工程施工合同中约定以审计作为结算条件该如何解释
来源：原创
作者：李九一，湖北立丰律师事务所
工程施工合同中约定
以审计作为结算条件该如何解释
在《桩基工程分包施工合同》中第15条第2款约定的工程款结算条件为“6-10号楼地下室桩基结算审计结束，超灌和溶洞处理费确定后，与湖北宸华投资有限公司向总承包人支付桩基工程款15日内，支付至桩基总工程款的95%。”其中以结算审计结束作为工程价款结算的一个条件，当前，业主以审计机关未对工程进行审计，结算条件未成就为由，拒不向施工单位支付工程款。在同时满足这三个条件的情况下，施工单位才能结算的工程款，对工程价款的支付的前置条件较多。其结算步骤：
1、6-10号楼地下室桩基结算审计结束
2、超灌和溶洞处理费确定
3、湖北宸华投资有限公司向总承包人支付桩基工程款15日内
4、我方收取95%的工程价款
第一种观点认为：作为民事合同，在双方意思表示一致且自愿的情况下，这种支付条件，虽然对乙方略显不利，但并不妨碍其条款的真实合法有效。
本着诚实信用的原则，乙方应当坚守约定的支付条件。政府审计能否作为支付工程价款的前置性条件，站在乙方的立场，排除该条款的适是最快捷的方法，找到该条款违反法律禁止性规定的事由。但《合同法》第52条及相关法律法规并为对此禁止。
《2015年全国民事审判工作会议纪要》中第59条也恰恰佐证了这种思路，该条款表示：在没有约定以政府审计作为前置条件下，法院不支持发包人以政府未进行审计的抗辩事由，但在有约定的情况下，甲乙双方应当依约履行。原文如下：
“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。
合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”
在建筑工程中，需要政府进行审计的通常是政府投资项目，故该条款的出台很有可能反应出了，在政府投资项目中，已经出现了发包人以未审计为由进行抗辩的普遍现象，故最高院以出台该条款进行禁止。
具体到本合同，在政府投资建设的安置房项目中，政府作为投资主体，又要以政府审计结束作为结算工程价款的前置条件，如果政府迟迟不予审计，故意拖延，甚至在工程已经竣工、总承包人在获得工程款的情况，承包方都可以政府未审计为由进行抗辩，乙方工程价款请求权难道就被任性的公权力架空了吗？难道审计部门对政府投资项目的审计期限就没有相关法律法规进行约束吗？
如果审计部门对政府投资项目的审计工作有严格的程序规定，作为坚守合同条款的乙方，也不至于遥遥无期的苦等审计报告。那么审计部门的规章制度就对本案的解决有着至关重要的作用，审计部门是否有按照审计规范对工程进行及时审计呢？日审计署下发了《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》就明确规定审计部门对政府投资项目的审计时限。
第九条：“审计机关对列入年度审计计划的竣工决算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起3个月内出具审计报告。确需延长审计期限时，应当报经审计计划下达机关批准。”
同样，《武汉市政府投资项目审计条例》第八条：审计机关进行政府投资项目竣工决算审计，应当自被审计单位按规定提交竣工决算报表等资料之日起九十日内出具审计结论性文书。情况重大复杂确有必要延长审计期限的，经审计机关负责人批准，可以延长六十日；情况特别重大复杂的，经审计机关主要负责人批准，最长可以延长至九十日。被审计单位应当自竣工验收之日起九十日内提交竣工决算报表等资料。
咸宁市政府也出台了《咸宁市市级政府投资项目审计监督管理办法》。遗憾的是该规定并没有对审计的期限做出明确规定，出台这种类似规章的政府很多，有一些对审计期限做出了规定，但条文本身带有很大的弹性，常常出现“一般”“可以”等字眼，但不论如何这也种算找到审计上的制度矩矱。
不过，这还不至于完全让乙方的债权完全落空，2008年湖北省政府在《湖北省人民政府办公厅关于印发湖北省防范建设领域拖欠工程款和农民工工资若干规定的通知》第十七条规定
“审计部门对列入年度审计计划的政府投资项目，在建设项目已编制完竣工决算或已具备相应审计条件的情况下，一般应在审计通知书确定的审计实施日起，3个月内出具审计报告。特殊情况下确需延长审计期限的，应报经审计计划下达机关批准。发包人不得以未完成财政评审和审计为由，拒绝或延缓与承包人办理工程结算和支付。”
特别是第二款，发包人不得以此为由拒绝啊！！！湖北省政府明确禁止了发包方以不能以未审计为由进行抗辩。第二款的规定为乙方请求工程价款提供了强有力的法律依据，而且该规定的效力层级不低。
