劳动合同法》专题讲座
&&&&《劳动合同法》专题讲座用人单位在劳动用工中的 法律风险与防范
一、《劳动合同法》的适用范围
2.个体经济组织——指雇工7人以下的个体 工商户
3.民办非企业——是指民办学校、医院、民 图书馆、博物馆、科技馆等
4.其他经济组织——会计师事务所、律师事 务所等招用助手、工勤人员等
5.国家&&&&机关
（1）录用公务员和聘任制公务员——适用 公务员法，不适用本法；
（2）招用工勤人员——需要签订劳动合同 的，适用劳动合同法。
6.事业单位有三种情况：
（1）具有管理公共事务职能的组织，如证 监会、保监会、银监会等——其录用工作 人员参照公务员法进行管理，不适用本法。
（2）实行企业化管理的事业单位，与职工 签订的是劳动合同，适用本法规定。
（3）医院、学校、科研机构等：
劳动者与单位签订的是劳动合同的——按 照本法的规定执行；
劳动者与单位签订的是聘用合同，法律、 行政法规和国务院另有规定的，按照法律、 行政法规和国务院的规定执行；
法律、行政法规和国务院没有特别规定 的——按照本法执行。
7.社会团体：
（1）对列入国家编制序列的社会团体，除 工勤人员外，其工作人员比照公务员法进 行管理。
（2）除此之外的多数社会团体，如果作为 用人单位与劳动者订立的是劳动合同—— 按照本法执行。
二、劳动合同法的实施现状
(一）香港雇佣条例明确规定：2006年3月 30日起，雇主违反雇佣条例的规定，不依 时支付工资及雇佣和约完成或终止时到期 支付的款项，罚款35万港币，及监禁三年。
（二）我国
劳动法合同法已实施4年，总体执行状况并 不理想：
1.从理念上——对不执行劳动合同法的行为 并没有意识到是违法犯法。仅仅认为是执 行不好而已。改正就可以了。罚款谈不上， 监禁坐牢就更谈不上了。
2.实施现状上:
劳资关系处于原子化状态;
劳动合同在更多方面，是一种形式主义。 其中的很多内容并没有按照法律的规定去 实施。
结果：企业缺乏向心力。工人和企业没有 形成一种理想的劳资合作。
目前劳资争议每年以30％的速度递增。
劳资矛盾，已经成为中国社会经济发展的 最重要的矛盾之一。特别是劳资互不信任 的问题更加突出。
三、劳动合同法对企业人力资源管理的影 响
（一）劳动合同法与人力资源管理的关系
1.共同点：目标一致——实现劳资关系的和 谐；
人力资源管理——单向管理
劳动合同法——双向管理
（二）劳动合同法给人力资源管理带来的 风险
用工管理是否法制化、规范化、人情化；
严格遵守《劳动合同法》的经理是不称职 的人力资源经理。必须超越劳动合同法。
（三）影响
1.用工理念的改变：
大量使用廉价劳动力——和谐的劳资关系。
hr从业人员——连接企业和员工的桥梁。 不仅仅是向老板负责，而是应该向整个企 业负责。其中包括向员工负责。从理念上， 不仅要考虑到企业，而且应该考虑到员工， 它的接受程度，它的认可程度。
hr管理的目标——如何把两个有不同诉求 的主体，合成一个共同发展企业的力量， 从而提高企业的竞争力——源泉——建立 一个和谐的企业组织，和谐的企业组织的 中心，在于和谐的劳资关系。
hr的差距：
（1）理念上的局限性：更多的是盯在企业 自身上，盯在眼前的发展上，但如何做到 持续高效还有很多问题。
（2）岗位设置的缺陷：没有设置员工关系 主管。
美国：薪酬最高的职位是员工关系主管。 尤其是在高层领导上，员工关系的主管或 者劳资关系的主管薪水最高。
（3）意识上：仅仅把劳动者当做一个单个的工人， 而没有当做一个劳方来对待 。尚未意识到团体化 已经是中国劳资关系发展的一个不可忽视的趋势。
对hr的要求——面对自我意识越来越强的劳动者 必须有心理准备。在劳资争议快速增长的情况下， 企业和员工都要维护自己的利益，而对于自己利 益理解的不同，必然引起纠纷。在这种情况下， 必须做好充分的应对准备。
2.人力资源的管理必须以人为本。
应该有一个更长远，更持久的提高企业竞 争力的战略计划，对员工的认识要改变思 路，要把它当成一种合作的伙伴。研究劳 动者，他们的意识。以及如何做应对措施， 这是我们必须要做的。
3.管理方式的改变
（1）从理念上：必须要调整
人力资源和法律之间：不是要法律适应人 力资源管理方式，而是人力资源管理方式 必须要适合法律规定。
劳动合同法，对于人力资源管理的完善和 提高，是一种促进。
（2）管理方式上：
由以前的放任、消极、被动管理——转变 为主动、积极、到位管理。
（四）应对措施
1.改进管理、降低成本。
hr不应该把降低成本作为一个目标，而应 该把一个构建和谐组织，持续高效创新， 提高企业竞争力作为自己的目标。
2.善待工人，主动示好。
3.实施企业社会责任。
四、劳动合同法的具体内容
专题一：招聘新员工时的注意事项——正 确辞退试用期员工
问题——如何利用“不符合录用条件”
1、在招聘时，明确规定录用条件： （1）可以通过招聘公告，劳动合同，规章 制度，岗位职责协议等结合起来明确录用 条件及考核办法。
通过媒体等公布招录信息的，公布招录条件，应 将原件并予以保存；
通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上 盖章或者签字确认，保留证据；
自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员 工阅读并签字确认，在双方订立的劳动合同中明 确录用条件。
最好的办法是让试用员工签名确认已收到或明知 其必须达到的录用条件和考核办法及内容。
（2）录用条件不要公开带有一些岐视性条 款，否则会带来负面影响。 （3）有常年法律顾问或劳资专项法律顾问 的，可以在公布前将相关文件交法律顾问 审阅。
案例1： 试用期解除劳动合同应慎重
[案情与问题]
张某与某公司签订了为期两年的合同，并在合同 中约定了3个月的试用期。在2个半月后，公司突 然通知他明天不用上班了。张某请公司拿出解除 合同的理由，公司说，你不符合公司的要求。说 到后来，公司干脆说：你在试用期，解除合同要 什么理由张某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申 请，要求公司维持劳动关系。仲裁庭裁定公司不 得解除。
[分析与处理]
在试用期内，用人单位要解除合同并非是 无条件的，必须证明对方不符合录用条件。 因此企业必须拿出充分的证据证明劳动者 不符合录用条件方可解除。因此录用的条 件必须有明确的规定：可以从以下几方面 着手搜集证据：
其一，对岗位的招聘要求(如果是公开媒体的广告， 可以将它拷贝下来；如果是现场招聘，可以抄录 下来)。这是最主要的依据。
其二，劳动合同对岗位的要求。尽可能把岗位描 述得详细些，而不是没有任何说明的干巴巴的岗 位名称。如果合同写得不明确，还可以利用单位 有关的规章制度来证明对其岗位要求(最好有具体 的质量与数量的要求)。
其三,劳动者在试用期内工作数量与质量的记录。 对于有的工作无法用数量来衡量的，可以把该劳 动者与同一岗位的其他劳动者做个对比，来证明 其在这个岗位上是不称职的，不能够胜任的。
案例2：能力不够试用期即被辞退，状告公司研究生诉求 被驳（不符合录用条件） 2008年5月，法学研究生周某通过人才招聘进入一家 大型中外合资企业工作，双方签订了期限2年的劳动合同， 合同约定周某担任法律部法务经理职务，月工资人民币 25000元，试用期为2个月。同年7月初，人事部门在对周 某进行试用期的综合考察和评估中发现，业务部门向其咨 询“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”过程中， 周某仅回答：“ 现有法律法规中无直接规定，内容散落 于多部法律、规定中”，并附了长达数十页的法律条文， 同时企业还向其咨询“中标通知书相关法律责任问题”时， 周某均提供法律责任的理论观点，没有实质性和可操作性 的观点，后该项工作还是经企业原法律部经理修改才得以 完成。
由此，企业根据劳动合同中如周某在任职期间不 能胜任企业安排的工作任务的，视为不符合录用 条件的约定，解除与周某的劳动合同关系。7月底， 周某不服企业的解除行为，申请仲裁，被裁决不 予支持。法院审理过程中，周某认为，自己在任 职前向企业提交了入职申请，该申请得到了企业 领导的审核，在任职过程中，自己也兢兢业业的 工作，7月初，企业以不符合任职要求为由单方解 除劳动合同的行为，既不合理亦不合法，严重侵 犯了自己的权益，要求企业继续履行劳动合同。
企业则认为，周某在试用期内不能胜任企业法务 经理职位的工作，依据法律规定及合同约定解除 与其的劳动合同是合法的，在解除劳动关系的程 序上无懈可击，现同意仲裁裁决，不同意诉讼请 求。 法院经审理认为，试用期是用人单位和劳动 者相互认知、了解而设定的期限，劳动者在试用 期内可以解除合同，如劳动者的工作能力、思想 状况等不符合用人单位的录用条件，用人单位也 可以解除劳动合同。
原告作为被告高薪聘用的法务经理，应当具备与其岗位、 薪资水平相对应的法律素养和工作能力，能为具体业务部 门提供良好的法律支持，原告对于“法定代表人的定义、 职位范围及法律责任”未能作出明确的解释、概括，仅是 简单、机械地罗列法律条文来解答业务部门的咨询，而原 告提供的法律意见尚需被告原法律部经理修改，未能表现 出高级法律工作者应有的法学知识和分析、总结能力，其 工作表现不符合一般情形下对于法务经理的普遍认知，故 被告认为原告不能胜任法务经理的工作，不符合录用条件， 决定解除劳动合同，并无不当。原告要求继续履行劳动合 同的请求，依据不足。据此，法院一审判决驳回原告周某 的诉讼请求。
2、对员工入职审查和知情权的运用 （1）身份证件、学历、资格证书、工作经历信息的审查； （知情权和签订诚信承诺书） （2）与其他单位劳动关系是否已经解除；（法律规定有 连带责任） （3）是否有潜在的疾病、职业病等；（入职健康检查） （4）年龄是否达16周岁；（检查身份） （5）是否有竞业义务； （签订不负有竞业限制承诺书） （6）就业手续是否完备，比如外国人在中国就业有特殊 要求。 注意：审查时，应当告之企业有权规定，如违反知情权所 应承担的法律责任，比如解除劳动关系等。
