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权利应当如何证明：权利的证明方式
时间: 20:45:05
钱大军&尹奎杰&朱振&等
【关键词】
　　随着我国法治进程的推进，权利话语日渐成为生活中的主流话语。人们已经习惯于拿权利说事的思维方式。与之相对应的是，各种各样的权利名目和名称被人们以当年“放卫星”的速度和规模制造出来，例如，“亲吻权”、“悼念权”、“同居权”、“容貌权”、“养狗权”、“视觉心理卫生权”、“招聘权”、“聊天权”、“拥抱权”、“抚摸权”、“初夜权”、“良好心情权”、“相思权”、还有现在被人们关注和探讨的“乞讨权”，等等。这就是被学者们称为权利泛化的现象。这不是中国的特色，而是世界上多数国家共同具有的现象。　
　　权利泛化，指的是法定权利的泛化，即泛化者将一些法定权利以外的得受法律保护的正当利益，未经法定程序，扩大、推广到法定权利形态，以法定权利的救济方式来寻求救济的现象。法定权利的类型在现行法上是明确的，每一具体的法定权利在现行法内均具有明确的法律边界。而“泛化”者往往忽视或不知法定权利与自然权利的区别，同时也忽视或不知法定权利的限定性，而任意逾越法定权利的边界，从而戏剧性地创造出前述“权利”。普通人可以轻易地制造出权利名目去法院起诉和应诉，可是研究和学习法律的人却不能轻而易举地承认此类权利名目存在的合理性，而需要给出理论上的证明。就此而言，我们应当关注的问题主要如下：　
　　 第一，反思“权利泛化”现象；　
　　 第二，权利的正当性内涵是否需要证明，理由何在；　
　　 第三，权利的正当性如果需要证明，应当如何进行证明，权利有哪些证明方式。　
　　 一、反思“权利泛化”现象　
　　钱大军（吉林大学理论法学研究中心教师）：虽然在词源上，权利和正当相关，但是能不能仅仅凭此就证明所有的法律权利（或名目）都是正当的？权利的存在是否需要证明它的正当性？如果权利不需要证明它的正当性和合理性，那么任何一个要求或者主张只要贴上权利的标签就可以成为理所当然的正当性存在。这不是没有现实基础的凭空假想。在现实生活中，人们为了实现自己有理或者无理的要求和主张，往往在自己的主张和要求上面任意贴上权利的标签。在社会中频繁出现的众多而稀奇古怪的权利名目都是提出者为了保障自己有理或者无理的要求与主张而提出的。这是其一。其二，法律权利已经成为人们心中神圣的字眼和耳熟能详的话语，在一定程度上也是人们在诉讼中获胜的一块分量很重的砝码，在人们的心目中，仿佛不以权利为起诉理由就无法胜诉，仿佛不把应当保护的利益冠以权利的名称就无法实现对利益的保护。例如，由于环境日益恶化，人类开始注意保护环境，开始强烈地要求保护动物。为了表明保护动物的正当性，就有人主张动物也有权利。人类应当保护动物或者说保护动物是正当的，是人类赋予动物以权利的理由。可能在一些人看来，保护动物的“最好方法”就是赋予动物权利。但是，主张动物享有权利不是仅仅通过声称动物享有权利就能获致正当性，而是需要相关的证明。在我国，为了保障某种应当保护的利益就赋予利益主体以一定的权利是一种普遍现象。但是赋予权利并不意味着利益能够得到切实的保护，这就如同（在我国）为了对某种需要规范的行为进行规范就制定相应的法律，但这并不能一定使其规范行为的目的实现一样。　
　　换句话说，权利已经成为人们的一种拜物教，或者说权利已经成为人们盲目崇拜的对象。可是，权利并非像人们所想的那样“威力无边”。首先，那些正当的、应当受到法律保护的利益即使没有被冠以权利的名称也必然被法律所保护。是否将一种应当保护的利益上升为法律上的权利，有相当多的因素需要考虑。例如立法的技术、民族文化传统、社会的宽容程度等等。其次，即使将法律应当保护的利益冠以法律权利的名称也不必然能实质性地保护该利益，因为权利的享有和权利的实现是两回事。虽然权利的实现必须以权利的享有为前提，可是权利的享有却无法必然导致权利的实现。事实上，在法律已经认可的权利中，被人们虚置和因为条件不成熟等原因而无法实现的权利并不鲜见。以“乞讨权”为例，人们赞成乞讨成为一项权利的目的是为了保护乞讨人员等社会弱势群体的正当利益，可是赋予这些人相应的乞讨的权利，他们应当得到保护的利益就能够得到实质性的保护吗？如果赋予权利就可以保护人们应得的利益，那么社会理想状态的实现也就为时不远了。可是权利的实现和正当利益的保护不单纯是权利主体的事情，更是整个社会的事情，因为权利的实现必须以社会相应的政治、经济、文化等条件的实现为前提。最后，法律不予保护的利益即使被人们冠以权利的名称，也并不能得到法律的认可和保护。之所以人们会产生把不应当保护的利益冠以权利的名称就会得到保护的想法，是因为在人们的心目中往往将权利定义为正当，或等同于正当。可是，权利并不等同于正当，即权利并不具有天然的正当性。　
　　朱振（吉林大学理论法学研究中心教师）：权利成了人们当下逐渐被法律化的社会生活的主流词语，这场声势浩大的“造权”运动被一些学者和媒体概括为“权利泛化”――更确切地说是权利主张的泛化，权利有其实定法上的范围和价值上的正当性基础，严格来讲并不存在泛化的问题。许多人不同意这种概括，认为这是公民权利意识提高的表现之一，因为权利意识对于我们要建立的法治社会是至关重要的，而权利之“意识”对法治社会来讲是不存在泛化问题的。暂且不去追究这种意识的提高是否仅从语词（权利一词）的曝光率即可反映出来，要紧的是，我们应当追究泛化现象背后的东西，即我们需要的是什么样的权利意识，当下这种言说方式意味着什么。仅仅在一、二十年前，中国的普通老百姓还不会以这样的言说方式来主张自己的利益，权利的话语还只局限于学术讨论的范围。而现在，当不单学者，一般人也这样说话的时候，权利就真切地成了一种语式（discourse)。　
　　权利作为一种人们主张利益的方式甚或是当下人们主张利益的主要方式是随着法律现代化运动而逐步确立起来的。从清末变法开始，我们的法律传统就被割断了，随之而来的是大规模的知识引进运动，向西方寻求知识支援，经过将近一百年的努力，以“权利”为代表的一整套的法律制度和观念系统成了支配我们法律思考和法律实践的知识，并且日益在人们的日常生活中具有了某种支配性的力量，并且这种知识在它的实践中还会经由我们的不断阐释而赋予其所认识和解释的世界以某种正当性。这时，权利的言说就成了一种语式，语式具有支配性，而且其背后有各种具体的权力在支撑。应和着进步发展的意识形态化，这种权利话语的支配性还有不断强化之势，而处于各种权力关系之中的我们很容易处于一种不自知和不反思的状态。　
