百余万人人。[28]据此，尽管缺乏精确的数字，但我们完全可以推论南宋和明朝在正常情况下州县发生人命案件的数量比晚清要少得多。[29] 再加上从考成的角度来看，就算地方官员行政事务繁忙，但他至少应该有适当的精力亲赴现场查验人命案件。故而，苏力的假设及所蕴含的&同情的理解&不符合历史事实──除非是在一个极端的时代极端的州县，平均一周一件人命案件的事实依据在何处？因此，就算当时经常存在官员未亲赴凶案现场检验的情况，更大程度上是非不能也，实不为也。 徐忠明认为，初审此案的司法官员未必只图&省事&及&糊涂&。就中国古代司法的制度语境来看，对命盗重案使用拷讯获取两造自供罪状是理所当然的事情。何况古典中国的所谓&法官&并非法律专家，他们乃是辞赋文章的行家里手，而恰好是临民听讼的外行。[30]这个观点值得再探讨。中国自隋开科举以来，考试中注重文辞，导致许多官员成为辞赋文章的行家里手。但恰恰在宋代，朝廷除了注重文章辞赋，还很注重法律考试。《庆元条法事类》就有关于考核官员&刑法&知识的法律规定。[31]有学者认为宋代士大夫有较高的法律素养。[32]还有学者认为，宋代是中国古代中一个比较重视法律教育和考试的朝代，其法律考试的种类之多、规模之大、范围之广，在古代首屈一指，从而提高了整个官僚阶层的法律知识水平。[33]故而，笼统地说中国古代官员好于辞赋、是听讼的外行，忽视宋代官员与之前或之后的官员在法律素养方面存在的差异，不符合特定历史事实。 诸如南宋法医学名着《洗冤集录》首篇就汇编了关于司法检验方面的法律法规，鉴于该书在当时及后来影响甚大，我们有理由相信，出现命案后，官员理应赴现场检验，除了是一种法定义务外，对官员而言还是一般的司法常识。府尹即没有亲自调查凶案现场（也未派人去查案），这种只图&省事&甚至是&糊涂&行为（原文用语）是典型的有法不依，违背宋元时代的法律，与当时官员（特别是临安府尹这样的高官）通常应具备较高法律素养相悖，偏离了司法常识。刘贵之妻后来发现真凶后向临安府告发时，也指出前任官员&不肯推详，含糊了事&，这一方面固然是为自己推脱责任（以免&诬告反坐&），另一方面也确属实情。 此外，对命盗重案的案犯使用拷讯以获取两造自供罪状的限制，至少早在秦国就已经出现。[34]与唐朝相比，宋朝对刑讯加以更多的严格限制，以免造成冤滥。一方面，《宋刑统》承袭唐&狱官令&规定：&察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠。&[35]有学者指出，即只有哪些经过五听审察、验证以后仍疑似不定者，犯人不承认才可拷讯。如果有证验明白无疑者，即&据状断之&，不必拷讯。[36]《宋刑统》引用了太祖建隆三年（962）的诏令节文：宜令诸道州府指挥推司官吏，凡有贼盗刑狱，并须用心推掏，勘问宿食行止，月日去处。如无差互，及未见为恶踪绪，即须别设法取情，多方辨听，不得便行鞭拷。如是勘到宿食行止与元通词款异同，或即支证分明及赃验见在，公然拒抗，不招情款者，方得依法拷掠，仍须先申取本处长吏指挥。余从前后制、敕处分。[37] 学者认为，这里对刑讯条件的规定，与律文已有很大不同。律文说，如果证验分明无疑者即据状断之，不必拷讯。而这一敕文则规定，&赃验见在&、证据分明无疑而公然拒抗者，即行拷问，而不能&据状断之&。也就是说宋代更要求证据与口供的一致，这是宋代刑讯条件较唐律发展的地方：宋代强调经过调查证据明白者再拷问，有利于防止冤诬。[38]宋代上述关于刑讯的严格限制，在元朝也得到了继承。[39]根据上引敕文可知，&错斩崔宁&案中，临安府尹获得的证据未达到&赃验见在&、证据分明无疑，而崔宁、二娘公然拒抗的程度。在没有上述充分证据就匆忙刑讯，表明临安府尹违背了刑讯的程序性规定。 最后，宋代刑事审判的另一个原则是&翻异别勘&，即犯人只要在案结时翻供，或行刑前称冤，官府就要把案件重新审问。