联想，说我名誉侵权可以，请拿出证据好吗_同花顺圈子
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联想，说我名誉侵权可以，请拿出证据好吗
　　我在5月13日，写了一篇《深扒联想黑幕——为何坑害中国华为，投票给美国高通》对联想的所作所为进行了点评，所列举的材料都是在网络上经过3天以上大规模讨论，有过详细证据支撑的资料，都是经过千万人互相找茬激烈碰撞得出的结论，但是今天却收到了联想公司的名誉侵权投诉。　　我当时就点进去看了，看看到底是怎么投诉我的，结果看了以下投诉资料。　　我写文章评论是我的自由，联想认为我的言论不恰当投诉我，也是他的自由，但是这个投诉资料是怎么回事，投诉描述总共就8个字，还敲错了1个字，证明材料为0，什么都没有。相反，网络上揭发联想的帖子无不是内容详尽，论证严谨。　　我们只是个普通公民，所知的内幕相比大公司而言甚少，所以联想投诉我侵权，如果拿出确凿的证据证明内容有不恰当的地方，那我会果断删除帖子，但是你这么个投诉法，恕我无法接受这个投诉。　　那么什么样的投诉法我才会接受，我这里举几个例子。　　首先，我列举了华为的天量研发费用，17年华为的研发费更是高达900亿人民币，进而批评联想吃老本，不思进取，10年研发费用合计才300亿人民币，还不及华为一年支出的费用。　　对于这一段的指责，如果联想发布公告列出自己10年的研发费用证明我数据有误，那我理当删除帖子，或者删除这一段落后重新发送。　　然后，我列举了联想的外号“美帝良心想”，这个外号可不是我起的，而是整个互联网界给起的外号，持续多年，也并非针对联想一家，比如戴尔公司因为质量不错但是价格死贵荣获称号“人傻钱多戴”，苹果因为果粉那种类似于宗教狂热信徒般，堪比洗脑一样的不买苹果不罢休的信仰，而荣获称号“宗教信仰果”。至于为什么联想会获得这样的称号，那就得问联想自己了，在国内外销售差价太大，在国外卖手机电脑的中国企业有很多，因为税收缘故，国外都会比国内便宜一点，为什么中兴华为小米，没有收获美帝良心这样的称号，这种事不能问网民，应该问联想自己。　　这个事情基本没得辩，纯属口碑问题，联想也拿不出什么东西来证明。　　最后，就是最关键的5G投票事件的争论了，在这次5G行业标准的制定里，联想投了高通2票，弃权2票，投了华为2票，在中美贸易争端的档口，联想为了自身利益，在5G中美争端中投给美国高通，这是最让网民气愤的地方。　　关于这件事，联想和华为在5月11日发布的官方声明是这样的：　　这个辟谣声明没出之前还好，出了之后直接激怒了网友，导致事件迅速发酵，到我这篇文章出路的5月13号，已经发酵的不成样子了。为什么呢，因为本来大家还不清楚这次投票细节到底是什么，联想这个声明一出，立刻就有人去深扒了所有的投票现场细节，联想的确对华为投过一次赞成票，但是他也投过反对票导致在5G的86次会议上华为数据短码方案不通过，拖到87次会议上再次表决之后，华为竞争失败。更是对美国企业高通投过赞成票，而联想的声明避重就轻，只说自己投过华为赞成票，其他一概不谈。　　这种声明，就类似于我们听闻某个饭店偷偷把地沟油混杂在好油里面给顾客食用，去质问这家饭店到底有没有使用地沟油的时候，这家饭店义正言辞的回答：“本饭店每个月都定期采购合格的食用油”。　　听起来好像没什么错，好像是个好饭店，但是你根本就没有正面回答你有没有使用地沟油好嘛。联想这么做这属于利用信息优势，欺负网民不知道投票现场的具体细节，所以在更详细的资料被披露之后，网民比以前更愤怒了，因为感到自己的智商被侮辱了。　　至于为什么华为替联想说话，那是因为首先都是国内企业，互相捧场不拆台是中国人一贯的做事方式。另外还有一点很重要的是，互联网企业真的是技术优先，各厂商都在为自己的利益争夺。而5G标准的制定，是2016年10月份，那个时候中美的关系还挺不错，美国高通是中国的重要贸易伙伴，小米那个时候也在使用高通的芯片。5G标准归谁制定，从国家的角度来说肯定希望中国企业制定，但是从每个厂商的角度来说，无非就是把专利费交给谁而已，所以每个厂商都选择对自己最有利的方案进行合作，小米选择了中兴，联想选择了高通。　　如果没有18年贸易战，美国利用芯片来卡中国脖子这件事，这根本不是个事，但是在芯片争端之后，人们发现，所有的核心技术不仅仅是钱和专利费的事情，搞不好还是一个国家的安全问题，要是人家以后利用核心技术优势卡你脖子，你不就傻眼了么。　　随后，联想董事长兼CEO杨元庆坐不住了，出来发表观点，称技术标准没有国界，如果给技术标准贴上一个爱国标签，它还能够在国际上畅通无阻吗？　　这简直是神补刀，杨董事长这句话给了联想重重一击，这句话没说之前，大概还有30%的人支持联想，说事实尚不清晰应该等待官方表态，杨董事长这番言论发表之后，所有支持联想的人立刻闭嘴了，网络舆论呈现一边倒的姿态。什么叫技术标准没有国界，什么叫技术标准如果贴上爱国标签，那还能在国际上畅通无阻吗？这不就是自己证明当初攻击自己的所有言论都是正确的，不仅没有拿出证据证明自己无辜，反而直接把自己的不爱国罪名给坐实了。　　关于这一段技术标准之争的指责，核心就是联想曾投票支持过高通，以及曾经弃权不投华为这二件事。只要联想发布一个公告，说自己从未支持过高通，也从未弃过权，所有选票都和一群国内厂商一样全部投给了华为，那么就代表我所述言论不实，我理当删帖。说我名誉侵权可以，请拿出证据好吗？　　联想指责我内容不实，那么就应该提供材料进行逻辑严谨的证明，要堵住全国人民的嘴，就必须自己出一个明确的公告，而不是避重就轻转移话题。企业做错事做好事，我们无权干涉，但是我们有权评价。华为花大钱做研发为国争光，自然要力挺华为，联想不思进取只想赚快钱，连港交所都要把他剔除指数，而且为了在5G会议上中兴高通之战的时候，只考虑厂商利益，而没有过多的考虑民族感情，在中美关系良好的时候自然不算什么，但是在中美利益有严重冲突的时候，肯定要付出代价。　　如果联想这种企业我们连批评的权利都没有，必须要拍马屁的话，那么中国还有什么企业值得批评。如果我们不鼓励华为这种好孩子，也不批评联想这种坏孩子的话，我觉得所谓制造业强国，永远都无法实现。　　另外，我也不知道这个侵权投诉后续会怎么处理，轻则删帖重则封号，所以我准备了一个紫色复活号，如果这个号大家突然找不到了，可以去复活号里找我，如果我被跨省了，等我出来之后，也会在复活号里去找大家。
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需要以下三个方面的1、张贴的标语的原件或照片。2、张贴人的信息。3、能证明是谁张贴的证据或证人。而且固定证据向法院提起。
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2558今日解答【论文】“韩寒代笔门”事件的证据法分析
《“韩寒代笔门”事件的证据法分析》
*陈巍，北京航空航天大学法学院讲师。&
原载：《证据科学》<em STYLE="FonT-sTYLe: CoLor: #ff0000" VUS_ZHAOKAN="年第20 卷（第2 期）
【摘要】 “韩寒代笔门
”事件业已成为公共事件，韩寒拟以方舟子侵犯名誉权为由起诉至法院，如果成案，法院将面临判断方舟子一方提出的“韩寒有代笔
”这一主张是否属实的难题。方韩案中关于韩寒有无代笔的证明责任可以由法院裁量分配。方舟子一方采用间接证据证明的方式证明其主张，但由于方舟子一方所适用的经验法则具有盖然性，不同主体会得出不同结论，方舟子一方的推论过程存在极大争议。方韩案中，尽管法院有权行使自由裁量权判定代笔事件的真伪，但考虑到确证裁判可能引起的社会舆论压力，法院最有可能作出
“证据不足以认定存在代笔事实”的“真伪不明
”结论，适用证明责任规则，回避事实争议。即使代笔事件未得到确证，方舟子并非必然承担名誉权侵权责任，法院可以通过对过错要件的认定实现言论自由权与名誉权的利益平衡。方韩之争过程中，公众的证据科学意识得到前所未有的提升，但也暴露出一些非理性之处。