　　当权利成为一种语式时，它的支配性力量就显现出来了。亦即，权利话语的支配性一方面使我们在具有支配性力量的话语中处于一种不反思的状态，而且还有可能与之共谋；另一方面，这种不反思的状况还有可能使我们承受它的不利后果。前者使我们看不到西方社会的这种“权利”生活样式之外还有没有其他的也具有某种“正当性”的生活样式，也就是说西方社会的那种生活样式在中国当下的场域中并不具有当然的正当性，而当我们处在这样的前反思状态时，经由我们引进的权利话语就在我们的日常生活中具有了当然的正当性，而不管它与我们的生活经验有何直接相关性。同样是由于这种前反思的状况，我们很有可能对诸多不同的权利理论做同质性的理解，而在日常的传播中更容易造成这种变异。于是乎就后者而言，所可能造成的不利后果就是权利的消费化、功利化和实体化。　
　　就当下的情形来看，权利泛化更多的是一种权利的消费化，是完全不考虑其可能具有的某种正当性基础的工具化，即把它当成是主张自己利益的一种工具。就某些学者所列举的权利泛化的事例来看，这些案例几乎都发生在私法领域。就这些领域中所发生的纠纷而言，法律只是纠纷解决方式的一种，并不见得比其他解决方式更好，这已为诸多法律社会学的研究所证实。当以法律作为解决纠纷的方式时，权利的主张就是必不可少的，权利义务的这一套言说方式就是必要的，但这并不能说明由此而显现出来的并为许多法律人所津津乐道的“权利意识”有什么当然的重要性和神圣性。这种权利的工具化还有可能造成权利的功利化，对权利做一种功利主义的解释，即“权利的功利主义”(utilitarianism of rights)。把权利当作一种目标来追求，就有可能发生为了追求较大权利而牺牲较小权利的情况，这种对权利的解释显然不同于那种把“不得侵犯权利”作为对任何行为的道德边际约束的权利理论，对这样的一种功利化的权利意识则是应当警醒的。权利的消费化背后是权利的实体化，权利成了一种物。在司法实践中，法院判决当事人一方胜诉，我们说他具有了对抗另一方当事人的权利，权利此时于他成了一种所有物。于是乎，一种观念被实体化了，好像观念本身就是客体。法律是一个思想库，它造就了权利观念，权利观念成了保护个人并防御他人侵犯的护墙，每个人好像在这样的护墙中被保护得很好。批判法学猛烈批判了这种法律思想的实体化，认为观念是特定争议与冲突的结果，背后起支配作用的是关于这个世界生活秩序之可欲性的政治性观念。　
　　社会生活不是一种客体，不是某种展现在我们面前的东西而是由人们建构起来的东西，作为研究者的我们不能不警惕这种理论与现实的关系。我们先被一套权利的理论所建构，进而我们又用这套理论去建构和解释现实，“建构者与被建构者在我们身上的同一性”使有关权利的知识丧失了批判性。这种“同一性”确实是知识生产过程中无法避免的，正因为无法避免，所以我们要警醒，警醒被支配的我们被彻底支配下去而处于不反思的状态，也就是说由“被动者”变为“主动者”，学者与文化霸权合谋。知识无所谓批判性，关键是掌握和运用知识的人是否对其所使用的理论建构工具保持应有的批判精神。布迪厄对此指出，社会科学实践要是不能“自我质疑”也就无法了解自己实际上做了什么，因为它陷入到被它看作研究对象的客体里，即使揭示出对象的一点东西，也不是什么真正客观对象化了的东西，因为其中掺杂着理解对象的原则本身。　
　　王克金（吉林大学理论法学研究中心教师）：近代个人意识的觉醒使人从家族的、等级的枷锁中解放出来，个人赢得了神圣的地位，个人的利益、欲望、追求幸福生活的愿望得到张扬，人有了人人平等的权利，等级特权被取消。但在旧的枷锁被打破的同时，却出现了另一些弊端，如个人私利的极端权利化扩张。为了论证自己利益的合法性，人们纷纷使用“权利”这样的词语。“这是我的权利”成为最经常被人们言说的话语。“权利”一词被滥用了。当自己的利益与别人的利益发生冲突的时候，人们总是用权利语词来证明自己的利益的正当性，但是实际上，这种利益是否真的正当其实是很成问题的。在学者的文章中也不难见到这种思路，首先把权利设定为绝对性的东西，绝对正当的东西，然后就从这个抽象的权利入手分析某种利益的正当性，特别是当两个权利发生冲突的情况下更是如此。这是一种对权利的流俗式的理解。　
　　现代性文化中对权利的这种流俗式的理解把权利简单的看成维护自己利益的工具，从而也就使权利丧失了它的核心含义――正当，或者说片面的运用了权利中的正当性意义。而按照权利的本来含义，只有正当的才是权利。康德就认为要把权利理解为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍的法则，能够在行为上和每一个人的意志自由相协调。”权利的普遍法则“外在地要求这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有人的自由并存”。　
　　虽然康德的权利观正确的说明了现代性意义上的权利是什么，但康德运用的是本体论式，没有指出我们在现实的经验生活中如何才能使权利符合他的洞见。康德为我们指出了一个目标，却没有为我们指出一条通达这个目标的路，而剩下的任务就是寻找这条路。　
　　王奇才（吉林大学理论法学研究中心博士研究生）：就存在形态而言，权利一般来说主要包括应有权利、法定权利和现实权利三种。我们对于权利的界定是“实现正当利益要求的手段”。也就是说，权利不论在哪一种形态都意味着一种达到主体某个正当利益要求的手段，区别主要在于这个正当利益要求是由什么来评价为正当的，或者说该权利要求是由什么力量来表征正当的。　
　　应有权利是通过包括法律在内的道德等社会评价体系共同认为正当的利益要求，不论是道德上支持的、法律上所支持的。它的保障机制是多方面的，也是不明确的。法定权利则不同，它是仅仅获得法律支持的一种正当的利益要求，它的正当性来源已经进一步明确为具有国家强制力，能够通过诉讼机制进行保障的法律规定（不论是直接的法律规定还是通过权利发现或权利体系扩充）。最后，现实权利则主要指法定权利的权利主体获得正当利益满足的一种状态，这也是权利运行的终点和权利存在的目的。　