北宋时详细规定犯人如果是在审问时翻供，案件就由本州或本府另外一个司法机构重新审问。如果是在审问完、临刑前称冤，犯人就得由州府的上级机构（称为&监司&），比如转运使、提刑使等指派其他州府的官员来重审，或将犯人提到其他州府重审。[40]在&错斩崔宁&一案，虽然府尹的判决得到皇帝认可（小说称府尹定案后&奏过朝廷，部覆申详，倒下圣旨&），向上级奏核的司法程序合法。但是府尹令人将崔宁、二娘押赴刑场时，在求生的本能驱使下，二人很可能行刑前称冤，甚至在之前案结时就翻供。然而，原文只是交待&两人浑身是口，也难分说。&小说潜在地表明，府尹将二人称冤的资格剥夺了。 当然，府尹的上述种种做法，与小说作者情节安排所需有关，也许与当时真实的审判实情相比有些夸张。但是，现代学者据这些夸张的叙述进行辨析，得出的结论是否与史实一致，实在是应该慎之又慎。 四、证据获取技术与宋代法医学 一些学者提出中国古代科技的不发达限制了获取证据的渠道，冤案的产生与此有关。那么宋代法医学及当时证据获取的技术是什么样的状况呢？相比同时期的其它国家，宋代的证据理论与技术高度发达。诸如南宋的《洗冤集录》是世界上第一本法医学名着，领先欧洲三百多年！此书对侦破各种疑难案件提供了许多经验技术与证据理论，对当时的司法实践有积极影响。 苏力研究《窦娥冤》时认为当时没有涉及物理检验，没有或者很少死亡解剖的知识，诸如宋慈的《洗冤集录》只是极少数例外。[41]这种见解不符合历史事实。自五代十国以来，早已出现诸如《疑狱集》、《续疑狱集》、《慎刑说》、《折狱龟鉴》、《棠荫比事》等着作，这都是当时涉及检验、治狱的重要着作。在一些私人文集里面，也有若干司法检验总结的介绍，如《梦溪笔谈》中的若干篇章。《庆元条法事类》中《验尸》一篇章中还有收有详细的验尸图表。在《洗冤集录》出现之前就已有专门法医学着作《内恕录》（已亡佚）。 除此之外，早在三国时代（公元220～280年），吴国的张举就已知道用烧猪的动物实验方法协助法医检验死者是在生前还是死后葬身火海。[42]这种检验方法为宋慈所收录，他提出：&凡生前被火烧死者，其口鼻内有烟灰，两手脚皆拳缩；缘其人未死前被火逼奔争，口开气脉往来，故呼吸灰入口鼻内。若死后烧者，其人虽手足拳缩，口内即无烟灰。&[43]更早在秦国时期的法医技术即提到，查明死者是否是自缢，要&视舌出不出。&[44]宋慈则更准确地指出：&若勒喉上即口闭，牙关紧，舌抵齿不出。若勒喉下则口开，舌尖出齿门二分至三分。&[45]另外，《洗冤集录》中介绍用明油伞罩骨，迎着阳光隔伞验看骨伤，就能吸收和过滤部分影响观察伤痕的其他光线，伤痕就更清晰。[46]这种技术，早在北宋，沈括就记载一老吏提过相同方案──&验伤不见迹，请用赤油伞，日中覆之，以水沃尸，迹必立见。&[47]有学者指出在北宋就已出现着名的区希范人体解剖图，人体解剖甚至可以上溯到西汉末王莽时期。北宋时期解剖学的显着发展与《洗冤集录》的着述、刊行有很大关系。[48] 所有这一切说明，《洗冤集录》并非是南宋时期没有前人经验积累的基础上凭空出世。该书本身即相当于对中国历史上久已存在的各种物理检验、尸体解剖等知识的大总结及进一步的发展。诸如宋朝郑克从历代案例中概括、提炼出诸多证据理论与经验，供后人参考。比如他曾说：&凡据证据折狱者，不唯责问知见辞款，又当检勘其事，推验其物，以为证也。则验伤者宜尽心焉。&[49]也就是说，寻求案件真相，必须将证人证言及当事人口供与所检验的事物相结合起来比对。他还认为有时物证比证人证言的证明力更强──&证以人，或容伪焉，故前后令莫能决；证以物，必得实焉。&[50]临安府尹的司法实践正是与这种证据理论相左。 宋代法医学及物证技术的发达，与唐宋以来领先世界的科技大背景有密切关系。