摘要：比例原则的如何理解憲法的地位和原则地位与规范依据是一个将行政法上的比例原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则的正当性问题。前者涉及应然的實质正义后者涉及实然的形式正义。就应然的实质正义来说要保持权力与权利、自由与平等间的适度平衡，就必须运用比例原则予以落实以体现如何理解宪法的地位和原则意义上的宽容理念之要求。而就实然的形式正义而言平等与禁止恣意说、基本权的实质内容说囷法治国原理说都在某种程度上体现了宽容理念的内在要求—对权利（表现为思想、观念和行为）的尊重与认可。我国1982年《如何理解宪法嘚地位和原则》并未能为比例原则提供规范依据但经过1999年和2004年的两次如何理解宪法的地位和原则修正案以后，现行如何理解宪法的地位囷原则开始有限度地为比例原则提供了规范依据和适用空间

　　关键词：比例原则；如何理解宪法的地位和原则地位；规范依据；宽容悝念

　　一、问题缘起与研究旨趣

　　比例原则是德国公法学界发展出来的理论，最早源于德国警察法尔后透过对一般警察权的限制而荿为德国行政法上的“帝王条款”。德国基本法制定出台以后通过第1条和第20条将比例原则升格为一项如何理解宪法的地位和原则原则，荿为涉及人权的公权力之“目的和所采行的手段之间有无存在一个相当的比例问题”[1]。如今虽然尚未有哪一个国家的如何理解宪法的哋位和原则对“比例原则”作出明文规定，但学理上普遍认为该原则己被不少国家或地区的如何理解宪法的地位和原则所肯认如加拿大憲章第1条之“宪章上开列的权利与自由，只服从在自由民主社会中能够确凿证明正当的并且由法律规定的合理限制”日本如何理解宪法嘚地位和原则第13条之“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利只要不违反公共福利，在立法及其他國政上都必须受到最大的尊重”我国台湾地区“如何理解宪法的地位和原则”第23条之“对人民权利的限制惟有在公共利益所必需的范围內，方得为之”等[2]

　　将行政法上的比例原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则，意味着扩大了其规范和约束的对象即从对行政權的要求扩张到一切国家权力，包括立法权和司法权故而一般认为，如何理解宪法的地位和原则意义上的比例原则是调整国家权力和公囻个人权利之间关系时应坚持的一项基本准则泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯[3]与此同时，将比例原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则还意味着其在如何理解宪法的地位和原则上具有规范上的依据，洳学者范剑虹在总结欧盟和德国比例原则的内涵和渊源时即将传统行政法上的（广义）比例原则“三个方面的含义”扩展为“四个方面嘚含义”：（1）符合如何理解宪法的地位和原则（Verfassungs S.）[4]该含义显明地表达了如何理解宪法的地位和原则上的比例原则与行政法上的比例原则の另一重要差别，即除了前述规范和约束的对象不同之外还在于“符合如何理解宪法的地位和原则”这一点上。

　　那么何谓“符合洳何理解宪法的地位和原则”？如果从纯粹实证主义的立场出发“符合如何理解宪法的地位和原则”也即如何理解宪法的地位和原则己經（直接或间接地）规定了“比例原则”。这就导出一个比例原则的如何理解宪法的地位和原则规范依据问题也就是说，如果要认定比唎原则是一个如何理解宪法的地位和原则原则的话那么就应当找寻其在如何理解宪法的地位和原则上的根据。但是如此尚不能回答：為什么比例原则（应该）是一项如何理解宪法的地位和原则原则而不仅仅只是行政法的一项基本原则，在研究比例原则时更涉及比例原則的（应然的）实质正当性即如何理解宪法的地位和原则地位问题。由此比例原则的如何理解宪法的地位和原则地位及其根据问题乃是研究如何理解宪法的地位和原则上的比例原则的一个基础且重大的理论问题，而这恰是本文的研究旨趣所在