问题是，在合同已经有约定的情况下，而且又有2015年全国民事审判工作会议纪要的情况下，该如何综合解释和运作呢？
第一种理解：省政府规定的不能以未审计为由拒绝向承包人支付工程款，是发生在双方没有约定的情况下，如果有约定，依然要按照约定。
第二种理解：两个文件谁的效力更大就听谁，说效力，湖北省政府的通知是具有法律效力地方规范性文件，审判纪要对外没有法律约束力，但却对法院内的审判工作影响很大。各有各的山头，各有各的庙。
在合同已有约定的情况，将其理解为第一种解释更加符合法律的统一性。
第二种观点：审计一词含义模糊，在未明确约定为“行政审计”的，不用当将其解释为行政审计，避免行政关系干预民事关系中的意思自治。该种观点，最高院在重庆建工诉中铁十九局案件上已有运用体现。
审计按照分类可以分为国家审计（政府审计）、社会审计、内部审计。本案中，可以明确的是政府需要对建设单位进行政府审计，但是桩基公司仅是分包单位，此时分包单位与总包单位之间不需要政府部门介入审计，且桩基公司的工程款直接由总包单位支付，并非由建设单位支付。故总包单位与分包单位之间关于以审计结论作为结算依据是约定不明确的，并未明确采用哪种审计方式（政府审计、社会审计还是内部审计），对审计的具体的实施方式、出具审计结论的形式并未作任何限制。也不应当然的将合同原文中的“结算审计”解释为“行政审计”。
不易将约定不明确的审计缩限解释为“行政审计”的理由如下：
1、行政关系和民事法律关系是两个相互不同的法律关系，民事法律关系是平等主体间的意思自治的表现，而行政关系是管理与被管理、监督与被监督的法律关系。
具体而言，行政审计的主要目的在于监督政府资金使用的合法性、合理性，保证政府资金使用恰当。行政审计监督的是发包方的资金使用情况，是一种事后的监督，而民事间的结算审计更多是体现在发包方与施工方的工程款结算，这种结算往往发生在事中。
“本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据”，如果在工程已经竣工验收的情况下，将当事人之间约定“结算审计”解释为“行政审计”，那施工单位的工程款会因为审计机关迟迟不履行审计，而导致工程款结算被无限期延长。这对施工单位是明显不公平。
从另一个角度考虑，政府即是出资者，（通过审计部门）又充当工程款结算数额裁决者，支付进度的把控者。这种情况下将“结算审计”解释为“行政审计”无意会大大增加施工单位的交易风险，使施工单位完全处于不公平的交易地位当中。
2、施工单位与发包方之间往往处于弱势地位，施工单位的工程款结算又涉及下游民工工资的结算，拖延结算工程款结算容易引发社会问题，工程价款具有优先受偿权的立法目的可以看出，国家严厉打击故意拖延支付工程款。
日，全国人大法工委在给中国建筑业协会的复函中明确指出，在地方立法中直接将行政审计作为竣工结算依据或者应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权，应当予以纠正。
这样的规定，在北京、江西等地区多有体现，如《北京审计条例》第二十三条 “政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定，建设项目纳入审计项目计划的，双方应当配合、接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人应当在招标文件中载明上述内容。”这样类似的地方立方俨然是一种恶法。即将被清理，纠正。
3、分包合同中对合同最终结算价约定按照结算审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。
因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。
根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确约定为“行政审计”，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，该案中约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张不能成立。
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承包人只能按审计结论为依据结算吗
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承包人只能按审计结论为依据结算吗