以现代社会科技发展标准指责当时技术落后，其实是在苛求古人。且今天所谓的科技先进水平，不过是一个相对概念而已。谁能说，今天的科学技术，十年二十年后还被认为是领先的？ 五、《窦娥冤》的拷讯问题 对《窦娥冤》，已有学者准确指出负责审理该案的楚州太守违背常理、元朝法律规定和司法程序：官员认定窦娥毒杀张驴儿之父，违背人之常情和一般的逻辑；官员违背了元代关于在审问罪因时&必先参照元发事头，详审本人词理，研究合用证佐，追穷可信显迹。若或事情疑似，赃仗已明，而隐讳不招，须与连职官员，立案同署，依法拷问&的证据制度和刑讯的限定；官员违背了死刑案件不得擅自作出裁决及处决的禁令。因此，窦娥的冤案不是由于科学技术不发达造成的。[51] 鉴于学者对《窦娥冤》冤案产生的原因已作了很精细的分析，本文只是在此简要补充几点：楚州太守欲拷打窦娥的婆婆，这与元朝立法精神相背。比如，元贞元年（1295）刑部议得：&诸犯罪人，若年七十以上，十五以下，及笃疾不任杖责，理宜哀矜。每笞杖一下，拟罚赎中统钞一贯。&[52]这种对年老之人刑讯的限制，自唐宋以来均有规定，[53]宋代的时候就规定&老而不实者，不可以加刑。&[54]此为当时一般的法律常识，以表达朝庭对老年人矜恤之意。苏力认为，（在窦娥被刑讯后）如果蔡婆婆也能挺住刑讯，依据当时的法律，就要对张驴儿拷刑了。[55]比对元朝法律，我们应知道，依据当时的立法用意，三人中蔡婆婆最不应拷刑，[56]窦娥就不至于自诬，冤案亦难以产生。对违法刑讯的官吏当时应受相应惩处，据元朝大德三年（1299）法律规定：&鞫问罪囚，已有定制。官吏不肯以理推寻，遽凭所告，务要速成。一到讼厅，便令褫衣露膝，跪于粗瓦顽石之上，或于寒冰烈日之中，莫不恤其情，不招不己，使其人筋骨支离，不可屈伸。今后若有似此连日问事，酷虐官吏，有人告发，从本管上司严行究治。[57]该诏令一方面表明元朝确实存在超越法律拷刑当事人的现象，另一方面表明此种行为向为国法严禁。楚州太守与崔宁案中的临安府尹一样，除了严刑拷打，即未亲临现场，亦未提审案件重要相关人赛卢医，这与后来窦天章提审赛卢医以证明张驴儿购买毒药同样适成对比。两位昏庸无能的官员，其行为如出一辙──未依法审讯、偏听偏信和草草结案。另外，徐忠明正确指出，窦娥的冤案在司法程序上值得讨论。楚州太守判处窦娥死刑不待奏报便予处决，不符法律规定。[58]蒙古族进入中原时曾大肆杀戮与屠城，耶律楚材建议&囚当大辟必待报，违者论死。&得到皇帝的许可。[59]《新元史&刑法志》记载，在忽必烈时期规定死刑案件地方官员审理确证后，将案情及所适用的法条一体上报宣抚司，宣抚司复审无疑后，呈中书省，中书省再上奏皇帝，皇帝许可后方可处以死刑。桃杌在刑讯与死罪未上报刑部两方面均违背司法程序。 至此，我们可以说，如果楚州太守能够从人类通常经验出发，严格遵照刑讯的法律限定，窦娥之冤很可能无从产生；就算冤案不幸铸成，若楚州太守严格遵照死刑覆审程序而非&就地正法&，也尚为日后冤案之拨乱反正留下诸多机会（戏剧《十五贯》就是在上级覆审过程中得以平冤）。因此，此冤案与科技水平问题关系不大，与有罪推定问题亦无甚联系。[60]该冤案产生的主要原因同样是未依法办案。可以说，宋元以来一些法律积累了中国先辈在司法方面上千年的经验、理性与智慧，遵循这些人类法制知识的结晶，同样有助于尽可能地避免冤案。 六、结论 综上所述，两个冤案产生的共同原因是由于官员的程序不&正义&所致──两起案件中的司法官员都违背了当时法律对司法程序的基本规定。正是这种程序不&正义&将审判引向了歧途！中国古代许多冤案由于案件自身的独特性，冤案产生的关键原因存在区别。有的是因为官员干涉司法审判导致冤案。[61]有的案件则存在超自然现象，如依托鬼神提供线索（这在包公故事里面多见），倒是可以说明当时人自然的能力（认知水平或科学技术）在司法中的局限。