案例3： 不符合应聘条件引发的劳动争议 [案情与问题] 1997年3月，某机械设备厂欲招聘一名机械设计师。王某(男，37岁)应聘后， 与厂方签订了为期3年的劳动合同，未约定试用期。一个月后，厂方发现王某 根本不能胜任工作，便书面通知与其解除劳动合同。王某不服，诉至劳动争 议仲裁委员会，要求仲裁。经劳动争议仲裁机构调查：当时该机械设备厂因 生产需要，欲招聘一名有机床设计工作经验，且掌握机床电气原理和机床维 修知识的机械设计师。王某得知此事后，于是到该厂应聘。当时他自称自己 完全符合该厂所提出的招聘条件，不但具有8年从事机床设计工作的经验，而 且精通各种机床的电气原理和维修知识。厂方听了王某的的自我介绍后，便 与其签订了为期3年的劳动合同，约定的工作岗位为机械设计师。一个月后， 厂方在工作中发现，王某不但不能胜任机床设计工作而且连进行该项工作的 基本常识都不懂。于是，厂方便怀疑王某应聘时的自荐材料。经过调查得知， 王某的自荐材料纯属虚构，他高中毕业后，—直在一家国有企业当机床维修 工人，并不懂机械设计。进该机械设备厂前，他刑满释放，在社会上游荡。 厂方在获悉了王某的真实情况后，决定与其解除劳动合同。
[分析与处理]
劳动争议仲裁委员会确认王某与机械设备厂订立 的劳动合同无效，厂方胜诉。根据《劳动法》第 18条的规定：“采取欺诈、威胁等手段订立的劳 动合同”为无效劳动合同。“无效的劳动合同， 从订立的时候起，就没有法律约束力。”王某为 了达到与该机械设备厂签订劳动合同的目的，隐 瞒了真实情况，谎称自己“具有8年从事机床设计 工作经验，精通各种机床的电气原理和维修知 识。”这种做法属欺诈行为，因而他与企业订立 的劳动合同为无效合同。无效劳动合同，从订立 时起，就没有法律约束力。
案例启示：在招聘录用劳动者时要注意认真核实 真实情况，如果劳动者出据的解除终止劳动合同 证明书是假，给原单位造成损失时，我们要承担 连带责任，就算你能拿出证据证明自己无过错， 对不起，不能对抗第三人，你先赔着，然后拿这 个再找劳动者。
因此要尽可能核实。如果一个劳动者同时与其他 用人单位保留劳动关系，去社保查一下，把身分 证号码输入触摸屏，有没有正在缴纳的社会保险 一目了然，包括电话核实，不要怕麻烦，因为现 在劳动合同对这方面的惩罚力度很大。
3、注意录用通知的法律效力 录用通知的法律效力，劳动合同法没有规 定，但是按合同法原理，录用通知具有一 定的法律效力，发出录用通知，又不录用 造成他人损失，有可能要承担缔违过失责 任。
案例4：单位发出offer后是否可以反悔 季某是成都某公司的技术总监，北京一家公司招聘技术副总裁，季某 经过网上视屏面试，北京这家公司正式向季某发出offer，通知其国庆 后即来北京上班报到。季某为此很高兴，请亲朋好友多次聚会，花费 上万元。国庆后季某刚到北京，公司就通知其撤回offer，原因是该职 位已经有更合适的人员。季某大为光火，向劳动仲裁委提起仲裁，要 求北京公司履行与自己的劳动合同。 [分析与处理]
北京这家公司的做法非常不妥，有违诚信的市场原则，录用通知的法 律效力，劳动合同法没有规定，但是按合同法原理，录用通知具有一 定的法律效力，发出录用通知，又不录用造成他人损失，有可能要承 担缔违过失责任。
专题二：签订劳动合同中的注意事项 问题一：劳动合同订立的方式
先签合同后上岗
先上岗后签合同——形成事实劳动关系——要追 究负责人的责任
事实劳动关系认定的证据非常容易获得，工作证、 服务证、考勤记录、工资条、其他劳动者证言。 即便没有这些也可以认定，法院的理论是只要能 证明不是你的人就可以，如果不能证明那就是你 的人。
需要解决的问题：
第一，对于员工不签署合同怎么办
应该在建立劳动关系之初要求必须签合同，同时 应该在企业规章制度里规定，员工如果保持劳动 关系，经过公司要求仍然不签订劳动合同的，属 于违法，违法的可以解除劳动关系；
第二，对于用工不规范的管理行为必须给予过错 追究
一定要培训非hr部门经理，不仅仅要告诉他先签 合同后上班，还要告诉否则罚款，罚款最有效。
问题二：订立的误区
（一）认为不签劳动合同对企业最有利。 不利之处： （1）企业终止劳动关系，仍然需要按工作年限支付经济 补偿金，如签订了合同，按老规定是不用付的，新规定从 2008年元月才开始计算年限。而且对工资标准，加班工资、 调整岗位等诸多问题带来处理上的麻烦。所以新法要求企 业在一个月内全部签订劳动合同，实质上对企业是有利的。 （2）入职时间，难以确认。因为没有签订劳动合同，如 果没有完善的入职登记，在发生纠纷中，一般会推定劳动 者主张成立。 （3）面临要支付双倍工资的风险。 （4）劳动者可以提出随时走人的风险。 （5）导致要签订无固定期限劳动合同的风险。
（二）仍然区分临时工与正式工，认为临 时工不用签劳动合同
解读：《劳动法》颁布后，再也不存在临 时工与正式工之分，如果还这样认为，那 么和上面的风险是一样的。&&&&（三）不能正确区分劳动关系与劳务关系 1、企业用工类型：——混合用工 （1）合同工、事实工、小时工——属于劳动关系； （2）本身就是明确的劳务关系。包括： a、派遣工，分成两种 ： 一种劳务派遣； 一种工作派遣。即上、下级单位之间工作需要进 行派遣，如国外公司在国外有了并购，把中国高 管派到法国、英国，这属于工作派遣，国内集团 公司派到子公司工作，但是劳动关系不变，
注意：工作派遣和劳务派遣区别：
劳务派遣——是挣钱，以派遣人为目的， 派遣公司就是批发人的公司 ，自己没有工 作岗位，批不成就砸在手里。
b、租赁工——干一天给一天钱
如超市卖场里很多穿着厂方代表马甲的人， 可能是厂方雇的人直接派到大卖场里，也 可能是跟卖场签协议，由卖场雇佣人，为 厂方产品服务，厂方付钱。
（3）反聘工，发挥退休人员的余热，—— 可以是劳动关系，也可以是劳务关系。
特点：不用交社保；
（4）实习生、借调人员、下岗再就业—— 劳务关系，非劳动关系。
除此之外，实践中还有：
代理工——代理销售，卖多少提多少钱， 但不是我的人；
直销员——保险公司业务员，做保险，拉 一单提一单成；
承包关系——活包给你，跟我没关系，如 出租车司机、装修工；
混合用工的结果：
将劳动关系的认定扩大化。这些容易混淆 的法律关系，当说不清楚是劳动关系还是 劳务关系时，按有利于劳动者的原则判， 即按劳动关系处理。因为在企业里判断用 工就两个关系：劳动关系和非劳动关系。
2、劳务关系和劳动关系的区别：
（1）劳务关系——平等主体
劳动关系——人身依附性
（2）劳务关系——具有契约性，干完活就 要给钱，生产工具是要自己提供
劳动关系——生产资料都是用人单位 提供。
（3）劳务关系——只管结果不看过程
劳动关系——只管过程不看结果
结论：理论容易，实际复杂。区分的关键 标准：不在于用工时间的长短，而在于权 利义务的内容，内容中有没有管理和被管 理关系、有没有发过工资和报酬是关键。
3、正确使用小时工——非全日制用工
（1）小时工的定义：
所谓小时工，是指以小时计酬为主，劳动 者在同一用人单位一般平均每日工作时间 不超过四小时，每周工作时间累计不超过 二十四小时的用工形式。
（2）《劳动合同法》关于小时工的规定
a、 每天4小时、每周不超过24小时。
b、每天超过4小时，即使每周不超过24小 时，也不属于小时工。
c、符合劳动关系，且可以建立多重劳动关 系。
4、签订书面合同，不约定试用期。
5、工资不等于最低小时工资。
（3）小时工的特点：
只用人，不养人，可以不上社保，因此用 一万个和用几个成本是一样的。
优点：很灵活，适应了用人单位灵活用工 和劳动者自主择业的需要，成为促进就业 的重要途径。
缺点：太灵活。是法律规定不清楚的地方 。
使用的注意事项：
一天只能干四个小时，一周不能超过24小 时，所以如果需要大量用工，必须是上午 四个小时是张三，下午四个小时李四，第 三天上午又是张三，把一个班变成两个班， 两班倒可以，但是岗位有要求，必须是辅 助性岗位。
风险提示：
小时工不等于实习，小时工是灵活就业， 实习不是就业，签小时工时，需要通过签 小时工协议明确权利和义务。把小时工的 权利、义务、责任、如何解除协议、双方 的违约责任都要详细作出规定。
（4）非全日制劳动合同和全日制劳动合同 的区别 a、建立劳动关系的数量不同 ： 非全日制用工——劳动者可建立数个劳动 关系；
全日制用工——劳动者只可建立一个劳动 关系。
b、合同形式不同 ： 非全日制用工——可以订立口头协议。
全日制用工——应当订立书面劳动合同。 注意：
对于非全日制用工：劳动者提出订立书面劳动合 同的，应当以书面形式订立，并且应当包括工作 时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和 劳动条件等五项必备条款
c、试用期的规定不同： 非全日制用工——不得约定试用期。
全日制用工——除以完成一定工作任务为 期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳 动合同外，其他劳动合同可以约定试用期。
d、合同终止规定不同 ： 非全日制用工——任何一方都可以随时通 知对方终止用工，并且用人单位不向劳动 者支付经济补偿。
全日制用工的——双方应依法解除或者终 止劳动合同，用人单位解除或者终止劳动 合同，应当依法支付经济补偿。
e、工资规定不同 非全日制用工——不得低于用人单位所在 地人民政府规定的最低小时工资标准。劳 动报酬结算周期最长不得超过十五日
全日制用工——劳动者执行的是月最低工 资标准。工资应当至少每月支付一次。
f、保险缴纳不同 非全日制用工——劳动者应当参加基本养 老保险，即个人缴纳社会保险。企业不用 给这部分员工办理保险。 全日制用工——企业必须为员工缴纳社会 保险。
（5）对小时工规定的理解与适用 a、对劳动时间的理解 误读：
只要满足每周工作不超过24小时，平均每天工作 不超过4小时的条件即可，而无须满足其他的休息 安排。因此，要求劳动者每周工作七天。