　　从上面的分析可以看出，材料中所反映的“权利泛化”涉及到不同程度的两个问题。首先，并不是所有的权利都能够寻求法律的保护而进入法律诉讼程序。只有法定权利才能够得到实体法律的保障。其他的一些正当利益要求，在不具备相应的社会、经济、政治、文化等因素的情况下，可能获得道德上的正当性评价和支持，但是不能获得法律上的支持，无法寻求国家强制力的保障。因此，对于“亲吻权”、“悼念权”、“同居权”、“容貌权”等等形形色色的“权利主张”就需要进行区别，有的确实是正当利益主张，但这些主张不是获得法律的确认而是被其他评价体系确认，有的则根本就不是能够获得正当评价的利益要求，更谈不上被法律所确认了。　
　　其次，由于法定权利体系中还包括权利推理，因此可能会出现对于权利推理的错误认识。按照张文显教授的解释，权利推理包括两种形式：(1)权利发现或权利体系扩充；(2)自由推定――法不禁止即自由。如果对于权利推理产生错误认识，的确很容易导致推理出数不清的“权利”来。但是，权利推理主要是为了克服法律规定本身的局限性所采取的一种弥补方式，对于权利发现或权利扩充来说，主要应当根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神、法律逻辑和法律经验来发现、拾取和确认权利。这时的权利仍然是法律正当性评价的结果，是受法律强制力保护的。对于法不禁止即自由来说，强调的是只要法律没有禁止，主体的利益要求获得了其他的正当性评价（首先是道德上的），不侵犯他人的自由和公认的公共利益，主体就能够按照自己的意志进行活动。这时所强调的是法律对于这些利益要求是不加以调整的。因为法律的适用范围是有限的，比如恋爱关系、朋友关系、亲情等就不属于法律的调整范围。这些关系中的利益要求也不会由法律来保护，能够支持的往往是道德上的力量，也就是人们所说的内心的、舆论上的、权威人士的或者组织的压力。　
　　需要注意的是，法定权利的内容不是不变的，随着社会经济、政治和文化的发展，某些社会关系的重要性达到法律必须进行规制的时候，该社会关系所包含的权利义务关系就会进入法律的视野，这时应有权利中没有被法规规定的部分就可能上升为法律上规定的法定权利，获得国家强制力的保障。相反，某些法定权利可能失去法律保护的价值而重新被道德等其他力量所支持，这都是可能的。这根本上在于法律应当调控哪些社会关系和正当利益要求。　
　　总而言之，权利作为一种实现正当利益要求的手段，不仅仅包括法定权利，但是能够获得法律强制力保障的却只有法定权利（包括权利发现或权利体系扩充）。而且，人们一般所说的权利也主要指法定权利。正如人们习惯地称“猪肉”为“肉”一样，谈到权利时，人们首先想到的就是“法定权利”以及国家强制力的保障。基于习惯的考虑，其他的正当利益要求（排除那些没有正当性的要求）还是不要称之为权利的好。比如“悼念权”，还不如直接说要求其他人在道德情感上支持他参与悼念的要求更好些。尽管罗嗦，但不会引起误导，而且真实表明了主体的利益所在。　
　　二、权利的正当性内涵及其需要证明的理由　
　　尹奎杰（东北师范大学政法学院教师，吉林大学理论法学研究中心博士研究生）：以权利作为衡量与评价法治的正当性标准是以对人的尊重与关怀为前提的。强调人本主义的权利观念本质上是强调法治关注人本身、关怀人本身、关心人本身的道德诉求的具体表现。现代的法治强调保障人权、实现人的权利追求，这在制度上赋予了法治正当性。因此，在保障与实现人权的权利范式的法治语境下，当以人为主体关照来言说法律制度时，我们实际上是遵循了一条这样的逻辑理路：现代法治所诉求的以人为本的观念本质上强调的是权利的正当性观念，权利即正当，权利赋予了公共权力、法律意识以及现代国家合法性。研究现代社会的法律、政治、国家以及其他公共权力，离不开对权利的研究与肯定，否则，这种研究就会成为无源之水，无本之木。　
　　但是，正像庞德指出的那样，“法学之难者，莫过于权利也”。在法学领域，探究权利的真相一如在哲学领域探究“人是谁”，在哲学领域有多少种对人的理解，在法学领域就有多少种对权利的认识。如果哲学中理解人性的工作可被称为“一项理性的事业”，那么法学领域中理解权利的工作可被称为一项使权利合理性的事业。　
　　合理性的权利观念要求把合乎理性作为法哲学中权利理论的基础和认识前提，用合乎理性的标准来理解权利、把握权利、运用权利和践行权利，进而构建权利的理论体系与制度体系。以合理性的标准来认知和把握权利的正当性，就是运用理性标准来确定一项权利是不是正当的。它的思维逻辑是，合理的是正当的（大前提），权利是合理的（小前提），所以权利是正当的（结论）。作为制度上的权利正当性的观念，实际上是对权利合理性的一种哲学理解和伦理阐释。这种观念强调的所谓正当的权利首先是合理的权利，进而才通过立法或司法的程序转化为制度上的法律权利。因此，在法哲学的意蕴上，权利的正当性也意味着权利的合理性。　
　　具体说来，这种逻辑在法学领域中是这样展开的：法学领域里长期以来存在的权利观念是“合理的权利即正当的权利”（暂且把这种权利观念称之为“权利正当性观念”），权利是正当的首先意味着人们的正当权利主张、权利需求应当也能够得到法律的救济和保护。而法治之内的“良法”恰恰也以保障人权作为其价值使命和归宿。由此，人们往往会得出一种实证性的结论：即权利的正当性来源于法律的制度性规定。当然，这种结论是危险的。问题并不在于权利的正当性是否仅仅意味着权利的合法律性或者说合制度性，而在于主体的权利主张所诉诸的法律制度本身是否正当，意即一项权利的制度性的规定其本身是不是正当的。在法治的语境下，一项法律权利是正当的是因为其来源于法律的正当性。众所周知，“应当”不等于“是”。正当的权利不一定是法律上规定的权利。换言之，正当的权利不一定是合乎法律的权利。因而，权利的正当性问题就从一个合法性问题转化成为一个合理性问题。　
　　在传统法学里，无论是实证法学者还是自然法学者都坚信，合理的权利是正当的，权利(Right)一直就是正当(Right， Reasonable)本身，Right is Reasonable，这是对应然权利的一种理解。在这里，权利成了法学领域中不证自明的前提，应然权利(Right)是实体，是自足的。怀疑权利的正当性前提就等于怀疑正当性本身，而怀疑正当性也就是怀疑人的理性。　