但是，学者以《窦娥冤》、《错斩崔宁》（或《十五贯》）说明在一个没有强有力自然科技和实证科学研究传统和法律职业传统支持的司法制度中，就算裁判者有良心和道德也注定不可能运送正义，而更可能运送灾难和悲剧，由此进而强调科学技术特别是自然科学或社会科学成果&&而不是那种充斥道德说教和&政治正确&的所谓法学科研成果（如&程序正义&、&无罪推定&、&沉默权&）&&对于司法的重要性。这种学术思维特征，借用另一位学者的见解，那就是：将今天的社会需要直接映射到传统社会，将这种犯了时代错误的结论重又当成研究传统法律和司法的当然前提，从而给了那些现在真正阻碍司法独立和专业司法的敌人躲在一边逍遥法外的机会。[62]虽然本人之前的研究亦承认，证据鉴定技术及科学技术的局限会使古代司法官员查明案情事实困难重重，容易导致传统社会的司法审判出现冤假错案。[63]但是，宋代以来文学作品中记载的这两起典型的冤案，与科技问题并无必然联系。科技水平发达与否，虽对于寻求案件真相方面至关重要，但这对于公正审案并非充分条件。甚至就算现代社会的科技高度发达，如果刻意违背基本的法律程序，公检法机构同样有可能制造冤案。比如，2000年前后发生的杜培武案，一审中控方正是出示通过&高科技手段&取得的证据：包括警犬气味鉴别、泥土化学成分分析、&拉曼测试&（射击火药残留物测试）等，并且指派了11名&工程师级&的刑侦技术人员出庭作证，证明杜培武是所谓的凶手。[64]在这起冤案中，如果侦查人员依法办案，被告屈打成招就不会发生；如果公诉人员依法办案，一起冤案就可能被中止；如果审判人员依法办案，所谓杜培武&故意杀人罪&就不能成立。发生的轰动性的湖北省京山县所谓佘祥林&杀妻案&，该冤案产生原因与杜培武案存在相似之处。此案被人比喻成《十五贯》式的冤案，办案干警被比喻成《十五贯》中的初审县官过于执。[65]因此，上述几起古今冤案给现代人的警示是：未依法办案导致了冤案。 一些学者分析古典文学作品中的法律问题时，缺乏中国法律史的必要背景知识，从现代人的某种眼光去解读，或以现代社会的某些标准去苛求古代社会。此类研究思路未能将古典作品中的冤案全面置于当时法律史知识的场景进行审慎思考，结果得出一些似是而非的结论。这些研究思路或许独辟蹊径，论证过程或许雄辩有力，却与历史事实背道而驰。
【作者简介】 邓建鹏，中央民族大学法学院副教授，北京大学法学博士。 【注释】 [1]参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第195页。 [2]参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第145、153－154页。 [3] 参见孙光宁：《法律制度中的科学因素&&以&错斩崔宁&为例》，载《科技与法律》2008年5期。 [4]张建伟：《缘何错斩崔宁》，载《人民检察》2001年第8期。 [5]易延友：《冤狱是怎样炼成的&&从〈窦娥冤〉中的举证责任谈起》，载《政法论坛》2006年第4期。 [6] 参见（清）朱素臣：《十五贯校注》，张燕谨、弥松颐（校注），上海古籍出版社1983年4月第1版。 [7] 《宋刑统》卷第二十四《斗讼&盗贼事发伍保为告》，薛梅卿（点校），法律出版社1998年版，第432页。 [8] 《宋刑统》卷第二十八《捕亡&被强盗邻里不救助》，薛梅卿（点校），法律出版社1998年版，第515页。 [9] （明）陈邦瞻：《宋史纪事本末》卷三十七，中华书局1977年5月第1版，第346页。 [10] 《宋会要辑稿&刑法》六之七，上海大东书局印刷所1935年影印本。 [11] 参见（宋）宋慈：《洗冤集录》卷之一《疑难杂说上》，田一民、罗时润（译），福建科学技术出版社1980年10月第1版，第36－37页。 [12] 参见徐忠明：《&制造&冤案：对错斩崔宁的司法社会学解释》，载氏著：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版，第76－77页。 [13] 参见徐忠明：《&制造&冤案：对错斩崔宁的司法社会学解释》，载氏著：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版，第80－82页。 [14] 苏力以《窦娥冤》为例认为，传统社会司法审判中的刑讯逼供或冤屈事件，更多是在一个科学技术不发达的时代很容易发生的一种悲剧。参见苏力：《法律与科技问题的法理学重构》，载《中国社会科学》1999年第5期，第65页及注（2）。此观点至少针对本案，缺乏依据。 [15]参见刘馨B：《明镜高悬：南宋县衙的狱讼》，北京大学出版社2007年版，第100页。刘馨B还认为，宋代追证原则还有勾追对证、内外认证，甚至责状为证的方法规定。参见上书93－110页。 [16] 《宋会要辑稿&刑法》六之三至四。当时朝廷多次发布过关于检验尸体的命令。如宋真宗咸平三年（1000）诏：&今后杀伤公事，在县委尉，在州委司理参军&&躬亲检验。若是非理致命及有他故，即检验毕画时，申州差官覆检诣实，方可给与殡埋。&载《宋会要辑稿&刑法》六之一。大中祥符六年（1013）朝廷下诏：&京邑至大&&宜太开封府自四月至八月死亡者，不须覆检，余月仍旧施行。&载《宋会要辑稿&刑法》六之二。 [17] 参见杨一凡、田涛（主编）：《中国珍稀法律典籍续编》第一册《庆元条法事类》卷七十五《验尸》，黑龙江人民出版社2002年版，第798－799页。 [18] 《宋会要辑稿&刑法》六之二至三。 [19] 参见王云海（主编）：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年7月第1版，第231－232页。 [20] 《大明律》卷第二十八《检验尸伤不以实》，怀效锋（点校）：《大明律》，法律出版社1999年版，第219－220页。 [21] 《问刑条例&检验尸伤不以实新题例》，载怀效锋（点校）：《大明律》，法律出版社1999年版，第441页。 [22]参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第212页。这里只有大胆假设，而无小心求证。同样，在谈到证据问题时苏力假设，今天被认为基本是万无一失的DNA的检验结果，如果出现在一个不知DNA为何物也没有任何现代生物学常识的社会中，就会令法官和普通民众怀疑检验人或出庭作证的生物学家是否是一个骗子。同上书第131页。某一特定的社会如果&不知DNA为何物也没有任何现代生物学常识&，那么DNA检验结果只能是天外来物！这样的假设根本无法成立。 [23] 参见刘馨B：《明镜高悬：南宋县衙的狱讼》，北京大学出版社2007年版，第56页。 [24] （宋）刘克庄：《后村先生大全集》卷193《跋语》，转引自屈超立：《宋代地方政府民事审判职能研究》，巴蜀书社2003年5月第1版，第4页。 [25] （清）方大：《平平言》卷三《勿忽细故》，清光绪十八年资州官廨刊本。 [26] 《大清法规大全》卷三《法律部&法部奏变通秋审缓决人犯办法折》，政学社印行，台北考正出版社1972年影印版，第页。 [27] 参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信等译，法律出版社2003年6月第1版，第5页。 [28] 参见赵文林、谢淑君：《中国人口史》，人民出版社1988年6月第1版，第384、357、278页。 [29] 想想《汉书&刑法志》记载汉文帝时期&刑罚大省，至于断狱四百。&也即一年刑事案件只有四百起。 [30] 参见徐忠明：《&制造&冤案：对错斩崔宁的司法社会学解释》，载氏著：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版，第80页。 [31] 参见杨一凡、田涛（主编）：《中国珍稀法律典籍续编》第一册《庆元条法事类》卷十五《试刑法》，黑龙江人民出版社2002年版，第313页。另外，《宋会要辑稿&刑法》一之六二以下也记载了两宋诸多关于考核官员法律知识的规定。 [32] 参见陈景良：《文学法理，咸精其能──试论两宋士大夫的法律素养》（上、下），分别载《南京大学法律评论》1996年秋季号，第84－95页及1997年秋季号，第89－106页；陈景良：《试论宋代士大夫的法律观念》，载《法学研究》1998年第4期。 [33]王云海（主编）：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年7月第1版，第81－109页。有关宋朝法律考试的研究，另参见徐道邻：《宋朝的法律考试》，载氏著：《中国法制史论集》，（台湾）志文出版社1975年初版，第188－229页。 [34] 如出土的云梦睡虎地秦简规定对多次改变口供、不老实认罪服罪者，方可施加刑讯。并以不通过笞掠的方式弄清案情为上策。参见《睡虎地秦墓竹简》，载刘海年、杨一凡（总主编）：《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册《简牍法律文献译注》，科学出版社1994年8月第1版，第641－642页。另外，秦简中的&封诊式&一篇记载了各种法医检验的理论与技术，说明中国古代的法医学相关的物证技术渊源甚早。 [35] 《宋刑统》卷二九《断狱律&不合拷讯者取众证为定》，薛梅卿（点校），法律出版社1998年版，第538页。 [36]参见王云海（主编）：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年7月第1版，第273页。 [37] 《宋刑统》卷二九《断狱律&不合拷讯者取众证为定》。 [38]参见王云海（主编）：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年7月第1版，第273页。 [39] 相关法规汇编，参见《大元圣政国朝典章》&刑部&卷之二，中国广播电视出版社1998年7月第1版，第页。 [40] 关于&翻异别勘&制度，参见徐道邻：《中国法制史论著集》，台湾志文出版社1975年版，第155－162页。 [41]参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第140页。 [42] 参见（宋）郑克：《折狱龟鉴》卷六《证慝&张举特烧二猪证夫杀死》，李鹏程（译注），中国刑事警察学院1985年（内部印刷），第284页。 [43] （宋）宋慈：《洗冤集录》卷之四《火死》，田一民、罗时润（译），福建科学技术出版社1980年10月第1版，第149页。 [44] 参见《睡虎地秦墓竹简．封诊式&经死》，载刘海年、杨一凡（总主编）：《中国珍稀法律典籍集成》甲编第一册《简牍法律文献译注》，科学出版社1994年8月第1版，第665－666页。 [45] （宋）宋慈：《洗冤集录》卷之三《自缢》，田一民、罗时润（译），福建科学技术出版社1980年10月第1版，第105页。 [46] 参见（宋）宋慈：《洗冤集录》卷之二《验尸》，田一民、罗时润（译），福建科学技术出版社1980年10月第1版，第56页。 [47]沈括记载的此案例又见于（宋）郑克：《折狱龟鉴》卷六《证慝&李处厚沃尸求迹以证殴杀》，李鹏程（译注），中国刑事警察学院1985年（内部印刷），第299页。 [48] 参见【日】冈野诚：《北宋区希范叛乱事件和人体解剖图的产生──宋代法医学发展的一大要素》，周建雄译，载曾宪义（主编）：《法律文化研究》第三辑（2007），中国人民大学出版社2007年第1版，第185－209页。 [49] （宋）郑克：《折狱龟鉴》卷六《证慝&李处厚沃尸求迹以证殴杀》，李鹏程（译注），中国刑事警察学院1985年（内部印刷），第299页。 [50] （宋）郑克：《折狱龟鉴》卷六《证慝&顾宪之任放牛还家证为盗实》，李鹏程（译注），中国刑事警察学院1985年（内部印刷），第287页。 [51] 参见康保成：《如何面对窦娥的悲剧──与苏力先生商榷》，载《中国社会科学》2006年第3期。 [52]载韩国学中央研究院（编）：《至正条格》，Humanist出版社2007年第1版，第138页。 [53] 比如《宋刑统》卷第二十九《断狱律&不合拷讯者取众证为定》规定：诸应议、请、减，若年七十以上、十五以下，及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪。违者以故、失论。 [54] 《宋会要辑稿&刑法》三之一一。 [55]参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第128页。苏力还认为，刑讯尽管痛苦难熬，但由于法律限制，（蔡婆婆）一般不会有死亡的威胁。同上书第129页。宋元法律所以限制对老人拷刑，正是由于对此类人年老不堪受刑的体恤。鉴于《窦娥冤》中的楚州太守惨刻表现（违法刑讯、擅自处决人犯），法律事实上对他已经失去了任何限制。蔡婆婆在拷刑后怎么不会有死亡威胁？正是这种威胁，才迫使窦娥挺身自诬！有学者指出，关汉卿将楚州太守命名为桃杌，蕴含了对太守暴虐蛮横的定位。参见王学奇（主编）：《元曲选校注》，河北教育出版社1994年6月第1版，第3792页；康保成：《如何面对窦娥的悲剧──与苏力先生商榷》，载《中国社会科学》2006年第3期。 [56] 关于蔡婆婆的年龄，原作品指出其&年纪高大，六十以外的人。&参见王学奇（主编）：《元曲选校注》，河北教育出版社1994年6月第1版，第3771页。虽未完全达到年满七十免刑的界限，但鉴于年龄偏高同时作为女性，显然在三人中最不应拷刑。 [57]载韩国学中央研究院（编）：《至正条格》，Humanist出版社2007年第1版，第144页。 [58] 参见徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年第1版，第67－68页。 [59] 参见《元史&刑法志&刑律上》。 [60]有学者提出，如果真正存在着法律上的无罪推定原则，那么对于桃杌的审讯活动以及最后的判决必然形成有效的制约。参见易延友：《冤狱是怎样炼成的&&从〈窦娥冤〉中的举证责任谈起》，载《政法论坛》2006年第4期。这显然对桃杌这样的司法官员能自动遵循法律给予不切实际的期望。 [61]比方，参见《陈御史巧勘金钗钿》，载（明）冯梦龙（编）：《古今小说》，人民文学出版社1958年4月第1版，第38－61页。 [62] 参见李启成：《&常识&与传统中国州县司法》，载王立民（主编）：《中国历史上的法律与社会发展》，吉林人民出版社2007年第1版，第192页。 [63] 参见邓建鹏：《财产权利的贫困：中国传统民事法研究》，法律出版社2006年12月第1版，第128－134页。 [64]参见王超、周菁：《杜培武案的证据学思考》，载《汕头大学学报(人文社会科学版)》2003年 第1期。 [65]参见吴兴人：《对〈十五贯〉式冤案的反思》载.cn/GB/8.html，访问时间日。
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