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《劳动能力鉴定_职工工伤与职业病伤残等级》国家标准修
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工伤标准2014
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不确定法律概念解释性规范的司法控制
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　　论文提要：
　　在上位法律、法规已经创设不确定法律概念的情况下，下位的法律、法规、规章及其他规范性文件，针对该不确定法律概念所制定的解释性条款，即为不确定法律概念的解释性规范。当前，不确定法律概念解释性规范的司法控制主要存在“四个常态、四个例外”等问题，即以回避为常态，以回应为例外；以“顾上”为常态，以“顾下”为例外；以弱化为常态，以强化为例外；以“无理”为常态，以说理为例外。从法律的视角来看，不确定性、规范性和要件性“属性的叠加”，兼有审查依据和被审查对象的“双重的地位”，处于尊重与戒惧之间的“游移的态度”，经验性法律概念和价值性法律概念“区分的缺位”等等，都增加了司法控制难度。以不确定法律概念解释性规范为切入点来加强司法控制，在确保司法公正、促进依法行政、化解官民矛盾、发挥政策功能方面更有其独特的内在价值。控制不确定法律概念解释性规范的主要对策有：第一，扩大审查范围。坚持司法探索，推进立法完善，逐步扩大司法审查的范围。特别是应将内部行政规则（如、指导性纲要、行政给付规则等）纳入受案范围；第二，优化控制策略。区分不确定法律概念解释性规范的不同情况，实施分层、分域、分类控制，使控制更有针对性、实效性；第三，加大说理力度。采用必要的区分技术、合理的说理方式，并应注意原则思维的运用。（全文共9988字）
　　以下正文：
　　引& 言
　　不确定法律概念，系指法律概念的一种特殊类型，具有语义模糊性和多义性的外在特征，其在行政规范中大量存在。1)一般的说，在行政执法中和司法审查中，对于个案的不确定法律概念的具体适用，必须削减其“模糊性”和“多义性”。而实践也表明，不确定法律概念并不是仅有“唯一正确答案”2），也没有“唯一正解”3）的存在，由于解释主体、方法、背景、目的等诸多不同，解释所得出的结论也会不同。在上位法律、法规已经创设不确定法律概念的情况下，下位的法律、法规、规章及其他规范性文件，针对该不确定法律概念所制定的解释性条款，即为不确定法律概念的解释性规范。本文将以对此类解释性规范进行司法控制为重点展开论述。
　　一、不确定法律概念解释性规范司法控制的主要问题
　　笔者通过多种方式，查找了涉及不确定法律概念解释性规范司法审查的案例（详见下表），发现其问题主要有“四个常态、四个例外”。
　　涉不确定法律概念解释性规范典型案例一览表
涉及的不确 定法律概念
上位法律 法规规章
规范性解释条款
刘某诉江苏省某市烟草专卖局暂扣假烟案
住宅、经营场所、藏匿场所
《烟草专卖法实施条例》第49条
《江苏省烟草烟草专卖管理办法》第7条
王旭：《行政法律裁判中的合宪性解释和价值衡量方法》，载《行政法学研究》2007年第1期。
福建省水利水电勘测设计研究院诉福建省地质矿产厅案
矿产资源、 地热资源
《矿产资源法》第3、9、39条
《矿产资源法实施细则》第2条，《地热资源地质勘查规范》
载于中国法院网ttp:// www. hchinacourt. org/ article/detail/2002/11/id/17988.shtml于日访问。
连云港美好电子有限公司诉南京海关行政处罚纠纷案
《海关法》
《海关法行政处罚实施细则》第三条第(二)项
《最高人民法院最新行政裁判汇编》，人民法院出版社2007年版，第23页及以下。
联合利华（中国）有限公司不服上海市工商行政管理局卢湾分局行政处罚案
《广告法》第4、37、38、44条
国家工商行政管理局《关于认定处理虚假广告问题的批复》
《中国审判案例要览（2009年行政审判案例卷）》，人民法院出版社，2010年版，第63-70页。
天王电子有限公司诉保定工商局行政处罚案
《反不正当竞争法》第9条第1款
国家工商局《关于对商品价格和市场信息进行虚假宣传定性处理问题的答复》
国家工商行政管理总局公平交易局《工商行政案例精评——公平交易执法卷》，中国工商出版社，2001年版，第31-35页。