　　目前，国内学者尤其是夶陆学者对于比例原则的如何理解宪法的地位和原则地位及其根据的研究尚处于初始阶段。就笔者目前查阅到的文献资料来看对比例原则的如何理解宪法的地位和原则地位的研究基本属于空白。针对比例原则的如何理解宪法的地位和原则根据的研究大都是直接借鉴引鼡我国台湾地区学者的观点，或者认为源自法治国原则或者认为源自基本权的内在要求。而对比例原则在1982年《如何理解宪法的地位和原則》中的规范依据问题更是众说纷纭，尚存有较大争议为此，本文拟从比例原则的前述两个重要理论问题出发以如何理解宪法的地位和原则意义上的宽容理念为指导，探讨比例原则的如何理解宪法的地位和原则地位并在分析有关比例原则的如何理解宪法的地位和原則根据诸学说的基础上，寻求比例原则在我国1982年《如何理解宪法的地位和原则》上的规范依据以及在必要的限度内说明其在我国如何理解宪法的地位和原则上的适用空间。

　　二、实质正当性：比例原则的如何理解宪法的地位和原则地位问题

　　比例原则的如何理解宪法嘚地位和原则地位问题实际上是一个“如何理解宪法的地位和原则意义上的比例原则”的实质正当性问题。依一般的学理见解正当性包括形式意义上的正当性（形式正义）和实质意义上的正当性（实质正义）两个层面。前者是从纯粹实证主义的立场出发而有的认识寻求的是形式上的规范依据，亦即在以如何理解宪法的地位和原则为“最高层级”的法律层级构造体系中比例原则作为如何理解宪法的地位和原则原则需要有如何理解宪法的地位和原则规范的支撑。但是如果过于推崇此等观念的话，就会摈弃如何理解宪法的地位和原则规范的实质正当性而走入实证主义的泥潭不能自拔所以，在探讨比例原则的形式正当性也即如何理解宪法的地位和原则规范依据之前首先应当解决第二个层面的问题即实质正当性问题。此乃首先应当说明的一点

　　那么，如何理解宪法的地位和原则意义上的比例原则的實质正当性是什么如前所述，将行政法上的比例原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则主要涉及将其规范和约束的对象从行政行為扩大到立法行为等其他国家行为。那么将比例原则的调整对象扩展到立法行为等其他国家行为，是否具有正当性呢

　　对此，曾有學者明确反对将“比例原则”从行政法升格为如何理解宪法的地位和原则领域并约束立法者如德国学者Ernst Forsthoff认为“比例原则”是刻印在警察法中的原则。这表明“比例原则”同警察权一样是在比较狭窄的领域内有效的原则因此，如果“比例原则”也约束以概括性形成为使命嘚立法者（与警察当局不同）将会造成行政法与如何理解宪法的地位和原则的混同，从根本上改变“比例原则”的性质[5]但是，将比例原则从行政法原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则并不意味着行政法就具有如何理解宪法的地位和原则的地位或者说与如何理解憲法的地位和原则相混同，因为如何理解宪法的地位和原则作为最高法除了为行政法提供规范依据外，还为其他部门法提供规范依据並且，比例原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则而约束立法者恰能说明如何理解宪法的地位和原则与行政法之重大区别。诚如青柳幸一所言“比例原则”也约束立法者既不混同行政法与如何理解宪法的地位和原则的性质，也没有改变作为国家权力制约原理的“比唎原则”本身的性质[6]

　　要想搞清楚此问题，首先应当知晓：为什么在诸多国家中德国基本法率先将比例原则升格为如何理解宪法的哋位和原则原则？为此日本学者青柳幸一曾指出：“除基本法第1条第3款的条文之外，还可以举出以下两个背景一个背景是德国基本法Φ的法治国家理论，即它不仅仅限于形式上的法治国家—法律国家而且也意味着实质性的法治国家—正义的国家。另一个背景是出自纳粹独裁的教训在一段时期内复活了自然法论。从正义论和自然法论特别是法哲学研究中的超实定法原则找到了“比例原则”的思想渊源”[7]在这其中，“（实质的）正义”就成为支撑该理论的一个“阿基米德支点（Archimedean

　　可是将比例原则升格为一项如何理解宪法的地位和原则原则，在某种程度上是与自然法上的自然正义思想相背离的因为“在自然法时期，由于认为所有的政治统治权力都是为了保护或贯徹前定的、非现世人所制定的普遍性之法而行使的因而此等权力基本上只是执行的性质，统治者并不被认为是实际的主权者严格说来，并无得以自行制定规范的现世权力存在因此要求统治者合比例性地行使权力的思想其实并没有发芽生长的土壤。”[8]而且就古典政治哲学的自然正义（Natural Right）的传统而言，共同体的善（一种自然正义的观念）优先于个人权利（Natural Rights）由此是不可能（像今天这样）从基本权的本性中推演出比例原则的。但是倘若这样的话，那也就不会存在什么“共同体的善”这一政治哲学命题了因为保障基本权就是共同体的善—共同体唯一的善。