　　把权利的正当性前提理解为人的理性问题意味着权利的正当性即权利的合理性，其理由在于它是由权利的主体、权利的内容、权利的客体三个方面的属性所决定的。从权利主体来看，权利的主体是人，人作为一种理性的存在，其对利益的需求和主张是权利获得正当性的前提。从权利的内容上看，权利正当性的获得是主体通过一定的权利主张来实现的，任何权利主张实际上都表现为主体理性地考虑和衡量一定的利益和不利益能否得到法律的认同，简言之，权利的主张是主体理性的主张。从权利的客体上看，权利的实现往往呈现为符合正当化的理性过程，即必须通过一定的法律程序。在法治状况下，程序不是任意的，而是理性、有序地进行着的。这实际上是把法律制度下人的活动假设为一种理性化的活动，把法律关系假定为一种理性的存在。这种假设使所有的权利问题都可以归结为合理性问题。　
　　当然，把权利的正当性理性前提进一步解释为合理性问题，并不意味着权利的正当性前提――理性是一成不变的。坚持权利的正当性即权利的合理性，必须坚持以下三个方面的观点：一是在不同时代、不同文化、不同民族国家，人的权利主张的内容、方式是有所不同的，权利的实现途径也会有所有同，所以权利正当化的途径、过程和方式也有所不同。权利正当性总是在不同历史时代、不同文化背景、民族国家权利的正当性中呈现出一定的个性。二是按照进化论的观点，随着历史发展和时代进步，人类理性也将不断进步，权利主张的理性方式也会随之不断进步，因而权利正当性问题的发展也呈现出一定的历史合理性。三是权利正当性的理性前提在不同时代也呈现出不同特征，这是和人类理性发展的一定历史阶段相联系的。人类理性所经历的从神学理性到自然理性再到人的理性和实践理性的转向体现了理性从理论理性到工具理性再到实践理性的合理性的自我扬弃过程，权利的正当性也在人类理性的自我扬弃过程中日益获得新的理论生命。因而，我们不能机械地固守权利正当性永恒不变的观点，应当不断地对权利正当性进行合理性批判，以回应新时代的召唤。　
　　把对权利问题的研究还原为哲学上的合理性问题，其目的就是为了避免在制度层面上理解权利问题时的循环论证以及以实证主义的方法揭示权利真相的做法，从而形成权利的思维方式，为以人为本的社会主义法治建设提供理性的支持。我们坚信，在权利正当性问题上，坚持权利的合理性优于权利的合法性，也就是支持权利的实现和权利的保障，更是关注以正当程序取得的权利才是合法的权利，这些在本质上来说都是以人权为核心的权利观念的必然反映。　
　　王克金（吉林大学理论法学研究中心教师）：从本身的含义来讲，权利在西方语境中是以正当性为首要条件的。西方语言，除了英语之外，法律、权利和正义、正当完全是一体化的。陈弘毅先生在其《法治、启蒙与现代法的精神》一书中的《权利的兴起：几种文明的比较研究》一文中正确的认识到了这一点。他这样讲：在古典的希腊文中，没有一个字眼表达我们的关于一项或多项“权利”的概念，尽管希腊哲学对正义问题进行了大量的雄辩的讨论：什么是公正，什么是正当。“正义”是一个多维的概念，它包括服从法律，整顿社会秩序，和在利益互相冲突的情况下给予每个人应得的份额。可以论证的是，希腊思想中关于正义的后一种意义给以后的罗马法学的发展铺平了道路，而罗马法学又给现代的权利概念提供了思想基础。在古典的希腊文中，同一个词语用来表达“正义”、“法官”和“直线”。在由互相冲突的主张引起诉讼或可能引起诉讼的情况下给予每个人以他应得的份额的这一概念，预示着人们关于自身利益的某些主张可能是合法的；而且可能值得给予法律上和司法上的承认。因此，这就暗含有关于权利的概念。古典的罗马法学最著名和最有影响的说法之一是，“正义”(iustitia)就是持续而经久地决定使每个人得到公正(ius)。在这里，“公正(ius)”可以最好地被翻译为“他的份额”，“他值得得到的东西”，或“他应该得到的东西”。正如本文前面提到的，现代欧洲的权利概念来源于中世纪对“ius”一词的含义和用法的扩大和修改。在古典的拉丁语中，“ius”至少有10种含义，其中4种可以用于那些使用现代词语“权利”的场合。“ius”的主要含义是正当或公正。关于法律的概念也可以用“ius”表达，法庭和判决也是如此。它还可以用来包罗我们关于“权利”和“义务”的概念。没有明确的和显著的关于现代意义上的“权利”的概念，或至少没有有效的语言手段用来集中表达这种概念。这一点进一步反映在这样一个事实中，即无论是“dominium”（拉丁语“财产所有权”）还是“libertas”（拉丁语“自由”）都不被认为是“ius”（公正）。　
　　就是在现代语言中，法语和德语中权利与法律、正义、正当仍然是一体化的。从中我们不难看出古代人思考权利时的一个很明显的思路，实定法中的权利就是指一种要求或者行为的正当性而已，只不过根据每一个时代不同的生活形态，权利里面包含的正当性因素是不一样的。例如在古罗马法中，家父权是正当的，而在我们今天看来则是不正当的。汉语在用“权利”翻译“right”这个词的时候，因为我们不是像西方那样依然保留着词根上的联系，“right”就很难获得正确的理解，包括很多学者也是如此。郑成良老师是少数对权利有正确认识的学者之一，他认为实在法上的权利是法律上的正当理由。　
　　钱大军（吉林大学理论法学研究中心教师）：事实上，权利并不具有天然的正当性。在西方，研究人员一直在努力证明权利的正当性本身就证明了权利的正当性需要证明。西方学术界在证明权利正当性的问题上存在三种基本理论：一是以人类本性为基础的自然权利理论。自然权利理论认为人类具有一种不变的自然本性，通过理性地认识人的本性就可以认识到人类应当享有的正当的基本权利（或者称为人权）。用自然权利理论证明人类应当享有基本权利的方式是从人的本性中某些被看作人的本质特征或本能中寻找，它关心权利的基础或根据，以及权利正当性的前提或标准，其经典表述是由雅克•马里旦给出的，他说：“自然法和我们心中的道德良心之光并没有完全指明什么是合乎规矩的事，什么不是合乎规矩的事，它们也承认多种权利，尤其是与人的本性有密切关系的权利”，“人根据他作为人的事实本身就是有权利的人，他是他自己和他的行动的主人，因此之故，他不仅是手段，而且也是目的，也就是说必须把他本身当作目的”，“所有这些权利都根源于人的使命，人作为一种精神的自由的力量，注定要成为绝对的价值并获得超越时间的命运。”二是社会正义理论。许多研究人员认识到人的本性不能为权利的正当性提供让人信服的根据，就转向社会正义原则的探讨，试图在所谓“分配正义”的更广泛的理论框架内为权利的正当性找到根据。