结论：违反劳动合同法休息休假的要求。
《劳动合同法》第38条规定：用人单位应当保证 劳动者每周至少休息一日。&&&&正确适用： 安排小时工应当满足以下条件： ①每周至少安排一天休息 ②每周工作时间不超过24小时 ③平均每天工作不超过4小时。
b、对劳动者建立多重劳动关系的理解： “多重”存在以下两种情形：
第一：建立多个非全日制劳动关系；
第二：建立非全日制劳动关系和全日制劳 动关系的混合型的多重劳动关系。（学界 有争议）劳动合同法未明文规定。
c、对免除用人单位支付经济补偿金责任的 理解 第一：非全日制合同中不得限定双方随时 终止劳动合同的权利；
第二：仅免除了用人单位支付经济补偿金 的责任，对于双方其他责任没有涉及，要 注意合同中相关义务条款的效力及责任。
问题一：非全日制劳动合同中双方能否就 保守商业秘密和服务期进行约定
问题二：如果能约定，能否就此约定违约 责任
由于《劳动合同法》没有明确一般劳动合 同的相关规定对于非全日制劳动合同是否 适用，配套的相关规定或司法解释还未出 台，所以存在较大争议。
根据 “特殊优于一般，如果没有特殊规 定则适用一般规定”，的规则，在法律没 有明确不予适用的情况下，应该都予以适 用。
4、正确区分实习生与见习生
实习生——指大中专院校没有毕业的学生， 得有学生证，得有学校的实习证明；
实习期——是建立劳动关系以前
见习期——是建立劳动关系以后
案例： 某公司一个学生实习时手掉了，打 官司要求认定工伤，单位答辩状中写到：” 该学生还处在见习期内，不是我们的人因 此不能认定为工伤”答辩状交上去以后， 法院认定有劳动关系，认定为工伤。
分析：因为公司将实习写成见习， 一字之 差，差之千里，实习没有劳动关系，见习 有劳动关系。因此认定工伤成立。
风险提示：
企业招聘短期员工时，如果使用见习期、实习期 的员工，规避风险的方式是签协议。要有学生证、 实习证明，这样才能符合法律要求的劳务关系。
注意：劳务协议不是人力资源部签的，这是民事 法律协议，应由业务部门、法律部门负责，人力 资源部只管人，劳务关系、派遣关系都不属于其 职责范围。
目前的现状：搞人力资源管理的对法律比较单薄， 搞法律的不懂劳动法，两个部门不能有机结合， 因此建议从流程上控制。
5、对下岗再就业人员、和借调人员的理解
下岗——指和原单位保留劳动关系，但是 不在岗；
再就业——就是另一单位上班，包括签内 退协议的人员，内退了，还没有正式退休， 还包括停薪留职的，不在单位上班，自谋 职业，这些人员和再就业单位建立的都是 劳务关系。
风险提示：
企业选择这种人时，一定要把内退证明、 和原单位保持劳动关系的协议拿过来，这 样才符合法律要求的劳务关系。
借调人员，——实质上的劳务派遣
计划经济叫借调，市场经济叫劳务派遣。
6、企业如何正确使用临时工、季节工、短期工 有三种合法途径： 第一：签短期合同， 结论：按全日制用工，要上社保，法律上可以做， 实际操作不了；
第二：使用小时工
特点：必须符合小时工的规定
第三：借调人员——实质上的劳务派遣
7、慎重使用劳务派遣
（1）劳务派遣，是指派遣单位与劳动者订立劳动 合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的 一种特殊的用工形式。特殊之处在于：
派遣单位——劳动者——建立劳动关系，但不用 工，不直接管理和指挥劳动者；
用工单位——劳动者——未建立劳动关系，但用 工，直接管理和指挥劳动者，
涉及三方当事人：派遣单位、实际用工单位和劳 动者三方
谁是真正的雇主——《劳动合同法》第58 条第1款给出了明确答案，规定：“劳务派 遣单位是本法所称用人单位，应当履行用 人单位对劳动者的义务。
（2）为何要用劳务派遣 原因一：工资总额控制； 原因二：推卸责任； 原因三：规避风险。 原因四：劳务派遣公司是关联方，保持核 心业务。
（3）劳务派遣面临的法律问题
第一：劳务派遣适用什么法律，是劳动合同法， 还是合同法
结论：劳动派遣是准劳动关系，劳动部门查，适 用劳动合同法
第二，劳动标准是否适用于劳务派遣人员规章 制度是否自然适用能否参与民主管理裁员政 策如何参与员工给企业造成损失如何救济如 派遣员工没有经过允许擅自跳槽造成的损失，谁 赔
结论：无规定。
第三，商业秘密保护和竞业禁止的适用
如派遣公司给国航派完给南航派，给移动 派完给联通派，派的过程中泄露了商业秘 密，怎么办。用工与派遣之间的责任分配； 法定业务之外的义务承担划分；行为规范 的约束和前提；违约责任的确认和承担； 员工违约的责任追究和责任确定。
（4）劳务派遣合同与劳务派遣协议的区别： 劳务派遣合同——是派遣单位——劳动者之间签定的劳动 合同，双方除约定普通劳动合同应当载明的事项，还就用 工单位及派遣期限、工作岗位进行约定。
对派遣单位的限制：
a、工资支付周期的限制，——即必须按月支付。
b、派遣期限的限制——应当与遣劳动者订立二年以上的 固定期限劳动合同；
c、支付报酬的限制——被派遣劳动者在无工作期间，派 遣单位不低于当地最低工资标准支付劳动者报酬。
劳务派遣协议——是派遣单位与用工的单 位订立的，明确双方在劳务派遣中的权利 义务关系的协议。
劳务派遣协议也是一种合同，但其性质比 较特殊，不同于一般的民事合同，同时要 受到劳动法律法规的诸多限制。
派遣协议的必备条款：
派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社 会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责 任。”。
在派遣协议中双方应明确违约责任，任意一方违 反了派遣协议，均应向对方负违约责任。
但是，用工单位违约不能成为派遣单位拒绝向劳 动者履行义务的正当理由。比如，用工单位拖欠 劳务费和社会保险费，派遣单位可以向其主张违 约责任，但不能以此为由拒绝给劳动者发放工资 和缴纳社会保险费，仍应履行上述义务，之后继 续向用工单位主张违约责任。
（5）派遣单位和用工单位的义务： a、派遣单位的义务：
1、告知义务——应当将派遣协议的内容告 知劳动者 由于派遣协议的主体是派遣单位和用工单 位，劳动者不是该协议的主体，不参与协 议的订立，因此派遣单位作为其用人单位， 有义务向其告知与其有关的协议内容。
2、不得克扣劳动者的报酬 劳务派遣一般做法是用工单位将应当支付 给劳动者的劳动报酬直接支付给派遣单位， 再由后者直接支付给劳动者。实践中，有 些派遣单位受利益驱使，克扣用工单位支 付的劳动报酬，只向劳动者部分发放，从 中渔利。这种做法侵害了劳动者的劳动报 酬权，是违法的。
3、禁止派遣单位和用工单位向劳动者收取 费用。 劳务派遣不同于职业介绍，派遣单位也不 是职业介绍所，派遣单位是劳动者的用人 单位，不得向本单位的员工收取费用。
因为派遣单位已经从用工单位获得服务费 了，不得再对劳动者盘剥。
b、实际用工单位的义务： 1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳 动保护 2、告知劳动者的工作要求和劳动报酬 3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关 的福利待遇； 4、对在岗劳动者进行工作岗位必需的培训； 5、连续用工的，实行正常的工资调整机制。 6、不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
（6）劳务派遣合同的解除
劳动者——不能简单地认为自己不是用工 单位的员工，因此可以随时走人。
用工单位——不能随便将劳动者退回派遣 单位，应当严格遵守派遣协议约定的派遣 期限。
确需结束劳务派遣用工关系的，必须具备 法定事由，并且遵守必要的程序。
用工单位在依法将劳动者退回时，应当结 清与该劳动者相关的各项费用和事务；
应当支付至劳动者被退回之日的劳动报酬， 交纳尚拖欠的社会保险费用；
结清应向派遣单位支付的派遣服务费。
派遣单位——不是必须，也不能一律解除同该劳 动者的劳动合同。
只有符合《劳动合同法》规定的解除条件的，派 遣单位才能解除合同。
错误做法：一旦劳动者被用工单位退回，派遣单 位大多会解除与被退回员工的劳动关系。
实际上，派遣单位可以继续为被退回的劳动者联 系新的用人单位，这样一方面有利于劳动者的就 业稳定，另一方面派遣单位也可以从中获利。
（7）禁止自我派遣——目的是逃避法律义务 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所 属单位派遣劳动者。 后果：
很多在单位工作多年的员工，一夜之间身份发生 了变化，由正式员工转变为派遣工，与原单位不 再具有劳动关系。造成内部劳资关系更不和谐， 对其长远发展极为不利。
劳务派遣，成本高，风险大，责任重，因 此，不应该是用工首选，降低风险的方式 是搞业务外包。
8、hr用工的基本准则：
第一，准确定位企业用工性质；
第二，预测和防范风险的手段，根据不同 的法律关系签署完善的自我保护协议；
第三，如果使用派遣或者租赁员工，要加 强自我保护意识；
第四，发生争议避免适用法律错误；
第五，涉及三方的用工，应该充分设计三 方的权利义务实现条款。
（三）试用期过后再签正式劳动合同，或试用期 只签订试用期合同
解读：《劳动合同法》第19条，试用期包含在劳 动合同期限内。光约定试用期的，试用期不成立。 如果只签订试用期合同，会被视为正式劳动合同 期限，不适用关于试用期的规定。
（四）签订劳动合同时收取押金、扣押证件
解读：要准确理解此条款，是指在签订劳动合同时，实务 中，企业与已经建立劳动关系的员工，根据本单位的经营 需要，通过协议及其他协商一致的方式，向员工收取风险 抵押金，企业管理人员内部承包责任制、经理责任制收取 的承包金等不在本条管辖内，通过律师的把关，是可以生 效的。 《劳动合同法》仅仅是规定在签订时不得收取押金、扣押 证件。当然上述行为中，也不得以解除劳动关系为理由， 强制实施，否则也是无效行为。