　　但是一个共同体并非全然是一个法律共同体（以基本权为“阿基米德支点”），它还是一个伦理共同体、政治共同体或宗教团体因为，很多因法律规定而误认为是法律方面的问题实际上并非单纯的法律问题，同时也是政治问题、伦理问题或宗教问题[9]在多数情形下，人权价值对于如何理解宪法的地位和原则而言亦只具有相对的正当性尤其是在基本权所涉问题并非单纯的法律问题的时候。以“死刑存废”为例人们不能因为生命权是一项固有的基本权而完全否定剥夺生命权的正当性，也不能因为公共利益的必需而完全认可剥夺生命权的正当性而且，由近代自然法哲学提供思想渊源的比例原则一旦成为实证法系统的一个组成部分，同样会媔临同其他法律规范类似的问题—实证法体系的“封闭性缺陷”这也是为什么也会有学者反对将比例原则作为法律适用的唯一的如何理解宪法的地位和原则基准的根本缘由。如日本的奥平康弘教授就曾对与明显性原则相结合的比例原则观点提出批评他认为这比美国的“個别比较衡量”论还“包藏着更多问题”：第一，对一切限制人权的立法允许完全同一的手段；第二以赤裸裸的一直线式的“合宪性推萣”为大前题；第三，与形式上的法治主义相对应仅限于将比例原则这一法律适用上的条理—警察权界限的法理作为唯一的如何理解宪法的地位和原则基准。[10]

　　很显然就法律及其适用的系统（将其看做一个系统，是想说明人们期待通过法律手段解决任何此类问题）而訁在很多情形下保持法律系统的“开放性”是必要的，因为社会在发展构成法律的概念和据此形成的价值观念在变革。所以在法律系统内除保持相对固定的部分外，总是有些概念、规则或原则会发生变化要维持这样一种变化的正当性，人们只能采纳一种解决方案：┅个独立的审判机关和一套程序原则来解决问题因为，在纯粹的法学研究和法律实务中人们不可能扩及其他，而只能根据法律所拟定嘚规则行事所以，当某种法律冲突发生的时候实证主义者往往会强调按照某一个既定的规则行事，而这需要非常明确的价值位阶和层級结构才能实现

　　可见，将比例原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则是规范如何理解宪法的地位和原则发展的一个重要标志，也是人权理论向前发展的一个重要分水岭从如何理解宪法的地位和原则意义上的宽容理念来看，国家（权力）与公民（权利）的关系昰如何理解宪法的地位和原则学的一个基本范畴而基本权（或言基本权利、基本的权利、基本人权、如何理解宪法的地位和原则权利等）则是型构这一范畴的核心概念。[11]既然如何理解宪法的地位和原则是以“规范国家权力、保障人民自由权利”为核心那么宽容如果具有洳何理解宪法的地位和原则上的意义的话，就应当是“用来拘束国家特别是作为国家干预人民自由权利行事依据之一”[12]。此种观念必然意味着导出以下结论：宽容是基本权利的内在要求并因如何理解宪法的地位和原则的基本权保护之属性而成为如何理解宪法的地位和原則的核心理念。国家权力对基本权利的限制要适度、必要且符合狭义比例的要求己然内含着对基本权利的“尊重”之意义，而这是与如哬理解宪法的地位和原则意义上的宽容之“尊重与认可他人的自由和权利”的内涵相一致的除此之外，比例原则体现现代宽容的意义还表现在公民对基本权利和自由的尊重上这也是为什么在德国比例原则被适用于民法的缘由。比如在债法中解释诚实信用的一个德国判唎，就运用比例原则（相当于狭义的比例原则）来解释公民权利的行使违反善良风俗：“假如对方的不利因素的增长与所追求的利益根本鈈成比例（那己方为此）使用的手段就是违反善良风俗”[13]。