正义理论所要确定的是一个人在社会中应当得到什么，而从他应当得到什么似乎就可以推知他有权利得到什么，就是说，权利的正当性来自于正义的概念。露斯•麦克林指出：“我以为权利应当被合理地理解为派生的道德概念。我同意约翰•斯图亚特•穆勒的观点：我们称之权利的东西是与我们所采纳的正义理论暗地里密切相关的。倘若要对权利之存在及权利冲突的客观解决最终做出系统的判断，必须以完美的正义理论为中介，……如果人们关于权利主张的合法性的看法不一致，原因可能在于他们关于社会正义的基本规定的看法不一致。”三是功利主义的权利理论。功利主义的道德原则可以概括为：行为的正确与该行为增进幸福的趋向成比例，行为的错误与该行为产生不幸的趋向成比例。因此，社会之所以要维护和保障个人的权利，完全是基于功利的考虑。穆勒指出：“有一个权利就是有个社会应该保护我使我享有的东西。假如反对者说：为什么社会应该保护呢？我只能够说是因为公益，（公共的功用），此外不能给他什么理由。”　
　　以上三种理论在证明权利正当性上都存在无法弥补的不足和弊端。例如自然权利理论以人的本性为出发点，但是如何证明人们具有一种固定不变的本性呢？况且即使自然权利理论证明了权利的正当性，它也只是证明了基本权利的正当性，并没有证明所有权利的正当性。同样，社会正义理论的“正义”和“功利”都无法为权利的正当性提供确定无疑的基础。因此，目前研究人员无法证明权利是天然正当的。任何一种刚刚出现的新型权利主张或者权利名目，不论是已经得到法律认可的，还是没有得到认可的，都必须得到证明，证明的内容为这种权利是正当的，或此权利的存在具有正当性。　
　　三、权利的证明方式　
　　尹奎杰（东北师范大学政法学院教师，吉林大学理论法学研究中心博士研究生）：一个有趣的现象是，一部哲学的发展史恰恰体现为一部理性的批判史，而一部法哲学史却没能回应哲学史的理论诉求，仅仅体现为一部权利制度的研究史，没有自始至终地坚持对权利正当性进行理性的前提批判。尽管少数学者曾经从哲学角度对其进行过反思，但一部法哲学史并不自始至终地表现为一部权利的正当性的批判史。如果批判也是法哲学的使命，那么是什么原因导致了法哲学丧失了对权利正当性进行自始至终的前提批判呢？　
　　解决这一问题需要厘清西方法律思想中的权利观念史，西方理性主义的权利观念可以概括为以下两种理路：一种理路是本质主义（本体理性主义）的权利观念。这种权利观念源自古希腊柏拉图、亚里士多德在讨论法治问题时的理性主义假设，经启蒙思想家、资产阶级政治理论家、古典自然法学家、哲理法学家改造与论证形成本体理性的权利观念。这种本质主义的理性传统的权利观念传至现代新自然法学者手中形成了新的观念――理性的权利优先于善的自然权利观（简称为形上传统）；另一种理路是自古罗马的职业法学家开始并经19世纪的功利――实证主义法学家、社会法学家，特别是一些近现代法律职业者（法官、律师）的论说而形成的形式主义认知理性（工具理性）权利观念的传统（简称为形下传统），这种权利观念传统在现代形成了逻辑实证主义、语言分析模式、规则主义、经济分析、制度分析、结构主义等不同的关于权利的观念。这两种理路都呈现出对权利正当性的不加置疑的信仰特征。权利正当性的不证自明也就意味着对权利的信仰和对理性的认同。形上传统的理性权利观念把实质的合理性当作权利正当性的惟一合法性的来源，而不考虑权利的制度合理性，这也就是自然法学家常说的“自然权利”的神圣性。形下传统的理性权利观念把制度合理性作为优先的考虑，在实证主义法学家看来，权利是正当的，它首先应当是合法的，这样守法也就成了权利主体的第一性义务。换言之，形下传统的理性权利观是建立在义务基础上的权利观念，义务的先定性决定了权利的正当性。但是，无论形上传统还是形下传统的权利观念，都蕴含了权利正当的理性前提。　
　　具体说来，形上权利观认为，理性是权利的前提，应然的权利先于法律。实在法上的权利应当是符合理性的道德权利。在形上权利观的学者看来，权利在不同历史时代应当符合不同的理性，如自然理性、概念理性、人的理性等，不符合自然理性、概念理性和人的理性的权利即为不正当，当然也不合法。所以他们认为不合理的权利既不正当也不合法。形上权利观内部的各个学派由于所处的历史阶段不同、文化背景不同、信仰不同等原因，其权利观念也大相径庭，但他们在权利观的理性前提这个问题上是相通的，即他们都承认权利是理性（自足的理性、不证自明性）的体现，一项权利的主张之所以可以获得法律的认同，是因为这种权利主张本身是合理的，权利应当获得法律保障这一点足以说明权利要求本身就是自足的。这实际上是一种本体论思维模式下的权利观念，它以本质主义的思考方式来分析和解说权利，使权利观念自我封闭于概念的范畴之内，从而使后来的权利论者在研究权利本性时难以摆脱循环论证的怪圈，所以我们称这种本质主义的权利观念是一种自我封闭的权利观念。实际上，坚持本质主义的权利观，首先主张的是实质正义的观念与立场，这种权利观假定正义优先于善，自然的正义也优先于法律。法律之所以承认和维护一项权利的主张，是因为这种权利观基于一种道德的立场和理性的判断，从道德假设和理性假设出发来看待权利，因而这种本质主义理性的权利观又是伦理主义的。按照这种观念，一项权利的主张是善的(Good)，它首先是正当的(Right)，自然正义(Natural Right)优于法律（自然法优于实在法），应然权利优于实体权利。虽然持形上权利观念的学者借助理性工具对善(Good)的解释各不相同，但他们对权利正当性的至善描述(Right is good)则表现出对“一个或所有问题”的终极关怀，Right is good或Right is reasonable或Right is justification等描述和论断不过是形上权利观在权利正当性问题上呈现出不同理性立场的表述而已。　
　　但是，形上权利观关注应然法，关注理性和善，特别是自然正义高于实在法的观点，并不是说这种权利观一味否认形式的合理性与程序的重要性。实际上，形上权利观也依然承认权利在制度层面上的形式合理性，即权利的现实保护要通过法律的形式固定下来，并在一定的法律程序（特别是司法程序）中才能得以实现。只不过这种权利观在研究这种权利的形成过程时过分强调了权利的来源的正当性与合理性，把权利形成的现实性等同于权利实现的理想性，从而在权利正当性的论证上把权利的形式合理性忽略掉了，认为权利的这种现实的法律程序（司法程序）也在不同程度上要符合一定的理性前提（如概念理性的权利观认为权利的实现要使现实权利的论证符合有关的权利概念等）。正是基于此点，在形上权利观那里，对权利正当性的描述往往呈现出一种实质合理性优于形式合理性的特征，法律程序过程中的权利实现不过是理性主义与道德主张的权利理想的进一步达成而已。　