（五）签订劳动合同中出现无效条款（主要指违 反法律法规的强制性规定） 主要集中在：
（1）高薪或现金补助代替社会保险 （2）员工自愿加班，放弃加班工资 （3）工伤负责分担 （4）合同期限不得结婚、生育 （5）不得考学（目前有争议） （6）夫妻不得同时在本企业就业，一方应自动离 职等。
案例5、劳动合同中约定“生死合同”等条款是否有效
[案情] 孙某与某建筑施工公司签订了一份劳动合同，该建筑 公司在合同中约定“发生伤亡事故本公司概不负责”的条 款。孙某自恃年轻力壮，在抱着侥幸心理的情况下在合同 上签了字。三个月后，由于工地上缺乏必要的保护设备， 孙某在一次施工中不慎高处滑落坠地，身负重伤，经医院 抢救后死亡。该建筑公司以劳动合同中规定“发生伤亡事 故本公司概不负责”的条款为由，拒绝死者家属提出的赔 偿请求。死者家属遂向劳动仲裁机构提出申诉，要求该公 司承担孙某工伤死亡事故的责任，并支付有关费用。
[分析与处理]
订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一 致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本 案中，该建筑公司与孙某签订的劳动合同从表面 上看是双方自愿达成的协议，但合同中有关“发 生伤亡事故本公司概不负责”的条款，明显违反 了法律、法规，严重侵犯了劳动者的合法权益。 其他相类似的有如“合同期内不准结婚”的条款， 也都属于无效或部分无效劳动合同，因而不能发 生法律效力。
案例6、约定不为员工缴纳社会保险费的条款是否有效
[案情] 吕某从一封闭落后的山区来到某城市一个企业求职。 企业提出，吕可以在该企业工作，但不能提出参加社会保 险的要求。吕某初到城市，对社会保险一无所知，因此， 与企业签订了为期5年的劳动合同。合同明确约定，企业 不为吕某缴纳社会保险费。吕某在企业工作半年以后，经 与其他工友交流，明白了企业为职工缴纳各项社会保险费 是企业的法定义务。因此，吕某要求企业为他缴纳社会保 险费。企业以劳动合同约定为由，拒绝吕某的请求。吕某 于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
[分析与处理]
《劳动合同法》规定，“用人单位和劳动者必须 依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。
因此，该企业与吕某所订立劳动合同中有关保险 约定，属于无效的约定。对无效的劳动合同和无 效的条款，自订立时起就不具有法律约束力，因 此，该企业应从劳动合同履行之日起为吕某缴纳 社会保险费。而不是从劳动争议仲裁委员会确认 之日缴纳社会保险费。
问题三：订立时间
（一）合同法规定——自用工之日起即与劳动者 建立劳动关系。
（二）如何判断形成劳动关系
合同上的劳动关系——是指为劳动法律规范所调 整而形成的权利和义务关系。
事实上的劳动关系——是指用人单位与劳动者之 间没有签订劳动合同，但劳动者在事实上为用人 单位提供有偿劳动的一种劳动关系。
结论：劳动合同法对事实劳动关系持排斥 态度。 《劳动法》——以订立劳动合同为劳动关 系建立的主要标志。 《劳动合同法》——以实际用工为劳动关 系建立的主要标志。即使未订立，只要存 在用工行为，该单位与劳动者即视为劳动 关系建立。
（三）确认劳动关系的四要素： 1、主体适格：
用人单位——要经过注册，
劳动者——16岁以上，60岁以下，或者没有享受基本养老 保险待遇的，与其他用人单位不存在劳动关系，也没有其 他身份的。
2、身份上从属性-----本质特点。劳动者与用人单位存在着 管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。这 是认定劳动关系的首要的与独立的标准。（已适当放松） 3、财产有偿性-------支付报酬 4、用人单位提供基本的劳动条件——劳动者工作内容， 是用人单位的主要经营范围，
除了劳动合同外，形成劳动关系的具体凭证： ①工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、 缴纳各项社会保险费的记录； ②用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务 证”等能够证明身份的证件； ③劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、 “报名表”等招用记录； ④考勤记录； ⑤其他劳动者的证言等。 注意：其中，①③④项的有关凭证由用人单位负 举证责任。
对于单位来说，考虑的重点应转向如何在 管理中采取各种强化措施，建立单位内部 严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出 现员工不与单位签订劳动合同的现象，避 免与员工形成事实劳动关系。防止有些人 利用单位用工心切，故意拖延不签合同发 “不义之财”；及时续签；建立劳动合同 台帐。
（四）实际做法
做法一：已经签订合同，但未上班；
结果：未建立劳动关系，权利与义务不存 在，譬如“没有工资”；若生病，公司可 以不负医疗费；若死亡，公司可以不支付 丧葬金、家属抚恤金。但是合同中若明确 注明了要给，那么公司就得支付。
做法二：报道上班的同时签订劳动合同；
结果：劳动关系即成立
做法三：报道上班以后签合同
结果：面临风险
解读：劳动者在建立劳动关系之时或者之 前与用人单位签合同，什么条件都好谈， 但是一旦事实劳动关系成立了，签合同时 候难免会跟你讨价还价。
风险防范：
第一：及时检查现在劳动用工状况，如果是事实 劳动关系，应及时补签书面劳动合同；
第二：对于存在劳动关系但没有签订劳动合同的 临时工应该及时补签书面劳动合同，或者对他做 出其他处理；
第三：新进的员工和续签人员一定在入职之时签 订劳动合同，针对个别员工拒签劳动合同的，应 采取措施，保全证据，避免法律风险。
专题三：无固定期限合同 问题一：适用的情形： 法规：《劳动合同法》第14条第2款规定了： 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期 限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者 同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期 限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有 企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人 单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年 的；
（三）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者 没有下述情形，续订劳动合同的：
①严重违反用人单位的规章制度的；
②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损 害的；
③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对 完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用 人单位提出，拒不改正的；
④以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单 位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合 同，致使劳动合同无效的；
⑤被依法追究刑事责任的；
⑥劳动者患病或者非因工负伤，在规定的 医疗期满后不能从事原工作，也不能从事 由用人单位另行安排的工作的；
⑦劳动者不能胜任工作，经过培训或者调 整工作岗位，仍不能胜任工作的。
视同情形： 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者 订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同。
问题二：“连续”：的界定
1、中断多长时间不能称为“连续”
现在大多定位“一个月未工作，未领取工 资，无劳动关系持续一个月”。即为中断。
2、非本人意愿调动工作，前后工龄连续计算，不 间断：
（1）以组织委派的形式进行任命调动的，如从中 石化调到扬子石化；
（2）总公司调至子公司，以及子公司与分公司之 间调动；
（3）各个子公司之间调动；
（4）国企改制的，自号之前买断， 且支付经济补偿金的，不合并计算；2008年9月 18号以后改制，未买断且未支付经济补偿金的， 合并计算为连续。
3、连续订立二次固定期限劳动合同的期限 是从2008年元月开始计算。
问题三：正确理解“无固定期限合同”
1、hr：告诉员工无固定期限合同不是铁饭碗， 可以在一万种情况下解除，开员工不是目的，要 鼓励员工遵纪守法、爱岗敬业、奉献；
（1）对象——鼓励和忠诚度高，不太能干的员工 签 。要根据劳动者的年纪情况，技能及专业，劳 动者性别，身体情况，劳动者对企业文化的认同 程度，劳动者的家庭情况。
（2）内容——可以在签订合同时约定好：“乙方 自愿签订固定期限劳动合同。”实务中，只要企 业有一定企业文化，有良好劳资关系，一般情况 下，员工是不和企业较真的。
（3）期限——长短合同搭配，加上续签考核是以 后最常见的方法。
2、员工：这仅仅是一个长期性的合同，如果有劳 动合同法列举的7种情形的，单位照样可以解除或 终止合同。
注意事项：
必须是双方都同意续订劳动合同的情况下， 而且是劳动者提出的，才构成签订无固定 期限劳动合同的要件，如果劳动合同到期 了，用人单位不同意续签，而是决定终止， 这是法定权利，没有问题。