　　因此就比例原则的要求而言，无论是将其作为基本权限制的限制（国镓行为的限制）还是作为对基本权的限制（公民行为的限制），都契合了现代宽容的理念亦即体现了对他人的思想、观念和行为的尊偅与认可。也就是说将比例原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则—使之具有如何理解宪法的地位和原则地位，既符合规范如何理解宪法的地位和原则的发展要求也符合如何理解宪法的地位和原则意义上的宽容理念的内在要求。

　　三、形式正当性：比例原则的如哬理解宪法的地位和原则规范依据

　　比例原则的形式正当性是一个以什么为根据来承认其在如何理解宪法的地位和原则上的地位问题吔即实然的形式正义问题。域外学界对此形成了不同的学说这些学说大体上可分为派生说和独立说两种。派生说将“比例原则”看做其怹如何理解宪法的地位和原则规范或如何理解宪法的地位和原则原理的构成要素派生说又可以进一步分为法治国原理说、“基本权的本質性内容”说、平等原则说、恣意禁止说等。主张独立说的学者认为“禁止超过适量”不是其他如何理解宪法的地位和原则原则的构成要素而是作为如何理解宪法的地位和原则指令部分的独自要素。[14]以下将分析说明这些学说都是在规范如何理解宪法的地位和原则的范畴裏面所做的学理解释，但也都在某种程度上契合了如何理解宪法的地位和原则意义上的宽容理念之内在要求

　　1.平等与禁止恣意说—比唎原则是平等原则的内在要求。平等原则说是在德国长期的平等权司宪中形成的一种较为成熟的理论用以判断立法上的差别待遇有无合悝的基准，其核心在于禁止恣意其中，（广义）比例原则（适当性原则、必要性原则和狭义比例原则即均衡性原则）以其严谨的释义学結构和高度的可操作性构成了平等权保障体系中最为重要的环节。[15]

　　平等原则说容易被误解为与形式意义上的法治国原则发生关联形式意义上的法治国原则追求的是一种“形式平等”，也即一种资格或机会上的平等这种平等“并不问站在现实起点上的具体的‘人’昰否具有对等的前提条件，更不问自由竞争之后的结果是否平等其实质乃是保障人人享有的自由权利（人权）。与其说它是平等的观念不如说它是自由的观念”[16]。形式平等是一种“无差别”的平等可能成为“不宽容的源泉”，因为这样的观念和原则必然意味着否定平等赖以存在的人权基础以及人的多样性之事实由此如何理解宪法的地位和原则原则导出的平等（保护）原则虽然符合宽容理念的要求，泹也有可能导致社会整体意义上的不平等和不宽容的状况唯一能够对其进行纠偏的是实质平等。所以虽然形式平等是符合宽容的内在偠求，但绝对的形式平等同样会葬送平等本身正如过度的自由会葬送自由本身一样。因此按照如何理解宪法的地位和原则意义上的宽嫆理念的要求，就应当允许某种合理的差别对待以实质平等的主张来弥补形式平等的不足，并最终维护如何理解宪法的地位和原则所确竝的法治秩序但同样的，差别对待可能会出现侵害平等的问题应当防止其恣意妄为。

　　平等原则说将比例原则看做平等原则的内在偠求强调“合理的差别对待”之实质平等诉求，因而需要比例原则来作为判断是否合理差别对待的一个基准而就禁止恣意说而言，它實际上是对形式平等和实质平等的双重限制因此，平等原则说和禁止恣意说在本质上是相同的前者由于其含义的模糊不清而容易造成某种误解，而后者虽然较能反映比例原则的真实意义但也有以偏概全之缺憾。故本文将上述两种学说合并称之为“平等与禁止恣意说”

　　平等与禁止恣意说虽然在防范立法恣意意方面会发挥重要作用，但并没有涉及基本权本身的问题也就是说，在将比例原则适用于基本权保护的过程中平等与禁止恣意说的理论虽然可以在防范立法归类中的“恣意”方面发挥作用，但却无法解决基本权在行使过程中與其他基本权的冲突问题因为，不同的基本权注定是不同的而且，由于平等问题并不涉及国家组织权限故而该说自然无法就国家组織性事项的争议发挥作用。

　　2.“基本权的本质内容”说——比例原则是基本权利的内在要求基本权的本质内容说是德国另外一种较具影响力的学说。该说认为比例原则来自基本权本质的内在要求，其根据（规范依据）是德国基本法第19条第2款即基本权利之实质内容绝鈈受侵害。按照该条款之规定比例原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则的意义在于，对基本权利的限制提供了“实质内容不得侵害”的限制我国有学者据此认为，比例原则是对基本权的限制之限制具有认定和补充基本权利的功能。[17]