张雪峰与安阳市公安局北辰派出所治安行政处罚上诉案
《治安管理处罚法》第43条
《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》第51条
北大法益http://www.law yee.net/Case/Case_Data.asp?ChannelID=2010102&RID=13年6月16日访问。
刘世英诉宜宾市劳动和社会保障局不受理工伤认定案
《劳动法》第2条
四川省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员工商认定问题的复函》
《中国审判案例要览（2007年行政审判案例卷）》，人民法院出版社，2008年版，第311-317页。
沈立顺等不服池州市劳动和社会保障局工伤行政确认案
上下班途中
劳动部《企业职工工伤试行办法》第8条第9项
安徽省劳动厅《关于上下班途中受伤认定工伤问题的复函》
《中国审判案例要览（2007年行政审判案例卷）》人民法院出版社，2008年版，第342-347页。
汤庚昌中医伤骨科不服仪征市卫生局行政处罚案
《医疗机构管理条例》第48条
《医疗机构管理条例实施细则》第81条
《中国审判案例要览（2007年行政审判案例卷）》，人民法院出版社，2008年版，第401-407页
某医院不服某工商局行政处罚案
《反不正当竞争法》第8条
国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条；《关于医院给付医生CT介绍费等是否构成不正当行为的答复》
《用智慧敲响法槌——论行政诉讼其他规范性文件的选择适用》，作者周福元，载于全国法院第22届学术讨论会论文集（下）第714页
　　（一）以回避为常态，以回应为例外。实践中下位规范性文件对上位不确定法律概念的解释很多，但笔者只查阅到以上10个案例，除了检索功夫不到的原因之外，更重要的原因是大部分案件对于不确定法律概念的解释性规范采取了回避的态度。比如，近年来，行政裁量基准大量兴起，仅就山东省来说，截止到2013年6月，可以收集到的网上公布的行政裁量基准928个，其中省级42个、市级301个、区县级（包括县级市）585个，涉及了治安管理、交通处罚、税务行政处罚、卫生行政处罚等非常广泛的行政管理领域。这些裁量基准中关于不确定法律概念的解释性规范很多，但都未能在案例中反映出来。这是因为行政机关往往基于裁量基准属于内部性控权规则的理由而不愿提及，相对人则可能不知道裁量基准的存在而不会提及裁量基准，法官在审理中一般也不会主动去询问是否有裁量基准存在，因此在一些案件的审理中很难触及到不确定法律概念解释性规范问题。
　　（二）以“顾上”为常态，以“顾下”为例外。从效力等级上看，《医疗机构管理条例实施细则》、《江苏省烟草烟草专卖管理办法》、《矿产资源法实施细则》、《地热资源地质勘查规范》、《海关法行政处罚实施细则》等都属于规章，《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》、四川省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员工商认定问题的复函》、安徽省劳动厅《关于上下班途中受伤认定工伤问题的复函》是低于规章的规范性文件。这些全部为省级以上、省直属部门或机构制定，设区的市一级及其以下的则没有。而实际的情况却是行政层级越低，规范性文件制定的就越多。然而，数量如此庞大的由省级以下部门或机构制定的规范性文件却没有得到应有的司法回应。从个案来看，“顾上”不“顾下”的现象也是存在的。比如案例9，虽然《医疗机构管理条例实施细则》第81条关于“情节严重”的解释过于限缩，仅规定两种情况，即“任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动”和“任用的非卫生技术人员给患者造成伤害”，但本案主要事实不超出该条的涵摄范围，适用该条判决毫无疑义。最后，法院在终审判决中却回避了该条，确认“被上诉人适用《医疗机构管理条例》第48条的规定，对上诉人作出吊销其医疗机构执业许可证的行政处罚是正确的”。