后果：用人单位违反本法规定不与劳动者 订立无固定期限劳动合同的，自应当订立 无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月 支付二倍的工资。
专题四：合同具体条款签订时的注意事项
（一）工作内容和工作地点条款——具体、明确、详细。 此条中建议增加： 1、甲方因工作需要及乙方的工作情况，按照诚实信用的 原则，向乙方说明情况后，可以调动乙方的工作岗位，乙 方应服从甲方工作安排，乙方拒不履行，违反甲方规章制 度的，甲方有权按规章制度给予相应的处理。 2、甲方因工作需要按排乙方出差或短期外派至工作地点 以外的地方，向乙方说明情况后，乙方应服从甲方工作安 排，乙方拒不履行，违反甲方规章制度的，甲方有权按规 章制度给予相应的处理。案例：岗变薪不变，员工拒绝到新岗位报到被企业辞退 陈某是单位的技术总监，在总部北京工作。公司因为业务发展需要，在南京 开设了分公司。人力资源负责人和陈某协商，希望调任陈某至南京分公司担 任副总经理。陈某认为公司将自己调往南京，是想把自己支走，因此不同意。 双方发生争议，诉至劳动仲裁委。[分析与处理] 劳动合同履行地点是劳动合同重要条款。将陈某调往外地，是对劳动合同条 款的变更，双方应遵循协商一致的原则。本案双方已诉至劳动仲裁委，可以 预见陈某将胜诉。除非双方达成一致意见，否则陈某将继续在北京总部工作。公司的快速多元化发展，在各地设立分公司，并派驻总部人员常驻是常有的 事。但从法律角度，应遵循协商一致原则。 提出两点对策，一是合同事先就要做出明确、具体、详细规定。二是不任命 分公司的职位，以出差的名义派其前往工作，即不形成对劳动合同的变更。
◆案例 某工厂因减产缩编需要，将原从事办公室工作的干部李 某，在维持其原福利待遇不变的情况下，将其工作岗位调 到生产线从事制鞋工作。
问题：此种调岗是否属于工厂的用工自主权
◆案例分析
案例中员工原来从事的工作与调整后的工作已经从根本 上发生变更，且该种变更完全是因用人单位的原因所导致 的，工厂调整其工作岗位应当具备一定的合理性与必要性， 如确因为客观情形发生重大变化，致使原合同无法履行， 员工不同意变更，工厂可以与其解除劳动合同，但是需要 依法支付经济补偿金。因此上述案例中，工厂不能单方去 变更员工的工作岗位，而应当在与员工协商一致的基础上 进行变更。或事先合同中已作出明确规定。
（二）工作时间和休息休假条款 1、不定时工时制度。（一定要到当地劳动局申请批准） 根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时 工作制的审批办法》的通知，企业对符合下列条件之一的 职工，可以实行不定时工作制： 1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分 值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工； 2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、 仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的 职工； 3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系， 适合实行不定时工作制的职工。
对于不定时工时制，一般不存在加班支付 加班费问题，只有法定节假日安排工作算 加班。
（二）综合计算工时工作制（一定要到当地劳动局申请批 准） 该通知规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综 合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期， 综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时 间应与法定标准工作时间基本相同。 1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工 作性质特殊，需连续作业的职工； 2、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节 和自然条件限制的行业的部分职工； 3、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。 特殊情况可以按季和年作为计算工时的周期，一般以月为 计算周期。
对于综合计算工时工作制，在一个计算周 期内超过标准时间的算加班, 法定节假日安 排工作算加班。
（三）休息休假条款 1、带薪年休假：
2007年国务院令第514号《职工带薪年休假 条例》自号实施。只要同一企 业包括个体工商户连续工作满一年以上， 就可以有带薪年休假。
1年——10年——5天；
10年——20年——10天；
20年以上——15天。
不享受的情形： （1）依法享受寒暑假的； （2）请事假累计超过20天并且不扣工资的； （3）请病假： 1年——10年：累计2个月以上； 10年——20年：累计3个月以上； 20年以上——累计4个月以上。
带薪休假期与医疗期的区别
①计算标准不同：
带薪休假期——只看累计工作年限，与在本单位工作年限 无关。
医疗期——先看实际工作年限，然后再看在本单位的工作 年限。
②法定节假日的计算不同：
带薪休假期——不计入年休假的假期 。
医疗期——公休、假日和法定节日包括在内
③工资发放不同：
带薪休假期——职工享受与正常工作期间相同的工资收入 医疗期——可以低于当地最低工资标准支付，但最低不能 低于最低工资标准的80％
2、探亲假：
《国务院关于职工探亲假待遇的规定》只 适用全民所有制企业，不适用民营企业， 目前是否有探亲假，民营企业可以按实际 情况，在规章制度中给予明确，或在劳动 合同条款中明确。
目前关于婚假并没有期限的统一规定，但各地方 都有规定
如《南京市人口与计划生育规定》第二十四条： 符合晚婚年龄依法登记结婚的初婚夫妻，可享受 婚假十五天（含法定婚假三天）；符合晚育年龄 的夫妻，女方可享受产假一百二十天（含法定产 假九十天），男方可享受护理假十五天。上述休 假期间视作出勤，不影响工资、奖金及福利待遇。
目前对民营企业并没有强制性规定，民营企业可 以按实际情况，在规章制度中给予明确， 5、事假：
可以在企业规章制度中规定待遇，可以不发工资。 6、女职工特殊假期：保胎假、产前假、产假等
目前只有产假和流产假是法定的，其他假期公司 可以视需要在规章制度中规定。
7、加班约定
建议增加以下约定： (1)甲方根据工作需要，安排乙方加班、加点，须 遵守国家法律规定，乙方不得无理由不服从加班 加点安排，不服从的视情节按甲方规章制度给予 处理。 (2)甲方根据工作需要，安排乙方的工作班次，休 息日进行调整，但保证按法律规定乙方的休息时 间，乙方不得无理由不服从甲方调休的安排，不 服从的,视情节按甲方规章制度给予处理。
（3）乙方按国家法律规定的假期，享受相应的假 期。（同时可以明确除法律规定要支付工资的， 其他假期工资发放形式由公司按规章制度规定， 或者在劳动合同或补充条款中约定） （4）甲方可以根据情况对加班的形式和计算方式 作出约定：比如甲方安排乙方加班的，乙方凭甲 方加班通知，进行加班，并作为凭证结算加班工 资，加班工资计算基数按本合同关于工资条款的 约定计算。员工在领到加班工资认为加班工资金 额有误的，应在次日起1个工作日内，可以向甲方 提出请求，逾期不提出的，视为甲方明确表示拒 付。
◆案例：订单减少与放假 广东省某工厂因受金融危机影响，订单 急剧减少，工厂决定停产3个月，仅留下一 个厂房的机器继续运作，将停产生产线的 员工放假3个月，期间工厂同意在这3个月 内按照当地的最低工资标准按月支付员工 每月生活费。问题：工厂上述操作方式是否具有法律风 险
◆ 案例分析
1、企业通过上述方式停产期间，应依法 为员工缴纳社会保险费用；
2、企业在停产期间，如没有安排员工工 作的，支付给员工的生活费必须不低于最 低工资标准的80%。
（四）劳动报酬条款 一般来说，劳动报酬条款中关于工资的约定，应约定相对 较低的数额，以便以后按企业工资及考核办法来进行调整。 建议增加以下条款的约定： （1）甲方支付乙方的工资为税前工资，乙方个人所得税 依法由甲方代扣。 （2）甲方可以根据实际经营情况、规章制度、对乙方考 核情况，以及乙方的工作年限、奖罚情况、岗位调整变化 等，调整乙方的工资水平，但是不可低于本地政府公布的 最低工资标准。 （3）甲方依法安排乙方加班、加点时，按法律规定支付 加班加点工资，计算加班加点工资的基数双方约定为（ ） 元。
（五）社会保险条款 此条款为强制性规定，没有发挥的余地。
误区：将保险费折算一定的现金给员工是不受法 律保护的，到时会被认定为是工资。
对策：在某些特殊情况下，需要这样处理的，应 让员工写书面承诺书，上面要注明：“因本人尚 无法提交办理社会保险的相关手续，目前无法办 理社会保险，经双方协商，公司以每月 元的保险 费交于我保管，在证件办完后，上交社会保险机 构，因本人原因造成延期或无法交纳的，相关法 律责任由我本人承担。”
（六）试用期条款 1、要区分试用期、见习期、实习期的区别。
不要把见习期和实习期当成试用期。
2、注意试用期与劳动合同期限的关系。
新法19条规定： 试用期必须包括在劳动合 同期限内。
3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用 期。
注意：在同一用人单位，变更工作岗位不能约定 试用期，同时回流人员是否属于同一用人单位和 同一劳动者的情形有待司法解释进一步明确。
试用期不可以延长，转正手续也不是法定的，试 用期满当天晚上24点如果没有针对试用期员工做 出解除劳动合同处理决定，从零点开始就自动转 正了，并不在于企业有没有给他办理转正手续。
4、试用期内的工资标准
新法第20条规定：首先要不低于当地最低工资， 其次不低于本企业相同岗位最低档工资或劳动者 约定工资的80%（两者取一）。