关注微信公众号约定作结算依据的审计结论错了咋办？
【整理作者】宋佳我国审计法规定，审计是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。 审计机关对政府投资项目的审计依据来源于法律和行政法规的规定。《审计法实施条例》第二十条规定，审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。同时，《政府投资项目审计规定》第六条明确细化了审计的内容，其中第六条第九款的内容为“工程造价情况”。因而，建设工程造价，也就是建设单位与承包人确定的合同价款，是审计机关的审计内容。 政府审计与工程结算具有如下区别： 一是性质不同，政府审计是行政机关的行政行为，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿等内容，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。而工程结算则是民事主体的民事行为，是建设单位与承包人对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。二是依据不同，政府审计主要是依据审计法及实施条例、审计部门的审计规章，主要是有关财政收支、财务收支的法律、法规，以及国家有关政策、标准、项目目标等方面的规定。而工程结算依据主要是国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定及合同约定。三是目的不同，政府审计的目的是维护国家财政经济秩序，促进廉政建设，保障国民经济健康发展；而工程结算的目的在于确定建设工程的造价。四是效果不同。政府审计的效果及于审计机关和被审计单位之间，产生具体行政行为的效力，被审计单位不服审计结果的可以提起行政复议或行政诉讼；而工程结算的效果及于建设单位与承包人之间，确定民事债权债务关系，承包人不服结算报告的可以不予签字认可或提起民事诉讼。双方可以约定审计结论作为合同结算的依据近几年，北京、上海、海南、江西、安徽、河北、重庆等地出台了审计方面的规定，或要求在合同中约定以审计结果作为工程结算依据，或直接规定审计结论应当作为建设项目财务决（结）算、国有资产移交的依据。如日通过的《上海市审计条例》第13条规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”日通过的《北京市审计条例》第23条规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定，建设项目纳入审计项目计划的，双方应当配合、接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人应当在招标文件中载明上述内容。”而施工企业普遍反映强烈，认为此规定立法理由不充分，超越了法律规定审计监督职能，以行政定价越权代替市场定价，严重违背合同平等自愿原则，剥夺了施工企业对结算提出异议的民事权利，与司法实践判案原则相背离，并认为此规定在简政放权背景下，和“凡是能由市场形成价格的都交给市场，政府不进行不当干预”的精神相违背，不符合社会主义市场经济改革发展方向。为此，中国建筑业协会于2015年5月向全国人大常委会法制工作委员专门递交了《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》（建协函〔2015〕46号）。全国人大法工委对此高度重视，认为上述规定混淆了行政法律关系与民事法律关系的界限，超越了审计法和审计法实施条例的审计监督职能，与合同双方平等自愿原则相矛盾，实践中已极大损害了施工企业的合法权益，并且还涉及地方性法规是否与国家法律、行政法规一致的问题。目前，全国人大法工委已致函住建部法规司，要求就此类规定开展专项立法审查并予以撤销。那么无论任何时候审计结论都不可以作为合同结算的依据吗？2001年，最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（[2001]民一他字第2号）中规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。据此，审计结论只有在以下情况下可以作为工程结算依据：一是合同明确约定以审计结论作为结算依据；二是合同约定的结算依据不明确；三是合同约定的结算依据无效。 2015年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议的会议纪要中第49条规定：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。 因此无论是政府投资项目还是普通项目，双方可以通过合同明确约定以审计结论作为结算依据。