<em STYLE="FonT-sTYLe: CoLor: #ff0000" VUS_ZHAOKAN="年初，青年偶像、文坛明星韩寒与打假斗士方舟子之间的“代笔
”之争，俨然成为最热门话题，媒体的报道可谓连篇累牍
。这场笔墨官司的焦点在于韩寒早期出版并助其迅速成名的作品，如《三重门》、《就这么漂来漂去》、《杯中窥人》、《求医》等，究竟是韩寒独立创作，还是有他人代笔（目前倒韩派指出的最大的代笔嫌疑人是韩寒的父亲韩仁均先生）？方舟子连续写了十余篇文章力图证明韩寒有代笔，许多不知名的网友也积极投身其中，加入方舟子阵营，发表大量文章分析和论证韩寒有代笔行为。而在韩寒一方，为证明自己的清白，出示了两千多页的原始手稿，也在博客上连续发文为自己辩解，指责方舟子是无端臆测。数月来不断有知识界、娱乐界、文化界的公众人物卷入其中发表立场，他们和网友一样明显分为“挺韩派
”与“倒韩派”，双方唇枪舌剑，热闹非凡。
质疑名人造假并不是新鲜事，特别是方舟子近年来频频出手，对手都是社会名流，质疑、辩解、再质疑、再辩解，来回数轮、几番高潮之后，也就渐渐平息了。但韩寒显然希望把此事上升为法律事件，以
“方舟子侵权韩寒名誉权”为诉由，在上海提起民事诉讼，将司法权力引入方韩之争。<em STYLE="FonT-sTYLe: CoLor: #ff0000" VUS_ZHAOKAN="年
2月 3日，韩寒单独向普陀区人民法院提起对方舟子名誉侵权的民事诉讼，2012年 2月 6日，韩寒及父亲韩仁均分别委托的
4位律师向金山区人民法院递交诉状，要求法院对方舟子在微博上捏造事实，称其父子在
1999年参加上海《萌芽》杂志社举办的首届新概念作文大赛获得一等奖系作弊的言论予以立案调查，明辨是非，并追究方舟子的侵权责任。但
2月10日，韩寒委托律师向上海普陀区法院提交了韩寒诉方舟子、刘明泽名誉权纠纷及侵害作品署名权纠纷两案的撤诉申请书，上海市普陀区法院于
2012年 2月 13日裁定准许韩寒撤回起诉。在
日，韩寒、韩仁均的委托代理人以需调整起诉状内容为由，又从上海金山区法院取回了起诉材料。截止
日，韩寒与方舟子的名誉权纠纷尚未进入诉讼程序。但韩寒尚未声明放弃诉讼，其委托的律师称正在修改材料，因此不排除以后再次提起诉讼的可能性。
假如韩寒对方舟子提起名誉权侵权损害赔偿诉讼，法院受理后成为一个民事诉讼案件（下文简称
“方韩案”），关于被告是否有捏造事实的行为是名誉权损害赔偿请求权的构成要件之一，法院也就必须对
“韩寒作品是否有代笔”这一争议事实作出判断。当事人如何证明这一争议事实？如何分配该争议事实的证明责任？双方当事人会提出哪些证据？这些证据的可采性如何？法官对这些证据的证明力如何判断？法官最终会如何裁判？以上都是证据法、特别是民事证据法所要解决的问题。
尽管方韩之争目前尚未真正进入司法程序，但其影响面之广为近些年所罕见。本文从证据法的视角分析代笔门事件，但这一事件涉及法学上的一些重大理论问题，如公民（媒体）言论自由保障与公共人物名誉权保护之间的平衡、法官自由心证与社会舆论的角力、司法事实认定的主观性与民众追求客观真相之间的矛盾等等，已经超出证据法的界域。同时，韩寒作为当今社会一个代表特定价值观念的世俗化符号，韩寒从青年文学偶像转型为公共知识分子代表人物的独特文化现象，还有对韩寒背后是否有商业利益集团做推手的猜测，尽管不是法律问题，但对于
“方韩案 ”的裁判结果有着不可割舍的关联。
假若韩寒代笔门事件真能出现一个司法判决，对法律领域很多争议不断的疑难问题做出有说服力的回应，这个判决将有资格成为一个经典案例载入教科书，甚至通过最高人民法院的指导性案例制度上升为有法律效力的司法判例。即便因各种原因最后形成不了司法判决，如果本案能引起法学界的广泛讨论，促进法学界对相关法律问题的深入研究，也促成法学界与文化界、娱乐界、文学界、传媒界的对话与相互理解，还能借此良机向民众宣传民法、诉讼法、证据法的知识与法律规则。
一、方韩案的证明责任分配
侵犯名誉权存在“诽谤 ”和“侮辱 ”两种相对独立的行为方式，诽谤是指为了毁坏他人名誉，无中生有捏造事实并加以散布的行为。根据
1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第八条规定：“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认为侵害他人名誉权”，与“基本内容失实
”相反的则是 “基本属实”、“基本真实”。在“方韩案 ”中，公众普遍关心的是方舟子质疑的 “韩寒有代笔
”是否属实，也就是方舟子的质疑是否构成“文章的基本内容失实”，这也是名誉权侵权损害赔偿请求权的事实要件之一。那么，是韩寒需要证明自己没有代笔？还是方舟子来证明韩寒有代笔？这就是关于代笔事件的证明责任分配问题。
我国关于证明责任的双重含义说已成为通说，其较早见于李浩教授的论著：“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任。即举证责任具有双重含义：行为意义上举证责任和结果意义上举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。”
4其中结果意义上的举证责任，也称证明责任是举证责任的核心，特定争议事实的证明责任在诉讼中只能由一方承担。司法实践中，因为质疑和揭发他人的“造假”、
“丑闻”、“黑幕
”等引起的名誉权纠纷，对于被质疑事实真伪的证明责任分配历来是一个争议极大的问题。学界和实务界都有不同的认识和做法。
我国《民事诉讼法》早期实行 “谁主张、谁举证
”的证明责任分配规则，这一说法深入人心。但这一规则不能解决结果意义上的证明责任分配，因为对同一事实，双方可以从相反方面提出主张，形成了
“都主张、都举证 ”的局面。方舟子主张 “韩寒有代笔”，而韩寒何尝不是主张“自己没有代笔”，谁主张谁举证解决不了 “方韩案
”的证明责任分配问题。随着研究的深入，我国逐渐接受了以罗森贝克为代表的法律要件分类说作为证明责任分配的一般规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此条被认为我国民事诉讼证明责任分配的一般规则，采纳了大陆法系国家通行的法律要件分类说。
5在名誉权侵权损害赔偿请求权的构成要件中，侵权人发表失实言论或者侮辱性言论是要件事实之一。依据证明责任分配的一般规则，提起名誉权侵权之诉的原告应当对被告发表的言论失实负有证明责任，也就是说，韩寒作为起诉的原告需要举证证明“方舟子所发表的言论并非事实，言辞虚假”。我国民事诉讼法上的证明责任通常由原告承担，除非法律有特别规定，被告承担证明责任的情形不多。上世纪
80年代，北京和上海的法院都发出过指引，要求名誉侵权案件的原告举出对方言辞不实的证据。
但是，公共舆论领域的“质疑 ”或“揭发
”所引起的名誉权纠纷，交织着文学评论、言论自由权、新闻独立、新闻监督权、名誉权、公众人物名誉权等诸多复杂法律问题，而且事实本身的扑朔迷离也是常态，一刀切的规则容易导致不公正的裁判结果以及社会舆论的争议。无论是理论上还是实践中，都有论者主张将名誉权侵权纠纷中关于
“言辞是否属实
”的证明责任交由被告方承担，特别是新闻侵权诉讼中，由新闻媒体承担证明自己的新闻报道属实的责任。有论者从举证责任分配理论中的“积极事实
”和“消极事实
”理论入手论证证明责任归属被告的合理性。积极事实指已经发生的事实（有），消极事实指事实不存在或未发生（无），主张积极事实的应当承担举证责任，主张消极事实的不承担举证责任，因为证明不存在的事实（无）非常困难。名誉权纠纷通常是原告指责被告捏造莫须有的事实，这对于原告属于不存在的“消极事实”，因此应当由被告承担证明责任。如果让原告承担证明责任，一方面原告面临证明自己没有做过的事情的困境，另一方面也构成了对原告正常生活的侵扰。司法实践中，有判决书写道：“新闻报道是否严重失实之证明责任，应当在新闻媒体一方。如新闻媒体不能证明被报道对象确实从事过媒体所报道之行为，则应当认为其新闻报道严重失实。否则，每个被报道对象将不得不自证清白，这同我国宪法保护人权的要求是严重相悖的。”