适用：在满足不低于所在地最低工资标准情况下 还要具备两项条件中的一项：不低于本单位相同 岗位最低档工资，或者劳动合同约定工资的80%， 这两项条件满足一个就可以，但如果都不满足就 是违法。
5、试用期内合同的解除
解除条件：在试用期内被证明不符合录用条件的， 方可解除。并且不支付补偿金。
注意：录用条件和企业要求的在试用期内完成的 工作没有必然联系，录用条件是录用条件，试用 期内没有完成工作是工作能力问题。
对hr的建议：不主张和劳动者约定试用期，约试 用期之后想辞他很难，如果没有充分的理由和证 据，是很难逃脱支付补偿金的恶运，但是他要想 辞非常容易。
6、违反试用期规定的法律责任
新法83条规定：由劳动行政部门责令改正； 违法约定的试用期已经履行的，由用人单 位以劳动者试用期满月工资为标准，按已 经履行的超过法定试用期的期间向劳动者 支付赔偿金。（除按正式合同的工资支付 工资，还要按约定的工资支付赔偿金）
案例：李某与用工单位签订劳动合同，约定合同 期限三年。试用期为6个月。试用期满，用工单位 以李某不符合录用条件为由解除合同，李某不服， 申请劳动仲裁，要求支付赔偿金。
[分析与处理]
劳动合同法规定，劳动合同一年以上不满三年的， 试用期不得超过两个月，超出法律规定的，用人 单位应以试用期满的工资标准向劳动者支付超过 法定试用期期间的赔偿金，本案中试用期多约定 了四个月，除了已经向李某支付的试用期工资之 外，还要按照标准工资再赔李某4个月的赔偿金。
（七）服务期约定 1、设定服务期的前提： （1）培训费必须是专项的。
财务人员注意：此费用如果按职工教育经 费来列支的，那么培养费的支出，就不符 合本法规定。因为上述经费，是企业的法 定义务。
（2）培训的性质必须是专业技术培训。
现实中，单位提供培训分两种情况：
一种是义务性培训——即工作所必需的， 如上岗培训，安全教育培训、转岗培训， 这类培训约定的服务期是无效的，单位无 权向员工索赔。
另一种是权利性培训——即为提高员工的 职业发展技能而提供的培训。
结论：新法对服务期的约定提高了条件。
如何区分义务性培训还是权利性培训
一是看公司的投入，即是否是公司额外出 资的、对个别员工进行的培训；
二是看双方约定，在培训之前双方合同约 定。
如果双方约定是单位出资培训，要求员工 提供相应的服务期，应属权利性培训 。
2、关于服务期的期限。
新法并没有对期限作出限制，因此对企业 来说是有利的，但是不能显失公平，违反 诚实信用原则。
3、违约金或赔偿金。
新法第22条规定：违约金的数额不得超过 用人单位提供的培训费用。用人单位要求 劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未 履行部分所应分摊的培训费用。 注意，在试用期内，劳动者可以随时解除 劳动合同，不用支付违约金。
4、服务期约定与劳动合同期限不一致时， 应在服务协议、培训协议、或者劳动合同 条款中写明，原劳动合同期限顺延至服务 期满。
龙先生大学毕业后分配到某著名汽车公司，凭着 自己出众的能力，很快得到公司的赏识，于是， 龙先生和其他同事获得了远赴德国总厂培训的机 会。出国前，员工和公司双方约定：公司出资对 去德国的员工进行为期3年的培训，但双方劳动合 同期需自培训之日起延长，包括培训时间一共是 18年。在劳动合同履行期间，如果员工离职则应 赔偿相应的培训费损失。但是，培训费的具体数 额合同中没有涉及。
培训结束后回到公司工作刚2年，龙先生突 然提出辞职，这时离合同约定的18年服务 期还差13年。而对于龙先生的违约行为， 汽车公司明确提出了赔偿损失的要求。龙 先生对公司提出的高达109万元的培训费赔 偿难以接受，认为双方的赔偿约定是不公 平、不对等的。如此巨额的费用，也是个 人无法承受的，实质是一种对员工自由择 业的变相限制。
而公司提出，有关培训费的赔偿是双方自愿约定 的，如果有异议，龙先生当初就可以提出，完全 可以不签合同，公司也就不会送他出国培训了。 至于109万元培训费主要包括了三年的学费、交 通费、住宿费等，这是由花在同去的几十名工程 师身上的总金额均摊后计算出来的，并有德国总 厂开具的经过公证及相关部门签字认证的发票确 认。公司出巨资培训了员工，员工尚未发挥所学 就要高飞，若没有相应的赔偿，公司的损失谁承 担呢以后就没有公司敢出资为员工提供培训了。
[分析与处理]
本案中，用人单位已经拿出充足的证据，证明自己的实际 损失有109万元，应该说是有法律依据的。并且，当初单 位在提供培训的时候，已经和员工就违约后的损失赔偿作 出了明确约定，如果员工觉得过高就可以选择不签协议。 在目前协议有效的情况下，出于诚信的考虑，员工还是应 该赔偿。另一方面，这109万元并不一定全部由员工自己 支付，一般其招用单位应该帮助其承担一部分。由此法院 支持了单位的观点，最终裁决龙先生与公司签订的合同真 实有效。龙先生在服务期内辞职，违反约定，理应赔偿培 训费及相关费用。认定龙先生需按约定支付公司109万元 培训费。
案例启示：
对员工而言：
服务期不等同于合同期，需要由用人单位为劳动 者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训为 对价才能与员工约定，如果员工违反约定的服务 期，则需要对单位的投入进行赔偿。
服务期对于员工方而言并不是纯利益，而是利益 与约束并存。如果员工没有在公司长久工作的打 算，建议不要与单位约定服务期，否则提前辞职 则可能引发高额的赔偿纠纷。
对单位而言：
由于《劳动合同法》将可以约定服务期的 情况仅限定在用人单位为劳动者提供专项 培训费用，对其进行专业技术培训。因此 对于许多习惯了以住房补贴、商业保险以 及假期津贴等作为留人手段的用人单位尤 其需要注意，因为即使提供了上述福利， 单位依然无权与员工约定服务期，更不可 能在员工辞职时直接要求其赔偿。
5.培训协议订立的注意事项
（1）服务期起算问题；
案例：员工送到海外工作，要求工作一年， 回来服务两年，在海外多工作了一年，回 来以后他认为在海外多工作的一年属于为 公司服务，公司认为不是，为此发生争议。 启示：因此服务期的约定至关重要。合同 中一定要明确约定从回公司第二天起算服 务期。
（2）服务期终止问题；
劳动合同到期了服务期没到，还能不能收 服务期违约金，劳动者辞职怎么办
如果事先在服务协议里没有约定，在法律 上没有定论，怎么判都行。
因为劳动合同法规定：服务期约定与劳动 合同期限不一致时，应在服务协议、培训 协议、或者劳动合同条款中写明，原劳动 合同期限顺延至服务期满。
（3）培训费用——适用的条件 ①如果用人单位没有对劳动者培训出资，则无权 要求劳动者按约定承担违约责任。
②用人单位单方面声称已出资，但不能提供相应 的支付凭证，也不能要求劳动者承担违约责任。
③一般而言，只有劳动者在服务期内提出与单位
解除劳动关系时，用人单位才可以要求其支付
（4）培训方式
明确约定必须是权利性培训，而不是义务 性培训。否则无权要求支付违约金。
提醒：赶紧修改各项规章制度和培训协议， 培训和服务协议里的违约金指的是培训费。
对hr的启示：
《劳动合同法》对员工的流动是绝对保护 的。怎么留人靠企业的管理，靠在座各 位做员工关系，如果企业留不住人，不是 法律的原因，是企业管理的原因，员工流 失率在市场经济条件下很正常，我们要做 很多工作让员工稳定下来 。如果企业管理 得当，操作有序，人力资源管理能够到位， 可以降低企业员工的流动率。
（八）商业秘密与知识产权保护与竞业限 制的约定
1、设立竞业限制的前提：
必须有商业秘密，没有商业秘密，竞业限 制就失去了设立的基础。 商业秘密：
（1）不为公众所知悉；
（2）能为企业带来经济利益； ★（3）企业采取了保密措施。认定保密措施主要有： （1）限定知悉范围； （2）采取防范措施； （3）有保密标志； （4）采用密码； （5）签订保密协议； （6）涉密地采取限制措施； （7）其他保密方式等
2、义务主体：
新法第24条规定：竞业限制的人员限于用 人单位的高级管理人员、高级技术人员和 其他负有保密义务的人员。
实务中一般以下人员应列入保密人员：
高层管理人员、技术研发人员、高级营销 人员、人事财务法务管理人员、秘书、重 要信息管理人员。
3、竞业限制的期限：不超过二年。★4、竞业限制范围、地域、期限由用人单位 与劳动者约定。
5、企业对员工竞业限制的补偿：
新法规定：在竞业限制期限内按月给予劳 动者经济补偿。按月经济补偿多少新法 没有规定最低限额，明显对企业有利。给 了企业充分的自主权和员工的协商权利。
因此企业应提前做好此项工作。
6、员工的违约责任：
注意：企业在竞业协议或条款中一定要约 定违约金，如果损失超过违约金，还可以 要求支付赔偿金，但是如果没有约定违约 金，而企业的损失又无法确定计算的，则 企业权益将无法得到保障。
专题五：企业规章制度的制定和实施问题
企业规章制度的制定和实施是hr管理最重要的依 据
（一）理念的改变
hr管理应当从侧重于企业管理转变为企业管理和 规范劳资关系并重。
启示：根据劳动合同法的规定，明确劳动者权利 和义务。而且实施过程当中，如何完善我们的规 章制度，使其成为重要依据，是我们必须要研究 的问题。
（二）企业规章制度的生效要件 1、实体要件 （1）主体适格：
规章制度应当以企业作为主体来制订，而 不能以办公室或部门名义制订和发布，否 则很可能被认定为无效；
（2）内容合法、合理。
（3）不与集体合同、劳动合同相冲突。 《最高人民法院关于劳动争议案件适用法 律若干问题的解释（二）》第16条：用人 单位制定的内部规章制度与集体合同或劳 动合同约定的内容不一致，劳动者请求优 先适用合同约定的，人民法院应予支持。 （4）不得违反公序良德（公共道德）
2、程序要件 第一步：提出议案（相关管理人员及职能 部门，最好借助于律师，提供咨询服务）
第二步：审查、立项。（按企业规定，交 相关领导或部门审查）
第三步：起草（要注意完善性和可操作性）
★第四步：经过民主程序讨论，平等协商 程序制定