　　（三）以弱化为常态，以强化为例外。不确定法律概念解释性规范的司法控制一般采取形式审查和实质审查两种方式。形式审查包括审查表现形式和发布方式两方面。在表现形式方面主要考察：是否符合“行政规范性文件”的形式要件；是否表现为行政机关内层级之间的约束性规则或解释性规则；是否表现为向社会公众广泛公开的行政规范。4）在发布方式方面审查是否由制定机关的行政首长签署发布、是否通过媒体公开发布，等等。形式审查本身就是对实质问题的回避，很多情况下因为难以或者惮于对实质问题作出裁判，而不得不采用形式审查的方式，间接地实现实质审查目的。虽然否决行政裁量的目的得以实现，但也使得司法审查浅尝辄止。实质审查是指，根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要的考虑事项（包括行政法律事项要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。5）如果不是，则确认该解释性规范的合法性。遗憾的是，以上10个案例中，所有涉及实质审查的地方，都没有明示审查结果。
　　（四）以“无理”为常态，以说理为例外。司法审查的结果能否被涉案行政机关、行政相对人以及公众所接受，一个重要的方面在于行政判决书的说理功能的发挥。但是以上10个案例均存在说理不够的问题。比如案例8，二审判决维持了池州市劳动和社会保障局不予认定沈志军、张文斌工伤的决定。并没有明确说明对安徽省劳动厅《关于上下班途中受伤认定工伤问题的复函》是否进行了审查。后在案例解说中，对该《复函》关于“在上下班途中”的界定予以了认可。还有的案例虽然明确表述了审查结果，但在说理上却大大简化，缺乏充分的论证。比如案例6，安阳中院的判决书在“本院认为”部分仅用了一句话：“处罚幅度符合河南省公安厅《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》所规定的裁量标准。”如此匆匆带过，在法律和逻辑上缺乏说服力。
　　二、不确定法律概念解释性规范难以控制的原因分析
　　从法律的视角来看，不确定法律概念解释性规范难以实施司法控制的原因主要有以下四点：
　　（一）从概念分析看，“属性的叠加”增大了司法控制难度。不确定法律概念解释性规范具有三个属性。首先是不确定性。一般来讲，法律概念用语的核心意义是明确的，但任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊。6）不确定法律概念与确定性法律概念相比，这种外延的模糊性更强烈，更有多种解释的可能，还会随着社会的发展而发展。第二是规范性。不确定概念的解释性规范，是对于若干具体事实抽象的基础上得出的结论，其与具体的案件事实保持一定的距离，甚至这种解释本身仍然具有一定的模糊性和多义性。而且这种解释是根据尊重立法原意、符合情理、适应社会需要等原则和行政事实的一般情况而作出的规定，必须遵循规范性，且一般是载入规范性文件来呈现，使行政相对人、行政机关等有据可查、有规可依，使人们形成一定的行为预期，并藉以规范自己的行为。第三是要件性。此类解释往往与行政裁量规则密切相关，与法律规范一样也是由法律要件和效果要件组成。法律要件作为法律构成的事实，与不确定概念直接关联，是裁量定性的依据；效果要件则是在事实确定的基础上划分的裁量幅度，属于裁量定量的依据。而且不确定概念一般规定在前提（事实）要件之中；效果裁量基准则规定在行为（效果）要件之中。以上三个属性的叠加，必然增加了判断与裁量的复杂性，给行政适用和法院审查增加了难度。申言之，对于单一的上位法不确定法律概念，行政机关和法院均可以在适用时进行解释，但是如果存在下位解释性规范的话，法院还要应对如何选择适用的问题，如果此类解释性规范属于裁量基准的话，还要进一步将要件裁量基准与效果裁量基准区别对待。
　　（二）从载体特征看，“双重的地位”增大了司法控制难度。一方面，不确定法律概念解释性规范的载体是被审查对象。《行政诉讼法》第52、53条明确法律、行政法规是法院审判的“依据”，部门规章、地方政府规章则仅起到“参照”作用。对于其他规范性文件，法律并没有明确规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第62条则以“选择适用”代替“依据”、“参照”的形式，肯定了法院对于规章和其他规范性文件的选择适用权。