近年来，我国司法实践中越来越多的出现了名誉权侵权纠纷中法院要求被告承担证明责任。在导演杨义巢诉女演员胡肖琼侵害名誉权案中，北京市东城区人民法院一审认为，法院调取的短信内容，虽然从社会一般公众认知度角度评判，有原告部分用语过于亲昵，以及语句晦涩、可能使人产生歧义的情形，但“尚不足以认定原告向被告发出了性暗示”，由此认定被告应承担侵权责任，判决被告删除侵权文章、向原告赔礼道歉、赔偿精神抚慰金一万元。二审的北京市第二中级人民法院认为，被告对自己文章的内容没有提供详实的、有效的证据加以证实。上述经查证属实的短信内容，尚不足以认定原告向被告发出了性暗示。又称互联网博客文章在描述他人某些事实行为时必须掌握充分的证据，否则就要因举证不能承担法律责任，判决驳回被告的上诉，维持原判。该案中，法院明确将
“原告是否有性骚扰行为 ”的证明责任分配给了被告。法院认为作为证据的短信
“尚不足以认定原告发出了性暗示”，即证据的证明力没有达到认定性骚扰事实成立的证明标准，争议事实处于真伪不明状态，因此判决承担证明责任的被告胡肖琼败诉。
目前，无论是《民法通则》，还是最高法院关于民事诉讼证据以及名誉权案件的若干司法解释，都没有对名誉权纠纷事实真伪的举证责任作出明确规定。2010年我国颁布的《侵权责任法》也没有解决此问题，司法实践中仍然存在不同处理方式。在法律没有明确规定的情况下，法院将证明责任倒置给被告承担是否违法？然而事实并非如此。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中赋予了法官在个案中决定证明责任分配的自由裁量权，法官可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。在名誉权侵权纠纷中，法官可以通过此条将证明责任明确分配给被告承担。对此有很多学者提出质疑，认为可能导致同案不同判的法律适用不统一以及法官滥用权力，侵犯当事人的权益。
笔者认为，在名誉权侵权诉讼中，法官结合案件具体情况分配争议事实的证明责任，特别是将发表言论是否属实的证明责任分配给被告承担，不失为一种可行的解决方案。“方韩案
”中，社会公众似乎更倾向于由质疑者方舟子承担证明责任，方舟子似乎也从未推卸过这种责任，没有发表过
“韩寒说我污蔑他，请拿出证据证明我污蔑”的言论，而韩寒则自始至终要求方舟子拿出证据，否则就是构陷。在这种舆论背景下，法院如果要求韩寒举证证明自己的作品都是独立创作，否则承担不利后果，将引起公众
“有错推定”、“自证清白”、“放纵诽谤者
”的质疑，这也是司法实践中大量案例都不约而同适用由被告证明其主张事实真伪规则的原因。因此，笔者预测，方韩之争如能成案，法院将证明责任分配给被告方舟子的可能性更大。
有必要补充，以上分配的证明责任属于结果意义上的证明责任，而对于行为意义上的举证责任，双方都应当承担。从事发至今，韩寒与方舟子都举出了证据证明各自主张，特别是韩寒主动拿出作品的手稿，履行了行为意义上的举证责任。
二、方舟子的质疑方式——间接证明
民事诉讼中，双方当事人可能提出完全对立的事实主张，这就需要应用证据证明各自的主张。诉讼中的证明主体是当事人而不是法院，当事人必须向法院提供证据并向法院展示自己如何将证据和争议事实联系起来，并由法官来判断这种联系是否成立。证明是外向的行为，是把自己声称的事实通过提供证据让别人（特别是事实裁判者）信服，这个过程从事实裁判者的角度来说就是审查判断证据并认定事实。&
鉴于经常有人质疑方舟子没有提出任何证据，有必要简单介绍证据证明争议事实的一般机理。证据是事实发生后留下来的痕迹，证据种类主要有：书证，其内容记录或者显示过去发生的事件；物证，事件发生后留下的物理痕迹，如脚印、血迹等；证人证言，有人见过事发过程并描述出来。事过境迁，人们可以通过掌握的证据回溯性地推知过去发生了什么，这种把证据和事实联系起来的过程也称为推论或推断。
事实探知者要把证据和事实联系起来，头脑中必须预先储备
“类似的事件发生后会留下类似证据”的背景性知识。比如，只有掌握指纹提取技术的人，才能从案发现场的指纹推断出什么人到过现场，这种背景知识从证据法的角度也叫经验法则。经验法则是建立在经验基础上的，通过大量同类事实得出的事物间或然性联系的一般性结论，其或者是一般生活经验，或者是专门的专业知识。从证据到待证事实的认识过程，就是以经验法则为大前提，以证据为小前提，通过演绎逻辑推理出事实认定结果的过程。例如，作为大前提的经验法则是：日常生活中发生借贷关系的两个人通常会写个借条；小前提是：现在我手中有一张借条，文字内容是
“今借到李四人民币 5000元整，一个月后归还。借款人：张三”，那么我就可以推论出张三借过李四 5 000元钱的事实认定结论。
根据证据与事实的关系，大体上分为直接证明和间接证明两种方式。直接证据到待证事实是一次性推论，应用了一次经验法则，而间接证据到待证事实则是双重推论，应用了两次经验法则。即先从间接证据到间接事实，这跟从直接证据到待证事实的过程一样，可以称为第一次推论，应用了一次经验法则；然后从间接事实到直接事实（待证事实）是第二次推论，第二次应用了经验法则，两次经验法则的运用并不相同。
间接证据证明与证据法上的事实推定关系密切。“推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实来完成的。”
“所谓推定，乃指由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”
推定与直接证据证明事实不同，它是从一个事实到另一个事实的推断。推定的基础也是经验法则，“实则各种所谓推定的起源，最初均是基于人类经验所为之推论。其中一部分，经常为同样之推论者，即逐渐形成一种法则，最后成为法律上之推定。在司法判解中，亦有承认此为便利认定事实之法则，根基于经验，或公共之政策，建立此种法则即所以便利审判中寻求真实。”
推定最常见的分类是法律推定和事实推定。法律推定是指立法者把一些生活中稳定可靠的经验法则规定下来，通过立法确认了某种基础事实与待证事实的高度关联性，司法者在个案审判中一旦确认了基础事实，就应当直接认定待证事实。法律推定分为可以反驳和不可反驳两种，后者允许对方另外举证去推翻已经先期得到法官认可的待证事实。而事实推定是指在法律没有规定的情况下，法官基于其认定事实的自由裁量权，自主决定能否依据一定的经验规则，在已得到证明的某项事实的基础上，推断出待证事实是否存在的一种证明方法。
笔者认为，事实推定是间接证明的有机组成部分，也即间接证明过程中从间接事实到待证事实的第二次推论。从逻辑机理上来说，事实推定与推理、推论、推知有着相似的过程，都是以经验法则为大前提，从已知事实（证据材料）推导出未知事实的逻辑思维活动。笔者认为，推论、推定、推理、推断、认定都没有什么本质性区别，只是语言使用习惯不同而已，严格区分概念既不必要，也不可能。只要不影响交流和意义表达，没有必要过于计较用语。
间接证据证明或者事实推定是司法活动中不可或缺的证明方式。“几乎所有涉及推定的论述都提到，推定比较多地运用于对主观心态的把握上，这里所谓对主观心态的推定，在普通法里体现为推定意图、推定知道，在大陆法中则表述为对故意的推定、对过失的推定、对目的的推定以及对明知的推定
等。意图、明知、目的等都属于精神世界的东西，比较难于把握，因此，有的学者甚至认为，各国司法实践中，对于精神现象的认定实质上都是推定。”《联合国反腐败公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第 5条第