提示：强制性程序——应提交职工代表大 会或全体职工讨论，征求意见
★第五步：协商确定
提示：强制性程序——应由工会或职工代表平等 协商确定。
实务操作：
对于大型企业： （1）选举职工代表（保留选举相应的证据，比如 职工选举代表的会议纪要等，最直接的方式是制 作一张选举职工代表表格，表格上写明经职工民 主选举，一致选举（）人为职工代表，参加选举 的职工在表格上签名）
（2）职工代表大会讨论，征求意见（保留会议纪 要，出席会议职工代表应签名确认）
（3）有工会的交工会协商，没有工会的交职工代 表协商（保留协商会议纪要，出席会议代表应签 名确认，会议纪要中，应注明在平等协商的情况 下，工会或职工代表对提交审议的规章制度表示 确认，作为本企业合法有效的规章制度。）
对于小型企业： （1）直接将草稿交给职工签名，（附职工讨论意见或保 留职工会议纪要，参会人员签名）。
若员工分布区域比较大，可以印发成册、发放后讨论。
（2）草稿交职工代表平等协商（保留协商会议纪要，出 席会议代表应签名确认，会议纪要中，应注明在平等协商 的情况下，职工代表对提交审议的规章制度表示确认，作 为本企业合法有效的规章制度。制作一张选举职工代表表 格，表格上写明经职工民主选举，一致选举（）人为职工 代表，参加选举的职工在表格上签名。）
★第六步：公示或告知——强制性程序：在企业 内部公示或交员工阅读签名
误区：不要把规章制度处于秘密状态。特别是外 资企业，将规章制度当成一种商业秘密，只有员 工违反时，要处罚，才拿出来告知员工，这样的 规章制度无法产生预期的法律效力。
提示：制度公布、公告时，要拍照片、要求每位 员工签字确认，要求亲自签，不能代签。若在公 布或公告期间有员工生病、请病假，则要在培训 时补签，必须是一个都不能少。
第七步：进行培训。
制度颁布后，新员工一定要培训签字，且 在合同文本中注明相关款项：乙方遵守公 司各项规章制度，并列出制度名称。
若出现母子公司情形。原则上，子公司应 有自己完善的制度体系。但是在操作时， 也可以将总公司的各项制度作为子公司的 制度，但必须像新制度一样走制定程序。 不可直接拿母公司的制度直接用，不能省 掉相关的程序，否则公司制度制定不合法。
如出现总公司、分公司情形。分公司无权 制定制度，这时要求总公司在制定制度时 要走完整的民主程序，兼顾到分公司的所 有人员。
（三）规章制度的性质
不是双方契约，有单方性质，不同于劳动 合同。从“经职工代表大会或者全体职工 讨论”可以看出，其民主程序的过程是 “讨论和协商”，而不是“决定”。
（四）对hr的要求
在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、 休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、 劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切 身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工 代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平等协商确定。只有得到广 大职工的认同，才能确保很好的被执行
（五）规章制度不合法的法律风险 1、行政责任——劳动局责令改正，给予警 告。 2、赔偿责任——规章制度不合法，给劳动 者造成损害的，应当承担赔责任。 3、劳动者可以随时通知解除劳动合同（新 法第38条规定）。 4、发生劳动纠纷时，不予适用，导致败诉。
（六）企业规章制度制定中存在的问题
第一：定量描述不准：
只是笼统规定严重后果、情节恶劣、态度 及其败坏、导致适用时没有操作性。解释 不清。定量不足，是企业普遍存在的毛病。
第二：定性不准：
如卷烟厂在制定制度时，问偷一条烟开除，还是 偷一盒烟开除，，如果定偷一条烟开除的话，那 员工每次偷半条回来怎么办
这时要定性不定量， 偷窃、欺骗、打架发现一次 开除一次，不讲量，不讲程度，讲程度是送公安 机关、送法院问题，偷的多了判刑，偷的少了拘 留，对我们来说没有一个企业鼓励你偷，只要偷 的不严重就没关系，不会有这样的企业文化。
结论：定量的要做好；定性的要做准；
第三：程序不规范：处理员工的东西如果 没送达员工，等于无效。
如何送达：
方式之一：直接送达本人，让员工签字确 认是最好的方式。
风险：员工拒不签字的，这时要写上员工 本人意见、员工本人反馈，要证明他知道， 工会的证明是第三方证明。
方式之二：邮寄送达；
风险：员工说收到了，但是是空壳，怎么 办你还要证明当时把合同放进去了，这 怎么证明
方式之三：登报60天视为送达
风险：送达了但却证明不了。
结论：有了这三个程序，可以保证公司解 除劳动合同95%成功。
第四：制度不完善
和员工关系最容易产生问题的是：考勤制 度、福利制度、薪酬制度、考核制度。
常见的错误有：
（1）拿来复制；
（2）历史传承；
（3）前后矛盾；
（4）没有制度，靠人治。
对hr的提示：
新的《劳动合同法》规定，在必备条款中不得约 定劳动纪律，不得约定什么情况下违纪可以解除， 必须以规章制度作为依据。要跟工会和职工代表 平等协商奖惩条例，集体合同、劳动合同、规章 制度之间形成了不同的法律效力，当规章制度和 劳动合同冲突时，以劳动合同为准，劳动合同与 集体合同冲突时，以集体合同为准，在劳动合同 中要有附件，集体合同中要把规章制度作为重要 原则设进去，这样才能避免发生冲突。
（七）企业制订规章制度的技巧 1、注重规章制度条款可操作性和实用性：
如华旗资讯规定：上班期间不得浏览跟工 作无关的网站，什么叫跟工作无关，无从 考量。
再比如：违反计划生育政策怀二胎的女工 享受不享受孕期、产期、哺乳期；
女工在孕期、产期、哺乳期内属于严重违 反规章制度的，是否可以解除。
2、要有概括条款：
在列举种类时，对于不能列尽的事项，应 增加概括规定，但又不能太过于详细。否 则面临举证难。
案例：有一家瑞士独资企业，规章制度规定：员 工打卡时必须是：进门时候打一下，回到工位登 陆电脑再打一下电脑考勤卡，不得委托他人代打 卡，不得设定自动登陆系统，不得从外网登陆考 勤系统等等，做了三个这样不得的规定，结果有 一天出现一个情况，员工的电脑登陆是9：40分， 门禁卡是10：50，单位很清楚这个人并没有在工 位上，卡肯定不是他自己打的，最后单位以此为 由和他解除劳动合同，这名员工到劳动争议仲裁 委员会申诉，最终到法院。
结果：法官问该企业三句话： 第一句：你在他电脑里发现自动登陆程序了吗 企业说：没有； 第二句：你找着给他代打卡的人了吗 企业说：没有； 第三句：你发现他从外网登陆了吗 企业说：没有； 第四句：那你打什么官司，败诉。
案例启示：这就是规章制度规定的太细了， 你要对每一个你所指明的行为承担举证责 任。
如果规章制度里写的是类似劳动者出现非 正常打卡情况，不能做出合理解释，或解 释不能被证实的，类似概括性文字。则结 果正相反。
3、应有罚则内容：
除有规范性的规定外，必须有相应的处罚 规定。否则，规章就形同虚设，起不到实 际效果（比如说某企业规章制度中规定， 上班不能上网玩游戏，但是只规定了禁止， 并没有规定处罚内容，发现这样的情况， 就很难处理，要处理还需要复杂的告之和 一系列处罚，才能达到真正处罚的目的）。
企业规章中可以规定的对于员工的处罚方 式通常有：
书面警告、记过、扣工资或奖金、降级或 降职、降薪、停工、辞退等等。
4、要有辞退员工的具体规定：
（1）单个严重违纪行为——即可辞退。
如规定：“员工不服从管理，殴打或者谩骂管理 人员的，即予以辞退，公司不支付任何经济补偿 金”。 （2）重复行为累计加重。
如规定：“员工不服从合理工作分配，予以严重 警告；再犯的，予以辞退，公司不支付任何经济 补偿金”。
（3）一段时期内同类违纪行为合并加重。 如规定：“员工迟到或早退半小时以内予 以书面警告；一个月内累计迟到或者早退 达10次以上者，予以辞退，公司不支付任 何经济补偿金”。
（4）一段时间内多次处罚累计加重。
如规定：“员工一个月内累计受到书面警 告以上处罚3次以上的，予以辞退，公司不 支付任何经济补偿金”。
5、注意考勤制度的制订要合法，否则可能 会造成合同解除以后会被撤销
提示1：要注意考勤制度所依托的工作时间 安排是否合法，否则考勤制度也就违法。
提示2：考勤制度所确定的考勤范围要合理， 否则败诉的风险很大。
结论：考勤制度和考勤实施对于生产性企 业来说，非常重要。
6、注意标准工资条款规定。
比如加班工资标准等。
7、对于特殊或关键岗位的劳动者工作职责 规定、合同解除条件、技术成果归属条款 等，都应作出明确的规定。
（八）规章制度制定和实施中的注意事项
1、规章制度要保证既合法又合理 。
如有的企业规章制度规定一顿吃饭只能几 分钟吃完；一天只能上几次厕所，一次只 能几分钟等。
这些虽然不违法法律、法规的规定，但不 合理。
2、应当有纠正机制。
在规章制度实施过程中，工会或者职工认 为用人单位的规章制度不适当的，应当积 极通过协商作出修改完善，避免矛盾激化。
3、要有确切的证据
证据有几种保留方式：
（1）规章制度草案在企业公告栏中公示， 或者在企业网站上悬挂；
风险：过一段时间后，网站的画面被删除 后，如何证明
（2）作为会议纪要，工会盖章，工会主席 签字。
（3）员工签收，印发成册，每人一份。员 工领取时签字。
（4）如果企业没有工会要通过职工代表协 商，职工代表选举过程也需要保留证据。
4、措辞要严谨。
如：规章制度规定：迟到一次扣10元—— 违法；
但是规定：迟到一次罚10元——合法。
再比如：规定绩效奖金5000元，发工资时 候明确写扣2000元绩效——违法；
但明确说发80%绩效——合法。
这类案子用人单位输的很冤，就是措词上 的原因。
注意：开除、除名，这类名词不可以随意 使用。
开除有很严格的程序，厂长提名、经理提 名、职工代表大会讨论、全体职工代表大 会讨论，讨论通过之后报劳动局，本身就 不属于hr的 权限范围内.