最高法院2004年5月颁布的《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（以下简称《纪要》），指出“这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有规范意义上的约束力”；又指出“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理适当的，在认定具体行政行为合法时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”以上解释中，无论是“承认其效力”，还是“适当进行述评”都告诉我们，可以对此类文件进行司法审查，标准是“合法、有效、合理、适当”。另一方面，不确定法律概念解释性规范的载体又是实质法源。这是因其有三个特点：第一是执行力。目前各地所制定的涉及行政裁量的规范性文件大多属于内部性行政规则。虽然其制定目的在于规范行政机关和公务人员的执法行为。但是，鉴于上级行政机关对于下级行政机关存在组织领导和监督关系，下级机关必须遵守这些文件的规定，因此这些文件确属执法依据，具有实际的执行力。第二是外部性。涉行政裁量的规范性文件往往直接关涉行政相对人的权利义务，包括人身权、财产权以及其他权利等，其外部性实质作用非常明显。有的行政机关在对相对人做出裁量时甚至会直接引用文件中的条款。第三是类法性。许多涉行政裁量的规范性文件在制定过程中，采取了“公众参与”方式，制定后予以“公开”，这些程序要素有效地提升了其正当性。由此也可以看出，经过正当程序设定的此类规范性文件实际上具有一种“立法”功能，而且可以在一定条件下得以直接适用。综上，由于不确定法律概念解释性规范之载体的“双重属性”，使得法院在实施控制时，不好把握，甚至会左右摇摆，增加了控制难度。
　　（三）从审查强度看，“游移的态度”增大了司法控制难度。一般来说，司法对于行政要在尊重与戒惧之间进行平衡。一方面，司法应尊重行政。不确定概念的解释性规范常常涉及专业判断领域，司法应遵循一定程度的克制主义。美国有一项以判例命名的原则，即“谢弗林尊重”7）。该判例确定了司法机关与行政机关之间权力配置的一项原则，即在司法审查过程中，如果制定法的规定并不明确，那么行政机关作出的各种解释性规则只要是合理的，法院就应予以尊重并接受，虽然尊重的程度在个案中有不同的体现。为避免司法把持行政，必须为行政机关的政策判断留下足够的空间，而法院需要做到的是“既非不审查，亦非全部包揽。”8）另一方面，司法要戒惧行政。司法既要对不确定概念解释性规范予以尊重，又要秉持“信任法院、戒惧行政”的法律传统。在个案中，“究竟倾向于尊重抑或戒惧，除了受在人类社会具有通约性的一些司法规律所左右外，更依赖于一国某一时期的司法政策及法官的司法理念，当然，一个不可或缺的因素还有个案中裁量基准本身的‘品质’”。9）因此，这种处于尊重与戒惧之间的策略是一个动态的策略。正是因为这是一个动态的策略，加之在中国现实语境下司法与行政的特殊关系，才会使得司法控制的难度进一步加大。
　　（四）从审查技术看，“区分的缺位”增加了司法控制难度。主流观点一般将不确定法律概念区分为经验性不确定法律概念和价值性不确定法律概念。两者之最大的区别在于其阐明方式、存在状态不同：前者根据单纯之知觉或特定之经验（包括一般人的生活经验和专家的知识经验）即可被理解，其涉及可感觉的或者可体验的客体；后者必须藉助适法者的评价态度、价值衡量方能认识其意，且不存在可感知的客体。10）根据经验性与价值性的区别而衍生出的区分技术，有助于对不确定法律概念解释性规范的司法审查。然而，此类的区分技术并未受到应有的关注。多数法官在审理涉及不确定法律概念解释性规范并不采用区分技术，甚至在一些比如“公共利益”、“重大损失”等概念解释上缺乏法律及政策敏锐，乃至缺乏对合法性与合理性的表述，这也在一定程度上增加了司法控制的难度。
　　三、不确定法律概念解释性规范司法控制的内在价值
　　加强对行政权的控制是司法的职责所在。以不确定法律概念解释性规范为切入点来加强司法控制，更有其独特的内在价值。
　　（一）加强控制是确保公正司法的必然要求。司法裁判的遵守与执行，根本上还是靠行政机关和人民群众的真正接受，关键在于司法是否公正。因为公正是司法的底线，维护正义是司法之根本。然而“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏在其表面背后的秘密时，我们往往会深感困惑。”11）不确定法律概念解释性规范之司法控制的过程本身是一个探寻“正义之脸”的过程。如果刻意远离这个过程，或者刻意淡化这一过程，绝不利于维护司法公正。法院法官不愿意进行司法控制或者刻意淡化司法控制的一个很明显却又不可言说的原因是政治考量，抑或说是畏惧压力、害怕干扰。但是这种担忧可能已是过度。“有政治问题或政治判断并不必定是追求司法政治化，而恰恰是为了避免司法政治化。”12）一个成熟的司法体系应该善于将政治问题法律化。如果刻意去回避，不仅无助于政治问题的解决，反而为司法带来更大的被动，更会引起公众对司法公正的质疑。公众是司法的最有力支撑，离开了公众的支撑，司法也便失去了服务的对象，也就失去了存在的意义。