2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。”当一个案件的直接证据很少，或者证明对象属于主观精神层面的法律要件事实时，从间接事实到主要事实的推定，就成为绕不开的证明途径。
韩寒代笔门事件的突出特点是缺乏直接证据。作家创作是一个私密性、长期化、主观性的过程，不可能有摄像机全程跟踪，很难找到直接证据证明。因此，方舟子的质疑采用了间接证明方式。“打韩寒就比较复杂，要反复论证，摆关键证据，还要分析，一篇一篇接着写，还都是间接证据，证据只有越多才越有说服力，你不可能拿出一下子让他无话可说的证据。”
通过间接证据证明争议事实是司法中的常见现象。有评论说方舟子拿不出任何证据纯粹是主观臆测。从证据法的角度，方舟子确实拿不出直接证据，但方舟子以公开发表的韩寒作品、采访视频、知情人回忆作为间接证据，推论出自己的结论，这一方法是法律许可的，也是认定争议事实的常见方式，并非
“毫无根据的主观臆测”。
韩寒代笔门事件中，方舟子对韩寒有代笔的质疑基本上采取间接证据证明方式。归纳方舟子以及支持方舟子的网友们提出的证据，根据《民事诉讼法》关于证据类型的规定，大体上包括书证（如韩寒的各种文学作品、韩寒自己出示的作品手稿）、视听资料（如韩寒接受媒体采访的视频以及网友发掘出来的韩寒与记者的电话音频）、证人证言（如媒体公开发表的跟韩寒有接触的知情人的各种陈述）、物证（即韩寒出示的手稿中有疑问的笔迹书写习惯特征）。这些证据都不是直接证据，其证明过程列举如下：&
以韩寒接受各种采访时的视频资料为间接证据，推论出 “韩寒对自己的作品不熟悉”的事实（一重推论），进而推论出 “韩寒有代笔
”的待证事实（二重推论）。这方面的分析很多，典型的如韩寒对《就这样漂来漂去》一书精彩片段的回应。&
从《求医》一文的文本，加上韩寒父亲出示的就诊记录，推论出“《求医》所写的是一个中年作者对七、八十年代看病的回忆”（一重推论），进而推论出
“该文实际为韩仁均所写”（二重推论）。另外，对《书店》一文也有类似分析。&
从媒体公开的首届新概念作文大赛知情人的陈述，发现其内在矛盾之处，如关于韩寒获一等奖的《杯中窥人》这篇文章。该文是韩寒在单独为他举行的复试补考时所写，考试的题目，李其纲回忆说他是将一张白纸揉成一团塞进水杯，而韩仁均在《儿子韩寒》（2006年版）中说是
“他随手将一团很厚的道林纸捏成一团”，另一编辑胡玮莳在2000年央视 “对话
”节目上说是，韩寒前面有一杯茶和一杯水，边上有一个袋茶的包装外壳，李其纲把袋茶外壳扔进了那杯水中。三种说法不一，而韩寒作品中又写的是
“一张布”。关于考试的现场，赵长天接受采访称考试过程中只有一个人监考，这也和韩仁均的说法一致。综合以上疑点，推论出韩寒参加新概念作文比赛复试都是预先安排好的，缺乏公正性，进而推论出得韩寒获一等奖的《杯中窥人》系他人早已写好，韩寒获奖也属内定的结论。&
对《三重门》这部韩寒早期代表性作品，有以下分析方式：关于《三重门》的写作过程，方舟子指出韩寒的陈述与韩仁均以及韩寒同学的陈述有前后矛盾之处，如韩寒在接受不同媒体采访时，对写作期间，有时称
“上课下课时间都在写”，有时称 “在拼命读书”，有时称
“只在课内时间写，课余时间玩”。韩仁均说韩寒写书“对同学老师和家长回避”，韩寒则称 “喜欢传给周围同学看”，有时又称
“不喜欢旁人看他写作”；关于《三重门》的内容，韩寒在多次公开场合表现出对作品不熟悉，如书名的由来，总以 “忘了
”回应各种提问；关于《三重门》的知识储备，有网友整理《三重门》涉及的书籍和学者，引用的知识量极大，超出17岁少年的知识范围；关于《三重门》的内容，有网友称描写的实际上是大学场景而不是高中，如文学课程不可能是高中开的，文中很多生活场景只有在大学才有，怀疑是把一部描写大学生活的作品变成高中生的作品。从以上信息推论出韩寒没有独立写过这本书。&
从历年来韩寒接受媒体采访的视频，推论出韩寒 “文史知识并不丰富甚至贫乏”的结论，进一步推论出
“韩寒有代笔”。&
<em STYLE="FonT-sTYLe: CoLor: #ff0000" VUS_ZHAOKAN="年4月1日出版《光明》与《磊落》，将《三重门》的手稿公之于众，方舟子从手稿中的文字错误推论出这是抄写性错误而非书写性错误，进而推论出韩寒并非独立创作稿件。韩寒代笔门事件引起许多不知名网友的兴趣，网络上不断出现网友发掘的新证据或“疑点”，如韩寒与新浪博客编辑的电话录音，韩寒与父亲韩仁均非常相似的笔迹等，限于篇幅本文不再罗列。
以上证明过程的共同点是存在双重推论，首先是应用网络上发掘的各种材料推论出特定的结论，进而第二次推论出韩寒的作品有他人代笔的结论。在方舟子看来，目前虽然缺乏直接证据，但这么多间接证据摆在一起，足以证明韩寒有代笔。
三、间接证明的效力
从网民的反应看，方舟子的间接证明效果存在极大争议，既有人赞同，也有很多人认为方舟子的推定不可靠，结论不可信，还有评论者使用了
“吹毛求疵”、“捕风捉影”、“断章取义
”的负面评价。为什么会出现这样的分歧？归根溯源，从证据到事实所依赖的经验法则并非全称命题，而是存在大小不一的盖然性或者概率性。
经验法则的盖然性，决定了以经验法则为大前提推论出来的事实结论也具有盖然性，那么结论就不一定可靠了，存在错误的可能性。如果适用的经验法则的盖然性很低，属于生活中的例外，那么得出的结论很可能是错误的。正如李学灯先生所言：“在实务方面从事推论而违背经验法则及伦理法则，所在多有，民刑皆然，借口自由心证，多凭情况证据或所谓间接证据，为偏而不全之推论，甚至仅凭主观之推测，由此建立一种结论，无异创造一种结论，危险殊甚，无可讳言。”
在应用证据认定待证事实的过程中，人们通常所说的证据的证明力大小、证据与待证事实的关联性大小、待证事实成立的盖然性大小、待证事实为真的可靠性、可信度大小，其实都取决于所适用经验法则的盖然性高低。经验法则的盖然性越高，证据与待证事实之间的关联性也就越大，待证事实为真的可能性也就越大，结论也就越可信。既然经验法则的盖然性有大小之分，那么，达到何种程度的盖然性才算认定事实成立呢？这就是证据法上的证明标准问题。为避免事实认定随意化，法律预先设定了证明标准，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准不同。刑事诉讼中对犯罪事实的认定需要达到“排除合理怀疑
”的证明标准，其次则是大陆法系民事诉讼的高度盖然性标准，然后是英美法系的盖然性占优势标准，最后是 “可能存在 ”的“释明
”标准。证明标准为法官提供了指引和内在约束，法官必须对事实为真的盖然性大小进行评估，达到法定的证明标准的才能认定事实，否则就不能认定事实成立。盖然性工具的应用，使得司法错误变得可以控制。证明标准达不到百分百，意味着司法不一定总是能发现真相，只是把司法探求真相的可能性提高了，把发现真相变成一种稳定的、可持续的司法活动。
在我国，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。我国民事诉讼证明标准为
“高度盖然性”，即一方证据的证明力“明显大于 ”对方证据的证明力，而不是 “简单大于”。法官认为方舟子一方“更有说服力
”还不行，必须达到 “显然更有说服力”的心证程度才能认定韩寒确有代笔。
那么，方舟子对韩寒代笔的证明，达到了法定的民事诉讼证明标准吗？法院能认定 “代笔属实 ”吗？这是 “方韩案
”的核心所在，也是公众最为关心的问题。事实认定的可靠性依赖于经验法则的盖然性高低，但是，对经验法则盖然性高低的判断并没有客观的标准，而是特定主体的自主判断，具有不可消除的主观性。不同的人基于个体的生活经验和信奉的法则不同，对同一证据的真实性、对证据与事实的关联性强弱，都可能存在不同认识。比如，社会经验丰富、熟谙人情世故的老法官和刚刚走上审判台的年轻法官，对待同一证据很可能产生完全不同的认识效果。而且，对事实的认定依赖语言，司法证明必须容忍甚至鼓励富有极大模糊性的日常生活语言以描绘案件事实。21这也是司法实践中对于证据的证明力常常发生争议的原因所在。