约定作为结算依据的审计结论错了，承包商的权利救济 没有救济就没有权利，上文分析到，审计是是一种行政监督行为，如果双方约定将审计结果作为结算依据，当承包人对审计结果有异议，或者审计结果确实存在不合理时，承包人应当通过何种途径实施救济，以保护自身合法权益？
（一） 行政复议或行政诉讼 审计法没有赋予承包人对审计结果不服的救济的途径。由于审计活动是在审计机关和被审计单位之间发生，因而，《审计法实施条例》第五十二条第五十三条，针对不同的情形，规定了被审计单位不服审计决定的不服的，被审计单位有权提请审计机关的本级人民政府裁决、申请行政复议或者提起行政诉讼。然而，在审计决定中，承包人不服审计结果的，审计法却没有同等赋予承包人与被审计单位同等的权利救济方式。 但是很据《行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、做出行政复议决定，适用本法。《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。因此提出行政复议或行政诉讼的一方并不限定为行政相对人，而只要是行政决定影响了其合法权益的利益相关人，都可以提出行政复议和行政诉讼。作为结算依据的审计结论出错势必会影响承包商的工程价款，因此承包商是合法权益受影响的相关利益人，可以提起行政复议或行政诉讼。 （二）民事诉讼或仲裁 2015年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议的会议纪要中第49条规定：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。 承包人可以通过民事诉讼或者仲裁方式寻求与建设单位之间解决对结算结果的争议。提起的角度应为虽然合同约定以审计为准，但有证据证明审计结果与事实不符，从合同法的公平原则角度要求法院或者仲裁机构对审计结果进行调整。承包人在综合考虑与建设单位之间的各种因素后，可以考虑通过民事诉讼或者仲裁来争取自己应得利益。 律师提示 （一）承包商谨慎选择在合同中约定将审计结论作为合同结算依据 虽然合同双方可以约定将审计结论作为合同结算的依据，但该行为可能会为承包商带来一定的风险： 政府审计是审计机关与被审计单位即建设单位之间的行政行为，其参与人是审计机关和被审计单位，承包人无法有效参与到审计活动中。承包人不是被审计的对象，审计法并没有赋予承包人在审计活动中辩论和举证的权利。因此承包商无法在审计阶段介入到审计中去维护自己的合法权益。 当前政府审计“审减”要求，明显对承包商不公平。《政府投资项目审计规定》第八条规定，审计机关应当提高工程造价审计质量，对审计发现的多计工程价款等问题，应当责令建设单位与设计、施工、监理、供货等单位据实结算。换句话说，审计机关的目的在于“审减”不“审加”。这直接导致了实践中审计机关将“审减率”作为考核指标，给审计人员或审计机构下达一定的审减指标，以此作为对审计人员或审计机构的考核指标。这种机制下，审计结论容易偏离实际，给施工企业带来很大的风险。 结算价款的确定是施工单位获得欠付工程款的直接依据，规定以审计结果作为结算依据，意味将工程价款确定的义务指向了合同当事人之外的第三方即审计机关；同时因审计机关何时完成审计工作并不受施工合同的约束，也不受合同当事人左右，实践中审计机关审计时限较长的情形较为普遍，故导致结算价款迟迟不能得到确定，施工单位迟迟无法获得欠付工程款，进而导致工程款欠付纠纷增加，讨薪和供应商追索价款事件增加，由此对社会的和谐稳定产生了不利影响。 因此承包商应结合自己实际的风险控制能力、风险承受能力，谨慎的选择将审计结论作为合同结算的依据。 （二）正确理解审计的含义 本文所谓的“审计”特指国家机关依据《审计法》及相关法规开展的审计活动，并不包括发包人企业内部审计，也不包括发包人上级单位对发包人的审计。如果合同中约定，以发包人或发包人的上级单位的审计结果作为最终结算依据，或者约定以发包人委托的第三方中介机构出具的审计结论作为结算依据，实质上仍然属于发包人单方面的结算结论，在承包人不予认可的情况下，通常是难以作为最终结算依据的。索倍团队是汪金敏律师团队牵头的跨单位、跨行业的工程商务与融资实战人士联盟。