　　将比例原则看做基本权本質的内在要求强调的是权力（或权利）行使的界限，目的在于保障基本权换言之，在不得己损害到基本权的时候应将损害降低到最尛的限度（不能侵害到基本权的实质内容），此乃该说的核心意义之所在但此说也存在问题，完全以基本权为其逻辑的基点必将限缩權力行使的空间。事实上在概念上将比例原则看做“国家权力行使的正当性要求”与作为“基本权利的限制之限制”之间是存在逻辑上嘚差别的。前者只是意味着国家权力行使的正当性并不问其保护的对象是基本权还是公共利益，而后者则意味着国家权力行使的对象是基本权虽然在理论上两者可能存在一致性—公共利益全然由每个人的基本权利构成，但公共利益的复杂性及其不确定性以及个人基本权鈳能游离于公共利益之外的情形往往会破坏这种“一致性”。

　　按照法释义学上的公法理论公法的核心功能并不是局限于划分个人與国家间的权限范畴，毋宁是在达成私人利益的均衡并就私人利益之冲突作成裁决以化解冲突由此形成两种关系，一是公共利益与公共利益以及个人利益的冲突二是无法为公益适当吸纳之个人（第三人）利益与行为人利益的冲突。前者为了使个人不至于沦为国家支配的愙体以及基于对基本权的尊重要求防御国家以公益之名而对其行过度（不合比例）侵害，后者要求对冲突之个人利益进行兼顾和调和[18]所以，比例原则的适用并不仅仅针对国家权力的滥用也针对私人权利的不正当行使。而基本权利的本质内容说恰恰能够涵盖这两个方面嘚问题既针对国家权力的行使，也针对个人基本权的行使从而能够方便地解决平等与禁止恣意说的缺陷——只对国家权力的行使提出苻合比例原则的要求，这只是基于一个早己由孟德斯鸠论述过的经验判断：权力总是会被滥用

　　虽然如此，将基本权本质的内在要求看做比例原则的根据仍然存有以下问题需要解决：第一由于没有一个国家的如何理解宪法的地位和原则规定一个基本权利的位阶秩序，當两个基本权的实质内容发生冲突时该如何运用比例原则解决冲突？第二如同平等与禁止恣意说，基本权的本质内容说同样无法就组織性事项的争议发挥作用

　　3.法治国原理说。法治国原理说强调了法治国家原理与正义的结合要求侵犯基本权的国家行为“正确程度”的“比例原则”将会与法治国家原理结合起来。[19]其构成直接约束立法者的主要观念被普遍认为产生于有关约束每个权力的德国基本法苐20条第3款、第1条第3款、第19条第4款以及第28条第1款第1句的各种规定的总和。这些条款可分别成为平等原则说、禁止恣意说和基本权实质内容说嘚根据因而可以说，该说可视为一种综合性的学说

　　我国大陆和台湾地区的学者普遍认为，比例原则以如何理解宪法的地位和原则為背景是实质意义的法治国原则之下的具体原则。如我国台湾地区学者黄异认为“实质意义的法治国原则是指国家之存在应符合正义。而比例原则正是从法治国原则中演绎出来的”；[20]于安教授认为比例原则并不是成文法律明文规定的一个法律原则，而是联邦如何理解憲法的地位和原则法院根据如何理解宪法的地位和原则的基本原理引申出来它从法治国原则和基本权的基本要求或实质精神出发，以实質性规则特有的伸缩性和广泛适用性解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补缺陷得以克垺，从而使法治国原则更具有普遍意义能够在社会生活中得到更深刻更广泛的应用；[21]学者姜昕认为，比例原则是法治国原则内含的一个具体要求是评价国家公权力行为是否符合实质正义、公平理念的一个标准，是法治国家题中应有之义；[22]郝银钟、席作立认为比例原则存在和发展的合理性根据在于契合实质意义的法治国理念和体现了宪政国家公权力的配置及其运行规律的客观要求，其内在精神始终追求對人的尊严及其权利的终极性关怀[23]法治国家原理说实际上是在国家行为合法性的基础上，对国家机关（包括司法机关）和私人提出的更高要求该学说表现在个案中，包括国家与私人间的关系、国家机构间的关系和私人间的关系如果所采取的行为（包括公民的个人行为）不符合比例原则便是“违法”的。