由于对盖然性大小的判断缺乏客观标准，法律设置的证明标准也不可能完全控制法官的心证。不同主体对事实成立的盖然性判断有差异，因此对同样的证据能否达到证明标准也取决于个体的主观判断。方舟子证明韩寒有代笔时所适用的经验法则多是在文学创作领域，包括写作能力、写作风格、文学修养、知识背景、表达习惯等，这些经验对一般不从事文字工作的人来说比较陌生，而从事文字工作的人群又可以划分为记者、学者、教师、文学爱好者、作家等不同行业，习惯和经验当然也各不相同。因此，对方舟子的每一项质疑，都有人提出
“我就是这样 ”或者 “有人就是这样 ”的反例，以降低质疑的可靠性。
例如，对于从韩寒接受采访的视频资料推论出 “韩寒对自己的作品不熟悉”，然后又从该事实推论出“韩寒有代笔
”的结论，有不少人认为该推论不能成立，理由是：一方面，韩寒接受采访时对自己作品表现出的陌生，很有可能是韩寒特立独行的表现，韩寒
“故意如此”，是对主持人的
“无声抗议”；另一方面，即便韩寒确实对作品某些细节不熟悉，也是正常的。作家创作完成作品后，对于作品的细节不一定能记得很清楚，特别是时过境迁，记忆模糊乃是正常现象。总之，视频作为证据，不能证明韩寒有代笔。
对于韩寒出示的作品底稿，方舟子认为，手稿的干净和流畅恰好证明韩寒是抄的而不是自己独立创作的，完成
20多万字的文学作品不可能做到一气呵成，而韩寒反驳道，他写作风格是一次定型，手稿能充分证明没有代笔。还有论者说自己写作就是一气呵成，手稿干净整洁不奇怪，历史上很多著名作家的手稿也很干净。
对于方舟子对韩寒作品的文本分析，反驳者认为，作品反映的作者的生活体验并一定要亲身体验，少年韩寒照样可以通过想象或者广泛阅读其他书籍获得类似的生活体验，如儒勒
·凡尔纳一辈子没有出过远门，却写出《80天环游地球》、《地心游记》、《海底两万里》等名著，金庸一介书生却写下武侠小说恢弘巨著。
对于知情人关于新概论作文大赛的回忆以及韩寒、韩仁均对《三重门》写作经过的陈述，韩寒一方的反驳是，这些知情人的陈述是时代久远之后记忆的模糊，乃是正常现象，有些并非矛盾，而是有合乎情理的解释。方舟子一方的质疑犯了断章取义的毛病，而且只选择对自己有利的细节，对自己不利的细节则视而不见，主观倾向性太强。
对于《三重门》的旁征博引，韩寒认为这是自己平时阅读过程中大量摘抄获得的材料，放进书中显摆，并不表示对所有涉及的著作都有很深的了解，对名著的
“引用 ”和“精读 ”是两码事。这一反驳也得到不少人的赞同。
间接证明是把双刃剑，反对者会抓住其中一个可靠性不足的推论加以批判，否认整体上的可靠性。事实推定
“太易让人联想到有罪推定、疑罪从有的司法痼疾，因而令推定一词声誉欠佳，除与无罪 推定连缀外，几乎到了人人得而诛之的地步。
……我们对推定的理解是偏狭的，研究是肤浅的，犯了以意识形态宰杀专业技术的老毛病。”
方韩之争，面对证据证明力大小以及代笔事实盖然性大小的激烈争议，无数人发表了自己的见解，或支持方舟子，或支持韩寒。但无论是谁，无论其身份地位，也无论他对方韩案的证据做了怎样的阐述，本质上都属于个人见解，并不具有绝对正确的权威地位。他之所以得出结论，是依赖于自己所认同相信的生活或专业经验，而没有什么生活经验是客观不变、绝对正确的，也没有人会拥有所有人的生活经验。
证据认定事实的不确定性，是司法活动的永恒难题。现代司法通过两种制度解决这一难题，一是自由心证，二是司法权威。“自由心证，即法官自由评价证据证明力的原则，是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不作预先规定，而由法官秉诸
‘良心’、‘理性 ’自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论。是与法定证据相对应的证据法原则。”
从某种意义上说，法律赋予了事实裁判者独断式的权力，其他人可以保留异议，但必须尊重和服从法官的决定。无论争议有多大，只要该案件的事实裁判者依照法定的诉讼程序，得出的事实认定结论即为法律上承认的“事实”。这种制度设计，表明司法实践中裁判认可的“事实真相”，其实只是事实裁判者所相信的事实，并不一定绝对正确，司法获得的并非客观真理，而是一种
“法律真实”。
自由心证并不意味着法官可以毫无约束、随心所欲的判断事实。“不存在纯粹的客观真相或者一个理想人的心证，只存在独立的法官心证。心证的内容既不是赤裸裸的主观意见或者相信，也不是客观化的心证，亦即法官必须准确地视其为真，即使一个理性的第三者也能够得出相同的心证；相反心证的内容只能是法官主观的视其为真与思想、自然和经验规则的统一。”首先，经验法则毕竟具有共通的一面，“人同此心，心同此理”，某些经验法则能够为社会绝大部分人所接受而被视为“常识”，法官如果违反，将引起民众对其强烈质疑和不满；其次，现代社会法官的严格遴选制度决定了法官有能力作出妥当的事实结论；再次，为确保司法事实裁判者自由心证的准确，法律也制定一些证据规则，如传闻证据排除规则，将一些容易误导的证据排除在外，还有少数证明力规则，将某些经验法则上升到法律层面，对法官的心证形成直接约束；最后，法官需要遵守法定程序，在程序中全面、直接地接触证据，倾听争议双方的主张，避免偏听偏信或者信息遗漏。“只有在审判法官亲自聆听陈述的情况下，由此产生的感知、形成的判断才易于接近事实真相，有利于关心证据的可信性，有利于形成正确的内心确信。”
间接证明存在双重推论，每一次推论都存在盖然性的主观判断，都有出现错误的可能，这使得出现错误的几率大大增加，这也是法律严格约束间接证据证明的原因。间接证据认定事实的条件，在质的方面：（1）每一间接证据必须经过查证属实；（2）每一个用作定案根据的间接证据必须与案件事实存在客观联系。在量的方面：（1）各个间接证据结合起来必须能够构成一个完整的证据链条；（2）间接证据之间、间接证据与案件事实之间必须协调一致；（3）依据间接证据形成的证明体系进行逻辑推理得出的结论必须是排他的。按照间接证据所构成的证明体系进行综合分析和逻辑推理后得出的关于案件事实的结论必须是唯一的，其它任何结论都是不可能的。
单个间接证据的证明力并不高，因此仅有单个间接证据一般不能定案。从方舟子一方提出的证据看，任何一项间接证据和推定，单独看来都很容易被推翻，因此方舟子一方提出的数十条“疑点”，希望这么多的疑点彼此互相印证，形成证据链条。但究竟多少间接证据才能达到证明标准？量变能否引起质变？这也取决于法官的自由心证。间接证明所要求的证据链条以及事实结论的唯一性，其实也取决于法官个体的主观判断。
法官应用自由心证认定事实的裁判，有三种结果：一是法官认为证明事实存在的证据充分，达到法定的证明标准，足以认定事实成立，作出
“事实为真 ”的确证裁判；二是法官认为证明事实不存在的证据非常充分，达到法定的证明标准，足以认定事实并不存在，作出 “事实为伪
”的确证判决；三是法官认为现有证据既不能达到事实为真的确证标准，也不能达到事实为伪的确证标准，心证处于
“真伪不明”状态。真伪不明是法官在司法裁判中常见的心证状态，即各方的证据都具有一定的可信度，但都没有达到证明标准，法官也无法给出一个真伪已明的结论。
单纯从证据法角度，“方韩案 ”中，韩寒有无代笔的争议事实，取决于法官的自由心证，法官既有可能作出 “韩寒确有代笔
”的结论，也可能作出 “韩寒确实没有代笔”的结论，还可以作出
“现有证据不足以证明韩寒有代笔”的争议事实真伪不明的结论，以上任何一种结论都是法官的权力所在。
四、舆论对事实认定的影响
证据法的自由心证原则，原本赋予法官不必受制于外界喧嚣，仅仅诉诸自己内心真实意志的司法权力，但司法实践中，法官不可能忽略案件可能的社会舆论反响，会认真考虑裁判的“社会效果”。韩寒代笔门事件是当前中国最热门的社会公共事件，法院一旦受理该案，舆论压力可想而知。在民众对司法普遍不信任的社会背景下，法院当然希望尽可能减少公众对自身的批评指责，避免陷入持久不休的是非漩涡，极力塑造法院公正、理性的正面形象。