　　形下权利观虽然把视线直接投向对实在法的论证，但仍然坚信权利的正当性是不证自明的。权利的正当性隐含在实在法之中，从功利主义的视角来说，合法即正当，合法也就是善。合法的权利就是正当的权利(Legal right is reasonable right)。形下权利观关注的焦点是实在法，特别是法定的程序（有的学者称之为纯粹的法律程序），形下权利观注重形式合理性，认为法律的规则优于实体权利，规则之外、程序之外无权利。形式化的规则或程序创设了权利，也创设了权利的正当性。这种权利观念认为法律的形式（程序）合理性优于实质合理性（自然正义），其本质是规范主义的。形下权利观认为权利正当性的获得始于对法律制度的认同和许可，实际上把权利的正当性预设在法律制度框架之内。这种对权利制度的正当性预设不但树立了法律的权威，也造就了人们对法律的信仰。法国著名社会学家涂尔干在《乱伦禁忌及其起源》一文中指出，禁忌规则（法律的最初形式）表明了人们对其所要禁止事项的憎恶。他以乱伦禁忌为例，以实证分析方法指出了禁忌规则之所以成为人们认同的习惯（后来演变成习惯法、法律）源于原始人类的信仰，“只要他们的图腾相同，那么就要完全禁止他们发生性关系。”涂尔干对权利正当性的隐性描述表明了社会学家对待信仰的态度。在他看来，权利的正当性作为隐性的前提实际上在法律制度（法律规则）出现的同时就已经预设于制度框架之内了。这种显性的法律规则与隐性的权利的预设使得涂尔干的理论充满了实证主义色彩。更准确地说，图腾禁忌的义务性设定对原始人来说，特别是对有相同图腾信仰的原始人来说是不得违反的，而在不违反图腾禁忌下所从事的行为才是正当的。这种描述与哈特的关于法律的内在观点、外在观点的描述相契合。换言之，涂尔干对图腾禁忌的考察表明，法律规则的出现对义务的描述是显性的，对权利的描述是隐性的，正如哈特指出的法的第一性规则设定义务，法的第二性规则授予权力。19世纪以来，实证法学家更是把对权利正当性的信仰放在制度框架之下，使信仰与制度同一。“19世纪下半叶，大陆法系的许多法学家复兴了罗马法的传统，把权利视为通过法而确定的正当要求，将权利仅限于法律的意义上。”　
　　刘雪斌（吉林大学理论法学研究中心教师）：基于论述的方便，这里的权利指“实现正当利益要求的手段”。从而我们可以看到，权利作为一种手段，其核心在于实现主体的“正当”“利益要求”。这就说明了权利的三个一般的特点：首先，权利具有正当性，权利必须获得社会正当性评价。其次，权利的核心在于实现主体的某种利益，缺乏利益核心的权利是没有意义的。最后，权利是针对义务人的，也就是说它需要要求他人（义务人）为或不为一定的行为。主体的意志是指向外界的其他人的。　
　　从以上分析可以发现，权利是需要进行证明的。首先，作为主体利益获得实现的一种要求是关涉到他人的，不论是要求他人作为还是不作为都需要获得他人的一种认同。其次，不仅仅在于直接的主体与其要求的一方之间，而且两人的行为既然存在于社会之中，就必然有其他人对于这个利益要求进行评价，正如权利特点所包含的“正当”意义，本身就意味着一种评价和对行为的认同。在对于主体的行为进行评价和认同的意义上，没有经过人的思想中的分析和论证，也就是我们说的证明，是不会有人得出一个“正当”的评价的。　
　　问题是如果权利需要证明，如何去证明呢？从以上的分析可以很清楚地说明这一点。对于权利这个实现正当要求的手段来说，最重要的就是获得人们的认同，被认为是正当的，而当一个行为是正当的时候，它通常是一种我们在情感上赞成的行为。所以，权利的正当性首先和主要是一种合乎道德的正当性。也就是说，权利首先需要获得伦理上的证明。　
　　作为“类”存在的人本身之所以和其他的生物区别开来就在于人对于自我的“尊严”或者说在道德上的“个性”有着明确的认识。正是这样提出了以下的要求：　
　　首先，人不应该完全把他人作为手段而应该把他人同时也作为目的，否则就是一种不正义的表现。在每一个人都是首先以目的而不是手段出现的时候，他们就有资格作为一个独立的主体提出自己的正当利益要求和基于这种正当要求行动的自由，这也就是在正义的基础上为社会主体提供了权利或者说是一种个人和社会都能够获得发展的可能性。如果没有这种正义存在的话，如果一个人和另一个人是不平等的，只能是另一个人的完全手段时，就使一个人事实上已经丧失了人的尊严和地位而不再是社会受尊重的主体，而成为他人完全的奴隶。这样的社会不可能获得进步和发展，存在的往往是奴役和反抗，因为它违背了人之为人所应该具有的最低限度的“尊严”要求。所以，尊重他人为人的正义也就承认这样一种看法，即“正因为他是人，他才享有权利：所以只是人，即一般的人才享有权利；因此所有的人都享有权利。因此得出一个无可辩驳的、头等重要的、绝对正确的概念，即人人都享有一切权利。”其次，“享有权利是任何形式的人类社会生活的一部分，所以，如果要有人类社会生活，就必须有权利”。人不能仅仅追求平等的存在，还需要进行社会合作并分享合作的利益以获得发展。所以就要在承认人人都是自由主体并且平等受到尊重这一前提下，对于要达到自己目标的个人来说，“一个人正是只有成为共同体的成员他才能成为一个个体，并完全有机会追求他个人的自我利益”，毕竟在任何情况下，个人总是“从自己出发的”，但由于从他们彼此不需要发生任何联系这个意义上来说他们不是唯一的，由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得需要满足的方式，把他们联系起来（两性关系、交换、分工），所以他们必然要发生相互关系。这就要求我们进行合作，这种合作存在两个方面关系：(1)个人和他人。这需要保证个人的存在和可能的活动空间以便和他人合作。一旦承认每个人都存在一定的生存和选择的空间，在这个空间内我们有从事或者不从事一些行为的自由，我们也就在人与人的关系中有了权利观念。这种观念首先是存在于个人与个人之间的。(2)个人与社会。根据人与人的关系我们能够知道我们有一定的行动空间和自由，但是，一旦个人所面对的不是别的人而是包括自己在内的由个人所组成的各个团体甚至是社会时，情况就又有所不同。“要使人和社会正常存在，人必须在社会里成为一个完整的人。社会也必须成为一个完整的社会。”由于不是每一个人都可以进入社会的上层并进行决策，这个集体或者社会仍然有可能成为一个外在于它的各个成员的东西，甚至会因为自己的利益（往往是进入该社会上层的人的集体利益的一种异化）而对组成这一集体的成员的利益进行损害，这就要求在处理个人与社会的关系时也要为集体或社会中的个人或个人所组成的团体设定一个集体或社会强制力量不得进入的空间。在这个空间中，个人或个人所组成的各个团体可以做他们愿意的事情而不会被禁止或惩罚。这必然需要规定社会成员的行为自由，通过这种自由规定来确立主体的自由空间，防止社会权力尤其是国家权力的滥用以避免可能侵犯个人的自由甚至使个人成为国家实现某些目的的工具，这就要求不仅防止个人也防止团体甚至国家对“权利”的侵犯。　