汪律师相关文章如下，请到上一级目录回复文章前的红色数字即可阅读：92——PPP争议谁说了算91——为什么PPP项目不容易落地90——BT项目如何转为PPP项目87——没有经过VFM评价的PPP是假PPP89——123融资施工模式化解5亿债权危机79——透视2800万美金仲裁决策，策划工程债权危机救济方案48——逆转浦东外滩最后烂尾楼停建债权危机实战47——政府拖欠引爆BT债权危机44——垫资是施工单位破产罪魁祸首34——向武媚娘学习应对四种债权危机之道10——国内工程商务管理难点与展望05——国内工程商务管理的现状汪律师团队专注并服务的领域：A——建设房地产项目危机救济开发商资金链断裂，如何确保收回工程款并赚取合理利润？承包商或分包商停工闹事，如何救活房地产项目？如何融资？怎样不打官司，解救陷入危机的项目。我们在全国有许多精彩案例。B——PPP项目全程咨询服务满足项目投资方、融资方、合作方、政府方、审批方等五方需求，策划出可接受、可操作且合规的PPP项目交易结构及融资结构，出具PPP实施方案、融资方案、物有所值评估报告、财政承受能力论证报告、草拟PPP内部合同、PPP协议、PPP招标文件等，参加全程谈判，全国诸多精彩创新案例实操中。C——工程索赔与结算争议代理以5.88亿元中国工程索赔第一案首席代理服务为代表、我们在全国承接了一大批难、新、大的工程索赔及结算诉讼仲裁案件，采用全景模拟、债权评估、可视化等独家核心技术，取得了大量完胜的战绩。D——建设项目风险控制服务以大型体育公园、全国影城等风控服务项目为代表，我们独创并承接了一批建设项目风控项目，采用合同组织、合同策划、风险评估等独家关键技术，颠覆传统全程法律服务，提出了根植于建设项目运营体系的风险控制服务。希望和汪律师交流吗，可关注以下微信号（请长按以下二维码，点击“识别图中二维码”，后关注即可）：请给点掌声，关注本订阅号（请长按以下二维码，点击“识别图中二维码”，后关注即可）:版权声明：除另有说明外，本文均系本圈签约作者原创，著作权归本圈所有。欢迎关注和分享。媒体转载，应当在文章第一段前以加粗等显目方式注明：作者：汪金敏律师,
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日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（下称“法工委”）对中国建筑业协会复函，该函一经公布，整个建筑行业欢呼一片，众多行业媒体、公众号等纷纷打出“重大利好”、“行业喜讯”、“喜大普奔”、“重磅”甚至“地方政府哭了，建筑企业笑了”等抓人眼球的标题。Lawyer唐戏言，此函一出，炸出标题党无数啊！
究竟是个什么的文件，可以造成如此轰动效应？待笔者再卖一下关子，请各位看官稍安勿躁。俗话说，弹簧压得越低，弹起来就越高。针对某一具体事情，爆发群体性的宣泄与狂欢，根子一般都是被这个事情压抑了太久。
对于政府投资建设项目，施工企业可谓又喜又忧。喜呢，来自于该类工程体量大、建设资金一般有保障、政府信用背书等诸多因素；忧呢，活干完以后，审计对工程价款审来审去，就是不出结果。好不容易出结果了，一旦施工单位对于审计结果持有异议，现行法规却没有赋予施工单位有效的权利救济方式、途径。一句话，工程看得见，价款收不着。为此闹上法庭的，不在少数（lawyer唐今年甚至代理过行政审计结论认可工程质量及价款的情况下，作为建设单位的某政府部门就是死咬超概不予支付的案件）。尤其是在投资作为拉动GDP三大马车之首，政府数次大规模经济刺激计划出台的大环境下，想必施工单位对此深有感触吧。
因此，法工委对中建协《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》一出，难怪如此（中建协的官方新闻链接如下，溢于言表的喜悦之情大家自行体会http://www.zgjzy.org/NewsShow.aspx?id=8324）。好了，让我们看一下函件原文及整个事件过程：
2013年，中建协联合26家地方建筑业协会和有关行业建设协会两次向全国人大常委会申请对规定“以审计结果作为工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查，并建议予以撤销。
2015年5月，中建协再次向全国人大常委会法工委提交申请，引起了法工委的高度重视。按照法工委的要求，中建协补报了企业案例，进一步说明这一地方性法规给施工企业造成的经济损失。
2月22日，法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。
6月5日，中建协收到法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。