纯粹从证据法的原理看，自由心证原则意味着法官个体的经验法则应用以及事实认定结论应当得到全社会的尊重。司法探知事实具有不可消除的主观性和不确定性，法官凭借自己对生活经验的理解作出该案的事实认定结论，是行使自由裁量权的结果，也是自由心证原则的落实。司法自由裁量权的本意就在于法官的心证得到尊重，公众当然可以有不同意见，学者也可以发表并捍卫不同观点，但应当对法官和裁判保持应有的尊重。司法权威不是说
“法院对了我就尊重，法院错了我就不需要尊重”，而是
“就算我认为法院错了，我也要尊重法院”。但我国的司法实践并没有贯彻自由心证原则。我们很容易想到为这个社会留下深深烙印的南京彭宇案，一审法院通过数个事实推定对“徐老太与彭宇是否发生碰撞
”的争议事实作出了肯定性的认定，此后，一审判决遭到铺天盖地的批判，理由大都是
“法官事实认定结论错误”。特别是一审法官所适用的经验法则，更是遭到强烈质疑。笔者认为，从证据法的角度，彭宇案一审法院的裁判并无太大问题，属于法官自由裁量权的正常行使，“虽然判决书的表述措辞和论证过程并非无懈可击或无可挑剔，但至少从其展示及认定的种种证据及案情事实（即所谓‘判决书事实’）来看，我们也找不到能够推翻或足以颠覆这个判断的情节或逻辑上错误。因此，限定于‘判决书事实
’和程序法学上相关专业知识的话，我们的结论是本案判决书关于原被告相撞的事实认定本身并无重大问题或缺陷。”
遗憾的是，彭宇案中学界和公众对一审法官缺乏最起码的尊重，法官的威严也没有丝毫彰显，甚至对法官的人格品性作出缺乏根据的攻击。如有学者认为，该案法官的判决行为的不公正性表现在举证责任的分配、对证据的采信以及所有逻辑谬误只偏向于原告，从中反映了法官一旦丧失公正性，可以为达到目的而不择手段。彭宇案中，在没有证据表明原审法官收受原告的贿赂或者法官承受原告施加的行政性干预的情况下，不宜推测法官主观上具有偏袒一方的恶意。仅仅因为和法官的认识存在
或许读者会问，文章分析了这么久，到底韩寒有无代笔？笔者的意见其实不重要，因为笔者对某种结论的赞同和论证，
也只是对个人生活经验的应用，依然存在出错的可能性。笔者既没有 “真相已经大白 ”的自信满满，更不敢指斥持异议
者“黑白不分、居心不良”。这倒不是笔者不自信或者故作谦虚，而是基于笔者对司法探求事实真相过程的主观性、不确
定性以及可错性的充分认识。如果硬要 “站队 ”和“表态 ”的话，我宁可选择沉默，这也是一种态度。
较大差异就指责其“不择手段”，是非常不妥的言论。当然，在当下中国法治不健全的大环境下，也很容易找到诸如法官素质不高、司法腐败严重、法院公信力低的理由，但对学者而言，一边推崇呼吁司法独立、司法权威，一边对自己不认同的经验法则和事实认定结论坚决批判，多少有些
“叶公好龙 ”的嫌疑。
不难预见，“方韩案 ”中，如果法官作出 “韩寒肯定有代笔”或者 “韩寒肯定没有代笔”的确证结论，定然引来如潮质疑，理由都是
“法官误用经验法则，导致认定事实错误”，法官的结论是草率的、缺乏根据的，是对自由裁量权的滥用，而法院也很难承受这些压力。
更重要的是，彭宇案之所以成为一个公共事件，在于彭宇高调宣称自己是“见义勇为反遭诬陷”，把自己败诉和
“社会道德水准大步倒退，人心更加冷漠的道德危机”捆绑在一起，立刻引来媒体和民众一边倒的同情和支持。公众把彭宇案视为一个“做好事反遭冤枉”的反面教材，把社会上诸多见死不救的现象归结于
“南京法官对见义勇为者的恶意揣测和责任追究”。学界对彭宇案的批评大都在此，认为法官应当预料到判决彭宇败诉是对见义勇为道德风气的摧残，因此是非常不妥当的，完全可以通过证明责任规则预防这一社会现象。“‘彭宇案
’一审判决书中事实推定的最大问题就是脱离了高尚社会价值取向的约束。依据这样的经验法则最后形成的判决书对社会的消极塑造可以说是灾难性的。”
如果司法要接受彭宇案的教训，那么法官就要特别“保护见义勇为者不受冤枉”，促使人们敢于放心的施加援手而无需担心被污蔑为肇事者，就需要大大提高“否认见义勇为存在”的证明标准，直至达到排除合理怀疑的程度。也就是说，当一方当事人主张的事实更符合社会高尚道德时，我国证据法所规定的证明标准，以及我国民事诉讼法上的当事人平等原则，都要被法官所修正，对主张道德行为的当事人给予偏向性保护。
“摧毁社会道德水准”的批评，在韩寒代笔门事件也很有可能出现。韩寒被冠以青年偶像的头衔，一旦法院认定韩寒确有代笔，可能被认为是公权力打压“进步人士”，压制
“自由、独立、真诚 ”普世价值。韩寒自
2008年开始通过博客发表各种时政杂评，以独树一帜、独立思考、幽默狡黠的风格赢得了众多学者名流的赞誉，也带来了数量庞大的粉丝。在一些知名媒体的力推之下，韩寒声誉渐隆，被视为青年偶像、公共知识分子的代表。韩寒逐渐被贴上诸多标签，如自由、独立、智慧、公民意识、成长、叛逆等等。韩寒的商业价值也爆发出惊人潜力，代言了一大批国内外知名品牌，获得与一线明星媲美的社会影响力，经济收入直线上升。特别是
2009年后，一大批围绕韩寒的报道接踵而来，国内一些公信力很高的媒体成功打造出一个青年典范的积极形象。韩寒作为一个代表民主、自由、独立等价值的标杆人物，完成了世俗社会符号化的转型。
2010年美国时代杂志评选影响世界100人，韩寒位居世界第二，成为一个全社会追捧的偶像级人物，影响力已经超越文学界，支持者不仅是青少年，还有大批成年民众以及诸多知识分子。在很多知识分子看来，韩寒的作用是启蒙，引导公众像韩寒一样独立思考、关心时事、保持个性、做一个负责任的公民。张鸣教授一句
“全国所有的教授加起来的影响力都不及韩寒 ”的评价广为流传。
韩寒的成功基本没有官方色彩，韩寒也从未在体制内生存，他远离政府主导的评价机制，他的财富、地位和影响力都是市场经济所赐。正是因为远离了体制，公众视其为追求公正社会秩序、深化体制改革的民间代言人，对韩寒的态度俨然成为某种划分政治立场的标尺。很多从未读过韩寒作品的人，
会把韩寒当成肯为“穷人
”说话的名人。韩寒作品因其语言诙谐、善于调侃、点到为止反而成了规避风险的妙招，其赛车手、广告商宠儿的多重身份也大大淡化了政治色彩。韩寒也屡屡表现出拒绝“高大全”，躲避道德崇高的一面，自称是
“底线很低的人”，他的坦诚也被视为“真实”、“人性”、“可信”。韩寒的玩世不恭既是人性化的独特风格，也是其自我保护的处事智慧。对韩寒的粉丝来说，喜欢韩寒有很多理由，甚至不需要理由，喜欢就是喜欢。即便有学者批评韩寒的文章缺乏深度，思想浅薄，也不影响韩寒的偶像地位，韩寒的名气不需要思想深度，能吸引眼球和打动人心的只言片语足矣。2011年末，韩寒的三篇博客文章《谈革命》、《说民主》和《要自由》引起学界的争议，韩寒的支持者明显分裂为两派，一派视为成熟，另一派视为背叛。但这种争论还仅限于知识界。只是，当方舟子提出
“代笔 ”质疑时，韩寒陷入前所未有的信任危机。
如果法院宣告韩寒多年来苦心经营的偶像形象其实是造假的产物，不仅是中国社会诚信沦丧的又一铁证，也是对多年来塑造韩寒公共知识分子代表形象的媒体的沉重打击。有观点认为，如果说彭宇案让民众不敢见义勇为，那么方舟子的质疑一旦成功，就会让民众不再信任那些坚持自由、独立思考、勇于承担的正面人物，也就不再相信自由和独立的生活状态，因为什么都是假的，所谓崇高精神生活只是赚人眼球和钞票的噱头。简而言之，“冤枉韩寒
”的后果极其严重。
彭宇案从一个很小的民事侵权案件演化成一起举国瞩目的社会事件是一审法院始料未及的，而 “方韩案
”从一开始具备了热点案件的所有特征。法院不可能不考虑裁判的社会效果。尽管自由心证的原初意旨是裁判者无需顾忌判决可能的社会影响，仅仅诉诸于内心是否确信，但实践中的裁判不可能不考虑社会舆论。不难想象，假如法官做出