　　（二）加强控制是化解官民矛盾的必要手段。官民矛盾是一种非常特殊的矛盾纠纷，在当前“仇官”现象不断蔓延这一大的社会背景之下，官民矛盾异常敏感，处理不好更容易引起不良反应。司法的基本功能是解决矛盾纠纷，而且“是以最平和、最文明、最公正的方式来解决生活中不可避免存在的各种纠纷。”13）既然行政相对人选择了诉讼作为解决官民矛盾的手段，说明行政相对人还是希望理性、文明、平和地解决纠纷，更说明官民矛盾还没有激化到脱离现行司法体系的地步。如果趁机加强司法控制，遏制可能肆意的行政权力，纾解行政相对人的不满，则更容易解决当下的矛盾纠纷，更利于防止更多类似纠纷的发生。倘若在司法控制这一关键节点上失控，则可能导致矛盾纠纷的进一步升级。
　　（三）加强控制是促进依法行政的重要途径。各级行政机关依据上位法的规定制定实施法律的规范性文件，是推进依法行政的重要方面。对于不确定法律概念进行解释是各类规范性文件中的重要组成部分，且因为不确定法律概念模糊性之特点，再加之行政机关制定规范性文件的水平不高等原因，不确定法律概念的解释性规范存在诸如限缩、逸脱等许多问题。依据此种不确定法律概念解释性规范开展行政执法，必然会出现这样或那样的问题。而司法审查如果到位的话，就可以在通过审理解决个案中的具体问题之外，对某一规范性文件所涉及的不确定法律概念之解释性规范予以评述，进而促成行政机关修改相关文件，从而更进一步地促进依法行政的进程。当然，不可否认，近年来法院采取“白皮书”、司法建议等方式，对于行政机关提出了中肯的建议，也收到了一定效果。但是建议终归是建议，不是判决，没有强制性，没有执行力。倘若一味用“白皮书”代替判决书，以司法建议代替判决说理，如此的“一脸温情”是难以促进依法行政的。
　　（四）加强控制是发挥政策功能的有效场域。一般说来，民商事审判植根于私人领域，关注的是社会公共伦理与私人伦理规范，无须注意公共政策。而在行政审判中，经常需要对公共政策进行解释，因而会产生公共政策的功能。“在这个解释过程中，行政机关可以对自己的公共政策所产生的后果、产生过程的公共性作出反思与评价，法官也可以对其公共政策明显违背理性的地方通过法律解释而加以指出，并站在原则思维或政治原则主义的立场对公共政策进行正确的评价，从而肯定该公共政策之合理性或促使行政机关妥善调整公共政策，完善其公共品质。”14）具体来说，最高法院的判决对某一项政策可能产生全国性影响，地方法院的判决则可能对本地方的政策带来一定影响。而且，随着现代传媒和案例指导制度的发展，地方法院的判决也产生全国性的影响。比如，通过对某一项不确定法律概念解释性规范的否定，会促进该项解释性规范的修改或删除，会对行政裁量产生较长期的影响。但是就以上案例来看，在对不确定法律概念解释性规范的司法控制方面并未体现出一定的公共政策功能。
　　四、不确定法律概念解释性规范司法控制的对策选择
　　在对问题进行分析、对价值进行论证后，选择不确定法律概念解释性规范的控制对策便成为工作落脚点。
　　（一）扩大审查范围
　　现行《行政诉讼法》规定的审查范围过于狭窄，使得法院在行使司法控制权时常常受到限制。因此《纪要》等司法文件有所突破，适度扩大了司法审查范围。另外，法院还会将一些文件解释成为具体行政行为，以便于审查。这些探索为立法上审查范围的扩大做了有益尝试。前不久，《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都作了修改，《行政诉讼法》的修改也在期待之中。最近学界和实务界在讨论修改行诉法时几乎都提出了扩大行政诉讼受案范围的建议和主张。15）更有一些专家提出应将内部行政规则（如、指导性纲要、行政给付规则等）纳入受案范围16），笔者对此高度赞同。如此一来，必将为法院加强对不确定概念解释性规范的司法审查提供有力支撑。
　　（二）优化控制策略