该复函提出，在收到中建协于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。
6月13日，应法工委邀请，中建协赴法工委办公室听取了此项工作的开展过程和最新进展情况，了解到各地现已完成自查，对相关条款的清理修订工作亦在抓紧落实。
按说行文至此，即便对这个问题没有任何事前了解的看官，对此都会有一定判断了，人家法工委都要求地方法规对此予以纠正了，“以审计结果作为工程竣工结算依据”的争议应该尘埃落定，困扰施工单位多年的问题似乎已经解决， lawyer唐你凭什么让大家先别高兴呢？
OK，先说结论，再来简析：
有约定，从约定。即对于建设工程价款竣工结算，应当尊重施工合同之约定。在明确约定以行政审计结论作为结算依据的情况下，审计结论作为认定工程价款的依据。若施工合同对此未明确约定，则不能以行政审计结论作为结算依据。
审计机关是国务院和县级以上地方人民政府设立的组成部门，其对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，防止建设项目中出现违法违规行为，本质上属于行政行为，适用于《审计法》及《审计法实施条例》等法律法规。因此审计机关对工程项目的造价审计，是对工程建设单位（即发包人）的一种行政监督行为，通常对承包人没有直接的法律约束力。
而发包方与承包方之间建立的建设工程施工合同关系（工程款结算）属于平等民事主体之间的民事法律关系，适用于《合同法》及相关法律。在民商事等私法领域，公权力更多的应该是建立和维护交易秩序，对民事法律关系及行为予以保障、确认而非直接粗暴干涉。核心原因就在经济社会生活实践千变万化，各方主体诉求千差万别，几乎都要通过市场和交易使其得以实现。法律和公权力不应该也不可能规定得面面俱到、事无巨细（法律不会规定白菜具体怎么卖），民事领域“法无禁止即可为”正谓之此。
在司法实践中，最高人民法院早在2001年即对河南省高级人民法院作出《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，明确指出，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
在中铁十九局集团有限公司与重庆建工集团股份有限公司建设工程合同纠纷案中[（2012）民提字第205号]，合同双方约定：“工程竣工经综合验收合格，结算经审计部门审核确定后，扣除工程保修金，剩余工程尾款的支付，双方另行签订补充协议明确。” 双方当事人就该案“审计”系内部审计还是法定审计引起了巨大争议。裁判意见认为，该条款因未约定审计主体是业主还是国家审计机关，故无法明确得出当事人决定以国家审计机关的审计结论作为结算依据，不能通过解释推定的方式认为当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事关系的介入。
地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。
立法法第8、73条从正反两个方面，对地方性法规的立法权限进行了规定。该法第99-101条规定，若社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。
文章开头法工委对中建协的复函，正是上述法律规定的生动体现。所以lawyer唐认为，除了事件本身对施工行业的意义之外，立法法作为国家宪法体系的重要组成部分，各方利益主体按照法律规定的程序与方式进行合法博弈，且是在立法层面进行有效博弈；在博弈中，市场主体、行业协会、立法机关、行政机关、司法机关均行使各自职权、遵守程序、理性面对纷争，在最终结果方面守住底线，在“国进民退”的大背景下难能可贵。且此种立法层面的博弈，是落实十八届四中全会提出的“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”的生动范例。
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高级合伙人唐浩律师主笔
唐浩，建纬（昆明）独立执业律师， 唐浩律师专注大型市政公用基础设施建设、建设工程法律顾问服务、项目融资并购等法律业务。
唐浩律师执业以来为昆明市轨道交通集团、云南中石油昆仑燃气、国家开发银行云南省分行提供法律服务；为昆明市经开区环卫一体化PPP项目、昆明天然气300万吨应急储备项目等提供了全程法律服务。
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