“韩寒确有代笔 ”的肯定性结论，势必引起大量 “韩粉
”的攻击，对法官施以各种指责甚至谩骂，很多知名人物也会加入其中，法院承受的社会舆论压力会极大。即便法官在心证上确实达到了事实真伪已明的程度，如相信韩寒肯定有代笔，也不敢轻易表明心证。这种“心口不一
”源于对法院对裁判的社会效果的高度重视，也是汲取彭宇案负面效果的教训。考虑到判决的社会后果，法官的理性选择就是回避对事实作出一锤定音式的判断，进行模糊处理，避免卷入延绵不断的
“代笔罗生门”。
总之，“方韩案 ”的事实认定结论，无论是 “证伪 ”还是 “证实”，都会面临 “事实认定错误 ”或者 “打压普世价值
”的批评。本案中按照现有的证据，法官明确判定 “韩寒确有代笔 ”这一事实成立的可能性极小。如果法院不愿意做出“韩寒有代笔
”的事实认定结论，那么，剩下的选择就是做出“韩寒确实没有代笔”的事实认定结论，或者认定
“证据不足以证明韩寒有代笔”的结论。从目前证据看，方舟子一方提出的质疑已经给社会公众留下抹不去的疑点，法院如果认定韩寒一定不存在代笔的结论，也势必遭受许多质疑，
因此，最可能的结果，就是做出 “有无代笔真伪不明”的裁判结论。
当然，从受案法院的角度，不做判决是最佳选择。韩寒代笔门事件如果立案，法院定然会极力调解，说服韩寒撤诉或者促成双方达成协议，避免作出判决。只是韩寒既然提起诉讼，就希望方舟子能撤回质疑，但以方舟子的性格特点，这种可能性很小，因此笔者预测，尽管法院会尽最大努力调解，但方韩和解的可能性并不大。
五、言论自由的界限
如上分析，如果法院作出
“现有证据不足以认定韩寒有代笔”的结论，是否意味着方舟子定然败诉并承担侵权损害赔偿责任呢？单纯从证明责任的角度，在法院认定方舟子需要承担“韩寒有代笔
”的证明责任的情况下，方舟子的证据未达到证明标准，应当承担不利后果，上文所引导演诉演员名誉侵权案件即是此种思维。
但是，本案中，方舟子对韩寒作品真实作者的质疑，在文学领域是常见现象。考据学作为一门学科，既然能研究《红楼梦》、《西游记》作者身份的真伪，也就可以研究署名韩寒的文学作品的作者真实身份。
从考据学的角度质疑韩寒有代笔，似乎也是言论自由和学术性研究的正常活动。“方韩案
”中，公民言论自由和正常的学术批评如何保护？新闻媒体舆论监督如何保障？法律既有必要区分“激烈批评讽刺 ”与“谩骂侮辱
”的界限，也有必要区分 “合理质疑 ”与“毫无根据捏造事实”的界限。
在范志毅诉某媒体名誉侵权一案中，原告范志毅在其参加的
2002世界杯中国与哥斯达黎加之战中涉嫌赌球传闻，后经查证，并无此事，法院认定被告所表达的事实不属实，但即便认定了
“文章基本失实”，法院也没有支持原告的诉讼请求，判定被告侵权责任不成立。法院的主要理由为：（1）新闻报道不能苛求其内容完全反映客观事实，争议报道中没有批评、诽谤，不存在恶意，故不违法。（2）原告私事或名誉与社会公众关注
“世界杯”、关心中国足球相联系时，属于社会公共利益的一部分，应允许媒体报道监督。（3）作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。
这一裁判尽管不是司法判例，但影响很大，受到不少学者的赞誉。该案引入了主观恶意、公共人物及其容忍义务、舆论监督的公共利益等要素，力图在言论自由和名誉权保护之间实现更加灵活的利益平衡。
韩寒是公众人物，这一点基本上没有疑问。尽管我国法律上没有公众人物概念，也缺乏界定公众人物的具体规则，但从社会影响力以及民众对公众人物的理解看，如果韩寒都不是公众人物，那中国就不太可能有什么公众人物了。实际上，韩寒在提交给上海市普陀区人民法院的民事起诉状中也明确提出了涉及公众人物的名誉权侵权纠纷的特殊性。“社会公众人物无论处于涉嫌加害方或处于涉嫌被损害方时都应较一般老百姓承担更高的社会责任和自律要求。如果处于涉嫌被告方（似有笔误，应是涉嫌被损害方，笔者注）时，则对其名誉权是否受到侵害的判析门槛应当较一般老百姓具更高更严格的标准；譬如同样的情形，即使可以认定为侵害了一般老百姓名誉权，但未必侵害社会公众人物的名誉权。如果处于涉嫌加害方时，则对其是否侵害对方名誉权的判析门槛应当较一般老百姓具更低的标准；譬如同样的情形，对一般老百姓可以不认定为侵害对方名誉权的，但对于社会公众人物，同样的行为则仍然可能被认定为侵权行为。”
此种观点既包括公众人物对批评的容忍义务，也包含公众人物批评他人时的谨慎义务。正如很多学者评论，韩寒作为公众人物，对质疑的承受能力应该更强，对于代笔的质疑完全可以拿出更优秀的作品去回应，路遥知马力，日久见人心，不必计较一时的风波。
另外，“方韩案
”中是否存在公共利益？笔者认为，这是比较典型的涉及公共利益的案件。方舟子一直声明质疑韩寒是对事不对人，不希望看到公众被蒙蔽。代笔门事件爆发后，媒体对方韩事件的追踪报道，促使人们思考社会诚信的意义，从公众的知情权角度，民众也迫切希望了解事件的真相，希望知道一直被视为青年偶像的韩寒背后是否有利益集团的操纵。“如果韩寒早期的作品的确是他人代笔的，那就是在利用
‘少年天才 ’这一卖点来愚弄和欺骗读者并从中渔利。这和 ‘三鹿奶粉 ’事件的本质是一样的。”
方韩之争引起如此大的社会反响，本身也能说明此事关系公众的利益。当今社会，方舟子的存在对于造假现象构成极大威胁，有利于社会诚信风气的形成，法律不应对质疑者苛责太严，否则生出“寒蝉
如果承认方韩之争涉及公共利益，也承认韩寒作为公共人物面临质疑时应当具有一定的容忍度，那么即使法院依据证明责任分配规则做出对方舟子不利的事实认定结论，也不一定必须判决方舟子承担侵权责任。范志毅名誉权案中提出了一个具有可操作性的思路，即对主观过错要件的判断。“真实恶意”这一要件在美国
New York Time
Co．v．Sullian案中有所体现，它是一个具有宪法性质的侵权认定标准，不仅在美国宪法史中具有里程碑地位，在世界范围内也有很大的影响。
根据该规则，不真实的事实并不一定构成诽谤，除非原告能证明被告言论不实(falsity)，且还须证明被告有损害其名誉的故意或间接故意
(reckless)。但须指出的是，真实恶意原则的适用范围限于公众人物。
沙利文案所体现的法律精神逐渐被大陆法系国家和地区司法实务界所注意，成为欧陆法官们进行法益衡量的一个重要因素。我国台湾地区在针对诽谤罪作出的免责事由中确立了“合理查证义务”，实务上类推适用至名誉权侵权诉讼中。
最高人民法院《解答》第7条规定，对于名誉权侵权行为是否构成，采侵权行为构成四要件说：损害事实、行为违法、因果关系及过错。就此四要件而言，损害事实与因果关系在名誉权诉讼中一般较易认定，涉及的言论是否属实也可以通过证据证明，法官可以通过对“过错要件
”的认定，作为名誉权保护以及公民言论自由、舆论监督两者之间利益衡量的工具。作为一种可能的裁判思路，法院可以认定方舟子
“不具有主观恶意”，判定其不承担侵权责任。过错是包括名誉权在内的人格权侵权损害赔偿请求权的构成要件之一，本案中，方舟子提出的证据和多项事实推定是否达到“足以认定有代笔”的证明标准，尚有疑问，但方舟子的质疑并非毫无根据、纯属臆想，对此笔者相信更容易形成共识。另外，从方舟子接受媒体采访时表述的质疑韩寒的缘由来看，有理由相信方舟子并不是出于对韩寒个人的不满和报复，和他一贯的想法一样，都是希望维护社会诚信，揭露欺骗造假行径。
本案有机会成为衡平言论自由、舆论监督与公共人物名誉权的经典案例，即法院通过此案进一步明确名誉权侵权纠纷中“主观恶意
”的判断标准。在社会公众人物名誉权侵权诉讼中，在被告（包括个人和媒体）发表的言论没有得到 “证实 ”的情况下，对于被告 “过错
”的判断，取决于被告所依据的材料是否具有
“合理的可信度”，属于合理怀疑。如果被告不能举出合理的证据，可以认定存在主观上的恶意或过失，将承担侵权责任，如此能有效追究造谣者的侵权责任；如果被告举出了证据，表明质疑是有根据的，即便证据达不到足以认定事实存在的程度，也不宜认定存在主观过错。通过对