　　1、分层控制。规范性文件大体可以分为三个层级。法律、行政法规作为一个层级，部门规章、地方政府规章为第二层级，“批复”、“答复”、“裁量基准”等其他规范性文件为第三层级。鉴于不确定法律概念解释性规范一般是对上位法律法规进行的解释，多存在于规章及其他规范性文件中。又加之位于第一层级的法律法规是法院审判的“依据”，几乎毫无争议可言，所以在此只探讨第二、第三层级范围内不确定法律概念解释性规范之司法控制问题。对于第二层级的“规章”，已经明确“参照”适用，也即“人民法院对合法有效的规章必须适用，对不合法的规章有权拒绝适用17）”。其他规范性文件与规章相比拘束力较小。对于这类文件，可以按照《纪要》的规定进行“审查”、“评议”，从“权利主体范围、职权范围、法定职责期限、义务主体的范围、性质或者条件、强制措施的适用范围、种类和方式等方面解释其是否与相应的法律、法规、规章和上位的其他的规范性文件相抵触，在不抵触的前提下，按照位阶高低决定是否适用。”18）对于位阶相同的规范性文件，可以按照《纪要》对规章冲突的选择适用规则解释解决。相比较而言，对于其他规范性文件的控制要比对于规章的控制严的多。比如，对于规章的选择适用一般不会考虑形式方面；而对于其他规范性文件，则比较重视形式方面的要素，如果某一规范性文件不对外公开，或者欠缺必要的程序规制，则法院可以拒绝适用。
　　2、分域控制。对于与专业技术无多大关系、无须专业判断的一些行政裁量领域，比如社会治安管理、工商行政管理等领域，司法应大胆进行控制；对于一些政策意义极强，和纯技术、专业性的其他规范性文件，比如环境保护、食品药品监督、技术监督等专业领域，压力容器级别划分、电器性能故障标准、城市居住区规划设计规范等专业标准，均应予以尊重，尽量解释为合法。当然，也不是一味地尊重，必要时应该引入专家论证，由该领域的权威专家对行政裁量中的专业性问题进行论证；对于介于前两者之间的案件，应量力而行，灵活进行审查，能审查的则审查，能力达不到的则引入专家论证。
　　3、分类控制。行政行为可以按照是负担性还是授益性进行分类。对于属于负担性行政行为的不确定法律概念解释性规范，如行政处罚、行政强制、行政执行、行政征收等等，必须要有法律、法规、规章为依据，其他规范性文件不可以脱离上位法规定此类内容。对于授益性的行政行为，如调整工资、奖励激励、福利待遇、减免费用等，不必要求有上位法的规定，也不必要求必须严格限定于上位法规定的范围，法院面对此类不确定概念解释性规范时，一般应作合法、有效解释并适用。
　　（三）加大说理力度
　　1、采用区分技术。善于区分经验性不确定法律概念和价值性不确定法律概念。一些不确定法律概念解释性规范涉及“黎明”、“清晨”等描述性不确定法律概念，属于“事实问题”，其具体化正确与否，一般通过引用证据来加以说明，并且一般不涉及到法律的引用论证。一些不确定法律概念解释性规范涉及“公共利益”、“情况严重”、“情节轻微”、“具体情况”等不确定法律概念，不应通过引用证据来加以说明，而是通过引用法律，考量法律规范外的行政惯例、道德伦理、公共政策、社会效果等因素以及推理论证等方式来加以实现。特别应注意的是，对于涉及重大权益的比如“公共利益”、“重大损失”，要格外慎重。应根据具体的案情，进行非常充分的法律论证和逻辑论证，即在论证过程中考量法律规范因素，包括法律规范字义、体系结构、立法目的、立法者本义等，其论证目标是“合法”；在论证中考量价值补充因素，包括社会效果、公共政策、道德舆论、行政惯例等，其论证目标是“合理”。特别是在合理性的论证方面，要用好利益衡量的方法，“最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小程度。”19）
　　2、运用原则思维。现代法哲学研究表明，法规范体系中存储正义价值的不仅仅是法律规则，更主要和重要的是法律原则，它既是对价值实现的最大化命令20），也是评价某一条规则是否正义的标准。因此，法院应改变思维方式，多进行原则思维的运用。回顾行政审判的过程，比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等，都是通过一个个典型案例来确立的。原则是规则，但是却比一般的规则更重要、更具备基础性、根本性价值。因为，运用原则思维进行司法审查更具有长远性、也更能发挥出公共政策的功能。
　　3、优化说理形式。采用对话式“立——驳”结构较为合理，有利于说理过程的充分展开。“立”即是对所涉及的不确定概念的内涵外延进行界定，“驳”即是对行政相对人的行为、行政机关的裁量、所依据的要件裁量基准进行分析论证。据此，又可以分为两种模式。一种是“证立式”，即把潜在的异议涵盖在自行推理的字里行间；另一种是“反驳式”，即直面双方当事人的明示的异议，有针对性地进行正面回应。