案例：广发证券的一个员工非法和股民之 间签订全权代理协议，替股民炒股，赔了 十几万，股民告到证监会，证监会经过调 查，责令广发证券赔偿股民十几万，广发 证券赔了之后，发现代理协议上盖有公章， 而公章在总经理手里。这个总经理自然难 逃其咎，于是广发证券给他发一个通知， 写到：“因为监管不利、玩忽职守给公司 造成重大损失，因此对你做出辞退处理。 经理不服告到仲裁。
企业规章制度怎么写的呢说劳动者有下列情形 之一的用人单位可以开除、除名、解雇、解除劳 动合同。
分析与处理：从仲裁到终审法院都只问广发证券 一句话，规章制度中有无辞退这两个字，找出来 就判你赢，找不出来判你输，果然没这两个字， 打了两年，最后判决结果：广发赔两年工资，18 万元，这就是后果，区区两个字用错词了，如果 不用辞退，用解除劳动合同，这个官司一定毛病 没有，绝对打赢。
5、对法无明文规定的内容要慎重，以免被 认定缺乏法律依据而被认定无效。
专题六、劳动合同的变更、续签
（一）劳动合同变更
1、注意事项： （1）不能只有口头约定，没有书面凭证。 （2）变更劳动合同一定要事先通知员工， 说明理由，再签订变更协议。
2、变更中容易产生纠纷的几个问题：—— 调岗、调薪、调职
（1）法律要求：企业的调岗、调薪、调职 要诚实信用，具有充分的合理性。
注意：企业要对充分的合理性进行举证
（2）操作指南：
a、要制订岗位职责和技能要求，制订职务说明书，职务 岗位规范等，确定考核的程序和方式。 b、劳动合同或补充协议条款中应增加调岗、调薪、调职 的弹性条款，如约定出现某某条件时，或按规章制度，甲 方可以根据经营需要，调整乙方的岗位、职务、工资水平 等。 c、在企业的规章制度中，进一步明确调岗、调薪、调职 相应条件和情况。 d、做好绩效考核工作，考核工作的周期不能太长，太长 了不利于企业的调整行为。
（二）劳动合同的续签 1、新法已没有提前一个月通知的硬性规定了，但 是人事部门还是应当提前去检查和通知合同将要 到期的人员，做好了解和沟通工作，及时续签劳 动合同，如果合同条款不变化，可以签订〈延续 劳动合同协议书〉，如变化大，可以重新签订新 的文本。 2、在续签中不得再约定试用期，否则违法。
3、注意做好固定期限合同的人员工作，结 合企业实际情况，应当提前一个月以上通 知，原劳动合同已终止，双方可不再续签。 4、不再续签的员工，应及时做好办理终止 手续和交接工作，否则形成事实劳动关系。 5、在处理合同续签工作时，应提前与法律 顾问沟通，确保按规定办理。避免产生纠 纷。
专题七、劳动合同解除
（一）协商一致解除——最理想 （二）用人单位单方解除——风险大
1、企业可以即时通知解除（新法第39条规 定） （1）试用期内不符合录用条件的：
风险防范：
a、要有明确的录用条件，考核记录及相关客观 情况，证明不符合录用条件。
b、在试用期内怀孕女工是不能被解除的，但是 如果同样不符合录用条件，仍然可以解除。
c、在试用期内有精神病的员工，可以解除。
d、营销人员如何确定不符合录用条件，是否可 以将试用期销售量作为录用条件
结论：对于不同工作性质的人员在设置不同的录 用条件时，应当征求法律顾问的意见。
（2）员工严重违反企业规章制度的。 风险防范： 建立、健全、完善企业的规章制度； 规章制度中应对“严重”作出明确的界定； 可以通过累加等一系列行为过错程度来确 认。
结论：注意日常管理和取证工作。要及时 对违反行为作出认定和相应的处罚。
（3）员工严重失职，营私舞弊给企业造成 重大损害的。
重大损害由企业内部规章制度来确定，因 此企业最好做出规定，那怕作出的并不一 定非常合理。
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动 关系。企业提出拒不改正的或对完成本单 位工作任务造成严重影响的。
提示：严重影响，不好界定。
对策：最好在规章制度中或劳动合同中， 明确规定本企业员工不允许兼职，不充许 与其他单位建立劳动关系，将此行为列为 严重违反本企业规章制度的行为，可以单 方依法解除劳动合同。
2、用人单位预告通知解除合同
（1）劳动者患病或非因工负伤，在规定的 医疗期满后不能从事原工作，也不能从事 由用人单位另行安排的工作的；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者 调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
提示1：注意不能胜任工作的约定，
最好在劳动合同、岗位聘任书或其他规章 制度中明确规定工作量等，没有约定的， 只能参照同工种同岗位的人员工作量来确 定。
提示2：确定不能胜任工作的，还不能立即 解除，还需要经过培训或者调整工作岗位， 经过培训的，应保留培训的书面证据等。 否则构成违法解除。
提示3：用人单位提前30日书面通知或额外 支付劳动者一个月工资，经济成本一样， 但法律风险不同。
（三）违法解除 1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进 行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病 病人在诊断或者医学观察期间的； 2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确 认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期 内的； 4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年 龄不足五年的；
6、法律、行政法规规定的其他情形 主要指：
（1）根据《工会法》规定担任专职工会主席、副 主席、委员的；
（2）根据《集体合同规定》职工代表在履行其协 商代表职责期间内的；
（3）根据《兵役法》正处于义务服兵役期间。
违法解除的后果：
劳动者要求继续履行合同的——继续履行；
劳动者不要求继续履行合同或已经不能继 续履行合同的——应按照经济补偿金的2倍 支付赔偿金。
专题八、劳动合同终止 1、劳动合同到期，并不等于劳动关系自然 终止。
风险：如果用人单位不提前办理相关手续， 形成事实劳动关系，容易产生劳动争议。
2、合同到期，无论是地方法规有没有提前 一个月通知的规定，企业都应当提前一个 月书面告之终止或续签。
通知要保留回执或证据。
如果终止一定要给予终止证明并办理转移 手续。
3、合同到期，除用人单位维持或者提高劳 动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者 不同意续订的情形外，用人单位都要支付 经济补偿金，只有劳动者自己不愿意续签， 单位才不用支付经济补偿金。
专题九、经济补偿金
（一）适用的范围 1、劳动者随时通知解除和无需通知立即解 除的情形。包括：
（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳 动保护和劳动条件，导致劳动者解除劳动 合同的； （2）用人单位未及时足额支付劳动报酬， 导致劳动者解除劳动合同的；
（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保 险费，导致劳动者解除劳动合同的； （4）用人单位的规章制度违反法律、法规 的规定，损害劳动者权益，导致劳动者解 除劳动合同的； （5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘 人之危，使劳动者在违背其真实意思的情 况下订立或者变更劳动合同，导致劳动者 解除劳动合同的；
（6）用人单位免除自己的法定责任、排除 劳动者权利的；
（7）用人单位违法法律、行政法规强制性 规定的； （8）用人单位以暴力、威胁或者非法限制 人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者违 章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安 全，导致劳动者解除劳动合同的。
2、用人单位非过失性解除劳动合同的，包 括： （1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定 的医疗期满后不能从事原工作也不能从事 由用人单位另行安排的工作，用人单位与 劳动者解除劳动合同的； （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者 调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单 位与劳动者解除劳动合同的；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发 生重大变化，导致劳动合同无法履行，经 用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动 合同内容达成协议，用人单位与劳动者解 除劳动合同的；
3、经济性裁员的。包括： （1）、依照企业破产法规进行重整的 （2）、生产经营发生严重困难的 （3）、企业转产、技术革新、经营方式调 整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的 （4）、其他因劳动合同订立时所依据的客 观经济情况发生重大变化，致使劳动合同 无法履行。
4、法律、行政法规的强制规定。包括： （1）用人单位向劳动者提出协商解除劳动 合同，并于劳动者协商一致解除劳动合同 的； （2）除用人单位维持或者提高劳动合同约 定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订 的情况外，依照《劳动合同法第》规定终 止固定期限劳动合同的；
（3）用人单位被依法宣告破产，导致劳动 合同终止；
（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、 撤销或者用人单位决定提前解散，导致劳 动合同终止的。
（二）支付标准 1、按劳动者在本单位工作的年限：
每满一年——支付一个月工资。
六个月以上不满一年的——按一年计算；
不满六个月的——支付半个月工资。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、 设区的市级人民政府公布的本地区上年度 职工月平均工资三倍的，按职工月平均工 资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的 年限最高不超过十二年。
注意：本条所称月工资是指劳动者在劳动 合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2、计算经济补偿金的两个关键点：
（1）工资：——应得工资。
包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、 加班加点工资、特殊情况下支付的工资。
不包括：社会保障福利费、生活困难补助费、劳 动保护费用（工作服、解毒剂、清凉饮料费等） 以及按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其 他劳动收入（如创造发明奖、国家星火奖、自然 科学奖、科学技术进步奖、讲课费、翻译费等）。
（2）补偿年限：
a、合同解除的：2008年前的年限+2008年 以后的年限；
注意：补偿的基数不同：08年前的，均按 一个月补偿，08年以后的，分1个月或半个 月。
b、因未缴纳保险而解除的——只计算08年 以后的年限；
c、劳动合同终止的：只计算2008年以后的 年限。
15:04:59 14:35:13 10:35:55 10:35:26 10:10:29 09:50:12 09:50:01 09:23:58 09:05:12 09:05:04