“过错要件
”的判断，实现文学批评、舆论监督与名誉权保护的衡平。由法院根据被告发表言论时所占有的证据资料的可靠性，推断出被告的主观心态。对过错的认定与对争议事实的认定非常类似，只是证明标准不同。前者需要达到高度盖然性，后者则仅需要达到确有可能的程度。
六、方韩之争的 “证据学启蒙 ”意义
社会生活中，一些纷争由于当事人的身份或者涉及社会敏感话题而引起广泛关注，使得这些私人争议上升为公共事件，社会公众渴望知晓真相。对于真相，历史上常常存在“政治审判”，政治权力完全控制
”的发布权，纠纷案件在一个封闭和神秘的体制内处理，国家对外界公布的事实结论具有不容置疑的政治权威，民众不会怀疑事实的可信度，即便心有疑虑也绝不敢有丝毫显露。人们获得真相不是靠证据，更不是靠推理和辩论。实践表明，这种不容置疑的真相背后，隐藏着大量冤假错案乃至人间惨剧。
缺乏证据意识的另一表现是道德审判，以捍卫社会高尚道德的名义拒绝对案件具体证据的细致分析。如彭宇案，社会公众先入为主的接受
“彭宇见义勇为 ”的结论，不是根据案件现有证据仔细分析判断事实。目前，越来越多的人开始接受 “彭宇在撒谎
”的可能性，天津许云鹤案的社会舆论也逐渐转向，而近期广西发生的一起“有人自称见义勇为反遭诬陷，摄像头清楚揭穿其谎言”的闹剧，彻底打破了“喊冤的一定是好人”的思维定式。
在刚刚过去的药家鑫一案中，关于药家鑫父母的身份背景的怀疑从未间断过，药家鑫故意杀人案也被演绎成一场“富二代 ”与“农家女
”的战斗。等待刑事审判尘埃落定，公众才开始醒悟，原来
“药家社会背景深不可测”其实是没有根据的猜测，是个别人道听途说或者想象出来的消息。药家鑫目前已经被判处死刑并执行完毕，我们很难准确判断药家鑫的死与“药家鑫是富二代”的猜测是否存在必然联系，但不可否认民众对当前贫富差距的愤怒与药案的最终判决有密不可分的关系。假若本案中民众的
“证据意识 ”更强一些，不轻易把药家鑫贴上“富二代”、“官二代 ”的标签，结果或许会大不相同。
韩寒代笔门事件中，“用证据说话
”的意识达到一个新的高度。各路网友纷纷发掘书面资料和视听资料并进行真实性和关联性的分析，搜集各方知情人的言论进行对比验证找出其中矛盾可疑之处，争议双方都大量应用生活经验进行事实推定，或质疑或反驳。从某种意义上说，这是一场
“证据科学的启蒙运动”。
首先，促使人们认识到经验法则在事实认定过程中发挥着基础与核心作用，要发现事实真相，就必须尊重常识。“常识
”在方舟子一方屡屡被提及，发现真相的过程并不神秘，其实就是从常识和经验出发，英美法系的陪审团制度，由随机抽样产生的
12个并无专业法律训练的普通人组成的陪审团来裁决有罪无罪，就是注重 “常识 ”的表现。
其次，人们认识到，从证据到事实的推论过程由于个体生活经验的差异而具有不确定性，认定事实具有不可避免的主观色彩，没有人能垄断真相，正如没有人能完美到拥有所有人的生活经验和专业知识一样。方韩之争既有关于探求真相的专业知识，也有民主、自由、改革等公共领域高频热点词汇，还掺杂青春偶像、赛车、明星等娱乐要素，更有幕后操作、利益集团、巨额悬赏等悬疑，这对于关注热点新闻并积极发表言论的公共知识分子来说无疑是一个万人瞩目的宏大舞台，发表观点的社会知名人士举不胜举。但这个舞台上，没有任何公共知识分子能够获得“一言既出、应者如潮
”的权威效应，无论发表何种观点，也无论这些观点有没有道理，总会引来一片批评甚至嘲讽之声。这是一个没有权威、没有领袖、没有真理的大舞台，登上舞台的公共知识分子既是评论者，同时也是被评论者，分裂和批评随处可见。原本是一场公共人物争奇斗艳、各显精彩的文化盛宴，突然间变成没有规则的竞技场，明枪暗箭防不胜防。
再次，直接证据、间接证据、证据链条、事实推定、盖然性这些证据科学专属语言开始被公众了解，素来神秘的司法鉴定也开始被公众所认识。司法实践中事实认定需要借助大量专业知识和科学手段，司法鉴定科学正发挥越来越重要的作用。长期以来司法鉴定在民众眼里非常神秘，而本次代笔门事件，网友们各显其能，引入了
“司法语言学”（通过语言分析、文本鉴别，确定文本的作者身份）；文体学（对文学体裁，特别是书面语的研究，特别是应用在匿名或者作者有争议的著作当中，根据统计学方法分析不同文章常用词汇的出现频率推断作品的相似程度）考据学、语音分析学、医学、笔迹鉴定学领域的专业知识帮助分析案情。有意思的是，当一位网友发表专业性很强的意见并引来一片赞叹时，总会有其他人通过专业知识质疑结论的可靠性。尽管这些意见不能成为法律上的鉴定意见，但网友通过分析和论证能直观了解司法鉴定的过程以及鉴定意见本身的争议性，破除对司法鉴定的神秘感和迷信。&
最后，方韩之争提醒人们，某些争议事实并非总是能“真相大白”，真伪不明的现象在司法实践中绝非罕见。某些案件由于各种原因缺乏直接证据，人们不得不通过大量旁证去推定事实，对旁证的理解基于个体的经验差异而出现激烈争议。此时，“真相
”到底是什么，是一个谁也无法彻底解决的问题。在“真相
”面前保持谨慎乃至谦卑，正是证据科学的精义所在。证据法学对事实认定者的行为约束，对处于摇摆心证时的证明责任指引，对证据资格的限制，都揭示了从证据到事实这条真相探求之旅的坎坷与困境，这也意味着诉讼的终点并非总是人们渴望到达的
“真理之家”。韩寒有无代笔，或许很快因为确凿充分的新证据出现或者当事人坦白而峰回路转，尘埃落定；或许经过漫长的等待，后人发掘出更有力证据了结今天的争论；或许，这场争议一直持续下去，成为一场文坛旷日持久的悬案。从目前看来，最后一种可能性最大。
笔者也注意到，代笔门事件的讨论也存在诸多非理性之处。其一，争论中的粗暴和戾气，人身攻击和谩骂侮辱随处可见。除去一些匿名网友的情绪性发泄，方舟子的拥护者和韩寒的拥护者都有互相指责对方“文革作风
”的言论。笔者坚决反对这种做法，不能因为不认同对方观点就指责对方搞文革作风。其二，用动机论、阴谋论取代证明和说理。有评论者对方舟子的批评并不针对其论证的合理性，而是质疑方舟子引爆代笔门事件的真实动机，揣测方舟子是因为反对韩三篇宣扬的价值理念而刻意借打假之名发泄其不满。还有论者认为方舟子欺软怕硬，只敢攻击民间人物，不敢质疑
“大人物”。在笔者看来，如果连直面真相都做不到，谈何民主、文明、进步？本该与价值无涉的事实真伪之辩，因为掺杂太多的价值偏向而出现
“抛开证据谈真相”的现象，这既表现在有人因为对造假泛滥现象深恶痛绝而一口咬定韩寒就是人造偶像，也表现在有人因为对韩寒所推崇的价值观念深表认同而认为方舟子肯定在血口喷人。而对于双方证据及反驳的可靠性等关键问题，简单一句
“证据确凿 ”或者 “牵强附会
”就打发了。这已经不是就事论事的理性态度，这些言论对于发现真相毫无意义，反而显得这些评论者缺乏基本的辩论素质。
中国未来还会源源不断出现类似的公共事件，经过韩寒代笔门事件的洗礼，笔者相信，在未来的网络辩论中，民众可以少一些先入为主，不轻易受情绪左右，愿意听听相反意见，更加尊重常识。
不过，指望通过司法平息韩寒代笔门事件是不切实际的。方韩之争表面上是证据之争、事实之争，背后却是生活经验之争、情绪性格之争、价值偏好之争。韩寒代笔门事件表现出的分裂与混乱，是当前社会日益多元裂变社会格局的缩影。法律不可能消除观念差异，但能提供一个公开、理性、公平的辩论机会，引导民众从戾气走向理性，通过司法技术为纷争找到一个解决方案，也为未来的类似纠纷解决提供合理预期。代笔门事件中，法律人的声音并没有引起太多关注，这与法律人追求法治国家的宏伟志向似乎不相称，面对这场公共事件，法律人和法院没有必要退缩，担心惹祸上身。司法并非万能，但司法也绝不能无能。
（收稿：<em STYLE="FonT-sTYLe: CoLor: #ff0000" VUS_ZHAOKAN="-04-03；修回：）
（责任编辑：李训虎）&
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