　　虽然司法对于不确定法律概念解释性规范的控制还存在这样或那样的问题，面临着的这样或那样的困难。但这只不过是对坚韧的司法者的智慧的一次又一次磨练。笔者相信，在不久的将来，司法对不确定法律概念解释性规范的审查将如雨后春笋一般，在广阔的山野中铺排出无边的春色。
　　1)参见尹建国：《行政法中的不确定法律概念释义》，载于《法学论坛》2009年第1期，第59-65页。
　　2）德国传统行政法理论认为不确定法律概念的具体化仅有“唯一正确答案”。参见翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，载于翁岳生：《行政法与现代法治国家》，作者自刊1989年版，第37-108页。
　　3）美国学者德沃金坚持认为疑难案件的法律适用有“唯一正解”存在。参见（美）德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联出版社2008年版，第117页。
　　4）卜晓红：《在尊重与制衡之间——试论对行政裁量基准的司法监控》，全国法院第22届理论研讨活动二等奖论文。
　　5）参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。
　　6）张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社，1995年版第191页。
　　7） 1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会案”，确立了司法机关与行政机关权力配置的一项原则，即在司法审查过程中，如果制定法的规定并不明确，那么行政机关作出的各种解释性规则只要是合理的，法院就应予以尊重并接受，虽然尊重的程度在个案中有不同的体现。参见Chevron U.S. Av.Natural Resources Defense Council,467U.S.837(1984).
　　8） [美]史蒂文&卡恩著：《行政法：原理与案例》，张梦中等译，中山大学出版社2004年版，第357页。
　　9）朱新力、唐明良：《尊重与戒惧之间——行政裁量基准在司法审查中的地位》，载于《北大法律评论》（2009）第10卷&第2辑&第353页。
　　10）尹建国：《行政法中不确定法律概念的类型化》，载于《华中科技大学学报》（社会科学版）2010年第6期，第46页。
　　11 [美]博登海默：《法理学、法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
　　12 [美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第11页。
　　13）王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第26页。
　　14）王旭：《行政法解释学研究》，中国法制出版社，2010年版，第43页。
　　15）例如应松年：《行政救济制度之完善》，北京，《行政法学研究》2012年第2期，第3-9页；马怀德：《〈行政诉讼法〉存在的问题及修改建议》，北京，《法学论坛》2010年第5期，第15页；方世荣：《论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进》，北京，《行政法学研究》2012年第2期，第16-20页。
　　16）参见姜明安：《扩大受案范围是行政诉讼法修改的重头戏》，载于《法制日报》，日第12版。
　　17）江必新：《行政复议法评析》，中国人民公安大学出版社1999年版，第275页。
　　18）李宝悦：《部门批复的行政解释权于行政审判中的效力问题研究》，载于《全国法院第22届学术讨论会论文集（下）》，人民法院出版社，2009年版第714页。
　　19）沈& 岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第258页。
　　20） R.Alexy,The Theory of Constitutional Right,Oxford Press,1996,75ff.On The Stucture of Legal Principle,Ratio Juris.Vol.13 No.3September2000.
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