　　总之，在人的“类”的理性的存在下，承认自己和他人都是目的的同时，由于人在社会中存在，就需要承认社会物质生活条件发展的重要性和对于个人的承载作用。这需要我们衡量人们的行为促进社会的发展的效果。对于每一个人来说，存在着维护其自身和所在社会完善和发展的自由和利益。从而，权利就是“合理的生活所必须的各种外在条件的有机整体”，或“为维护人类个性的存在和完善所必不可少的物质条件所确实需要的东西”，权利在伦理上也就有了“正当性”。　
　　我认为除了伦理上的证明以外，权利没有其他的证明方式，“不存在不正义的权利”。权利作为一种手段还需要其他的经济、政治、文化等等方面的现实基础，那是另一回事。其他经济、政治、文化等等不可能作为权利的正当性评价的根本依据，仅仅是权利的具体形式、以及权利能否获得法律化或者实现的条件。使用经济等作为权利的证明方式相反会导致权利的道德性受到损害。人的尊严和独立是不可能以经济或其他标准进行评价的，即使有再充分的理由也只能被克减而不可能被剥夺。　
　　韩平（吉林大学理论法学研究中心博士研究生）：我认为，在西方，权利是不是应当加以证明已经不是一个需要回答的问题了，不需要回答的原因就在于权利的取得是一个历史的过程，虽然在取得的过程中，可能会有不同的理论的产生。因而现在的问题不是基本权利如何证明的问题，而是原有的理论框架如何包融一些我们所谓的新型权利的问题，也就是说，我们原来假设的理论的框架能有多大的自由的空间。　
　　回答这个问题我想应该从何以产生原有的分析框架这个问题开始，也就是从西方文明的现代化（它的最根本表达是从哲学开始的）开始。　
　　西方传统的哲学追求普遍性、总体性与本质性。这样导致的结果是，在理论上，它预设一种思维必须与之相符的本质，一种终极的本源，而认识的目的就是为了对之加以表象、再现。这样终极的本质的一元的目标一开始是上帝，后来就是所谓的自由、真理等。　
　　在这样的状态下，人们开始建构一个新的分析框架，即自由主义的分析框架。虽然自由主义不承认马基雅维里是他们的先驱，但实际上自由主义正是沿着马基雅维里的基本路线，把好公民的问题变成绝对第一位的问题，而把好基督徒或好人的问题都变成了私人领域之事。从这里开始就有了上帝的事情在自我而个人的政治生活在国家的二元分立。这样，对于一个现实的权利我们可以从国家民主角度来论证，可以从人对于自由、平等等价值的追求来论证，而对于超验于我们认识范围之外的权利，我们就无法从现代性所建构的框架中得到有力的证明了，因而就会经常发生各说各有理的状态。　
　　对于这个框架中能容纳的权利的论证方式，可以分为以下几个方面：一是以人的本质中的自由为标准对于权利的论证。如康德、黑格尔。在黑格尔那里，自由是他的伦理、政治与社会思想的主要原则。他不仅把人的本质定位为“自由意志”，明确宣称“人就是自由的意志”，而且提出了现代世界的“自由”原则。他写道，“一般说来，现代世界是以主观性的自由作为其原则的，这就是说，存在于精神整体中的一切本质的方面，都在发展过程中达到它们的权利。”因此，随着人的片面化这一本质在伦理、政治与社会各个领域中得到实现自我，自由意志也获得它的现实性，成为道德、伦理、法律与国家等的“定在”。从实证的角度看，这一时代深深地打上了个人自由的烙印，这表现在三个方面：作为科学的自由、作为自我决定的自由、还有作为自我实现的自由。正是由于启蒙思想家们对“自由”价值的调拨并使之得到社会的认同，现代社会才会打上自由的印记。黑格尔虽然将精神的发展看作是一个过程，从而其哲学表现了一种历史感，但“人”在他那里仍然只是“自我意识”，虽然他注重从普遍、特殊与个别三者中来考察事物的关系，把普遍视为个体的本质，并且区分开道德与伦理，将伦理视为仅在家庭、社会与国家中才能体现的关系，但终究他对“人”的理解还不是社会意义上的。康德则以具有纯粹自我意识的、与经验存在无涉的个体作为知识论、道德论考察的对象。虽然他确立了以自我作为目的、而不能被当作手段的、道德上平等的以个体自我为中心的价值系统，他的这种个体主义既与认知环境、科学共同体无关，也与生活、道德习俗无关。　
　　因此，自由主义认为可以发现或建立一套“权利”观念，却不从一家的“善”观念出发，却能平等对待所有相冲突的善观念，对不同的善保持一种宽容。如此一来，自由主义这样的认识究竟又是以什么为基础呢？康德以及日后的自由主义的回答实际就是这“权利”的最终基础来自于“自由”。因此，权利、法律、正义不能立足于任何善或幸福生活的观念，而只能完全从“自由”观念抽出来。　
　　另一种论证方式是“权利优于善”，也即所谓正当与正义在先，都是要寻求规定好公民的共同标准，而为了达到这个公共标准，首先就必须把任何宗教道德的“好”的标准打入私人领域。就此而言，罗尔斯等所谓的“权利优于善”恰恰正是以更彻底的方式规定了马基雅维里的“好公民问题是最高问题”的基本立场。自由主义的吊诡就在于，它认为最高的善或至善就是把所有的善的标准都放到没有公共意义的私人领域。事实上，自由主义几乎必然地走向“唯法律主义”，罗尔斯经常引用西季威克的话认为近世西方的伦理学概念是“准司法或法律主义的”。自由主义认为这是最高的善，最高的道德，因为它能公平对待所有的善，所有的道德主张，因而最高的道德就是不必判断谁家的道德是好的，即摆脱一切道德纷争。自由主义宣称其目的是一视同仁地尊重所有宗教、所有种族、所有性别、所有历史文化传统，但其结果实际上是使所有宗教、种族、性别、历史文化传统都失去了意义，都不重要了，都是可有可无的东西，只有私人领域的意义而不具有公共意义，因而被人认为是虚无主义与相对主义。　
　　在这样的论证方式下，人们对于善的观念采用的是一种悬置或搁置的方式，公众不对其采用评价的方式。但是，正是因为可以共同指引的善的总体目标没有了，因而对于一个新的权利是不是应当容纳到权利的论证框架中或者这个权利是不是可以容纳到这个框架中，人们的争论就发生了，而对于这一部分的争论又有了两种不同的方式。　
　　一些人重视个人自由的价值，而另一些人则认为共同体的价值或大多数人的意志永远应该占压倒地位；或者表现为另外两个部分人之间的论战：一部分人相信普遍人权，另一部分人则坚持认为不存在任何批评或判断不同文化背景和传统之价值的方式。　
　　卢梭在其《社会契约论》中的名言“人是生而自由的”代表了启蒙哲学对人的基本权利的理解。然而不幸的是，本应是自由的人却“无往而不在枷锁中”。因此，卢梭为自己确立的一个任务就是要找出一种社会秩序的存在形式，使每个人在其中都能保有自己自由的权利。这样的社会组织形式在卢梭看来就是以自由、而不是以强力为基础的，通过订立社会“契约”的方式使每个人与所有其他人联合起来，使得他们虽处于强制性的法律之下但仍保有自己的自由。这样，卢梭就采取了一个假设的方式为权利从共同体观念的产生提出了一个有利的证明。　
　　但是，无论是“自由”还是“权利”的优先性，还是共同体决定性，都只是建立于一个二分的基础之上，也都只能容得下排除道德与伦理的因素的权利的框架。这样的框架自身就有局限性。那么如何打破这个局限，我认为福柯为我们提供了一个好的证明方式。　
　　福柯采用一种反向的思维方式，通过系谱学的研究方法将我们所不注意的或引以为自然的事物揭露出来，当然他认为这样的事情本身并没有任何的意义，只有形成此事物的结构性的东西才被认为是有意义的，也就是说，福柯从结构的深层次中将现代性的不能包容性的本质结构揭示了出来。他认为康德一方面主张启蒙、批判、自由，另一方面却又试图先划定一个范围，规定在哪些方面“理性的使用”是“正当的”，哪些是“不正当的”。福柯去掉了要求为自我立法的要求，而只强调自由作为一种彻底的否定一切的动力机制。　
　　福柯虽然激进，但确实极大地扩张了自由的论域，尤其是大大深化了人们对可能危害自由的行为的认识。西方主流自由主义近三十年来的发展实际上就是力图最大程度地包容吸纳福柯等激进自由派的问题，从而在实际上扩张了自由的范围（例如同性恋的自由、病人的自由、自杀的自由、女性的自由、少数民族的自由等）。　
　　我认为，只有反思福柯的结构性的倒转，并且将这种结构性的倒转与原来的自由主义的结构二者相结合才可以将我们的问题解决，也就是说我们还应该重新建立一种终极的追求。　
　　尹奎杰（东北师范大学政法学院教师，吉林大学理论法学研究中心博士研究生）：西方哲学的发展呈现出从信仰到理性，从理性到非理性，再到反理性的后现代主义的理性反思的理性自我批判和自我扬弃过程，现代的哲学理性观无不在反思传统理性观的普适主义、普遍化的现代性后果和危机。与此相对应的是，理性化的权利正当性的法学观念也不是一成不变的，权利的证成也必须回应现代社会的需求，在权利证成的过程中，需要对权利正当性的前提进行理性地反思和合理性批判，使现代的权利观念具有时代的理性前提和时代的合理性。一项权利的证成也与一定的时代理性紧密相关，这就是我所主张的权利正当性的历史合理性的权利证成理论。　
　　这种历史合理性权利证成理论强调：第一，现代法律上的权利观建立在理性主义传统之上，权利的正当性意味着也应当意味着权利的合理性。形上权利观与形下权利观在权利理性前提上的对立和分野并不能否定权利的正当性即权利的合理性。传统权利观认为权利的正当性是不证自明的，这是由权利的理性前提决定的。传统权利的道德合理性与制度合理性是权利得以证成的理性前提。传统理性化带来的合理性危机使得传统理性遭到批判，自足的传统理性（理论理性、工具理性）必然向实践理性转向。权利正当性的前提也发生转向，以传统合理性为前提的权利证成的理论也必然发生转向。权利的理性实践过程是权利正当性与权利证成的前提；权利正当性观念的实践理性转向为现代社会人类的权利正当性创造了丰富的途径和方式。权利的正当性在人的理性实践中走向合理性，亦即权利的实践理性前提意味着权利在理性实践中正当化、合理性，实践的理性赋予了权利正当性，一项权利也因此而得以证成。正是从这样的前提出发，我试图对传统权利正当性观念的理性基础进行合理性的批判，进一步揭示权利正当性的当代合理性即实践理性，以彰显理性对权利正当性观念的生成所具有的真实意义。　
　　首先，从西方权利观念的历史演进上看，前权利时代的人类社会不具备权利观念，随着宗教、伦理意识的形成，至人们哲学观念的出现，初步地形成了有关权利与义务的概括的法律意识。在这种观念的影响下，这种与哲学上理性观念相互印证的权利观逐步被合理化。可以说，权利观念的合理性证成是在文艺复兴与启蒙运动时代，通过资产阶级大革命而被制度化和法律化的。在这个过程中同时形成了两种不同的权利正当性观念的理论模式，进而揭示出其所蕴含的理性前提和制度特征。其次，传统理性主义遭到来自如功利主义、分析实证主义、非理性主义阵营的各种批判。这些批判使得以理性为基础的权利正当性观念开始对自身的理性基础进行哲学的反省和自我扬弃，其内在理路彰显出权利的时代意蕴和人文关怀，这些基于知识论立场的批判为权利观念的当代型构奠定了知性基础。第三，以历史合理性为前提和基础来证成权利的正当性也意味着，权利的证成是一种实践理性对权利的证成过程。人类理性从概念（本体理性）到认知理性，从认知（工具理性）到实践理性的转变，体现了理性主义从两极到中介的价值转向，体现了理性在当代的知识论中所呈现出来的交互性、协商性、共生性与契约性，表现在权利观上，分别体现了权利交互、权利冲突、权利重叠与权利共识的现实特征，而这个过程无不是权利得以证成的理性化的时代体现。正基于此，我们才要在观念上认真对待权利，树立权利的思维方式，但也要认真对待权利泛化的局面，进而在制度上构建出合理的权利规范和权利制度，切实地保障权利，维护权利。　
【注释】　　作者简介：钱大军，吉林大学理论法学研究中心教师。
【写作年份】2008
【学科类别】法学理论-&法理学
转自北大法律信息网
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