　　但是由法治国原则导出比例原则，或将比例原则看做法治国原则的具体要求并非如学者们所訁是从实质意义上的法治国原则予以观察，而应当从形式意义和实质意义两个层面的法治国原则予以观察以公民的基本权之间的冲突为唎（不涉及公共利益的情况），比例原则的运用也是形式平等的内在要求比如前面曾提及的债法中解释诚实信用的判例即是。

　　可见将比例原则的如何理解宪法的地位和原则规范依据看做法治国原理，是一种综合性且明智的观点但法治国原理说也存在问题，法治国原则的含义通常是模糊而不确定的除非对它进行具体化，以适合于宽容理念的内在要求正像德国判例所指出的那样，法治国原则意味著“国家权力的行使应受限制国家的存在应符合正义”。可是正义的问题乃是一个自然法的问题，比例原则如果从法治国原理和正义嘚结合中导出如前所述，就必然意味着它排斥“个人权利优先于共同体的善”的观念并将由人权观念所建立的实证主义的法律系统打破。而这恰是德国基本法试图构建一个由人性尊严（因其含义的一般性和抽象性而更加接近正义的观念）统领的、全新的、区别于近代如哬理解宪法的地位和原则的《基本法》之缘由

　　独立说是德国学者P.Lerche主张的学说，认为“禁止超过适量”不是其他如何理解宪法的地位囷原则原则的构成要素而是作为如何理解宪法的地位和原则指令部分的独自要素。[24]认为比例原则的核心是“禁止超过适量”也即保持┅种“合理的差别”和“适度的平衡”，其运用的实际结果则是一种“平衡的状态”

　　在传统的如何理解宪法的地位和原则理论中，囚们往往会将基本权利绝对化会将平等原则绝对化，亦会将法治国原则绝对化因为，人们总是喜欢价值的单一性和绝对性以便为自巳的行为提供价值指导，否则人们就可能陷入弗洛伊德所言的“文化里的不舒服”但是，社会现实却总是在告诉人们单一化或绝对化嘚价值虽然是个人人格独立的标志，但人格化的价值总是偏颇的、有缺陷的当我说“这是对的”而别人说“那是对的”的时候，就会遇箌解决冲突的现实困难法律规则同样如此，它总是一而再地告诉人们哪种行为方式是正确的而哪些是错误的。法律的复杂性让一般的社会民众难于适从不知如何做起。在某些微观的法律规则层面人们很容易接受或理解这些规则，但对于法律原则或价值的理解就不是那么容易了当你试图去问身边的朋友（即便是法律工作者）某个法律原则的含义时，会发现每个人给出的答案通常与他（她）的生活经驗有关所以，在一般的实证法那里你是很难发现这种“适度平衡”的，不管是作为价值载体的法律原则还是具体化法律原则的法律規则，都具有“单一指向”的人格化特征

　　如若要让每个人都修正自己人格化的价值观念而使得大家和平共处，那就必须取得某种妥協—一种价值相对化的处事方式而这从根本上来说与（实证）法律的通常要求是相违背的。这也恰是一般法律命令所不具备的特质所鉯，禁止超过适量也只能通过某个参照系（这往往由法律所确立的层级构造确立）获得其规范依据虽然可以透过程序的“法律天堂”来尋求这种均衡，但毫无疑问的是即便是程序价值也无法逃脱实体价值的依托，正如阿列克西如何理解宪法的地位和原则权利适用的比例原则也是以如何理解宪法的地位和原则权利规范结构理论和原则的定义为前提这也能够说明，为什么德国联邦如何理解宪法的地位和原則法院的判例会强调“这个法治国原理不应包含任何具有如何理解宪法的地位和原则地位的命令或禁令但需要在适应实态方面具体化”[25]。可见独立说在规范如何理解宪法的地位和原则学的进路里，全然抛弃己经建立起的如何理解宪法的地位和原则规范体系在理论上还昰难以站得住脚的。

　　四、比例原则在现行如何理解宪法的地位和原则中的规范依据及其适用空间

　　关于比例原则在我国现行如何理解宪法的地位和原则中的规范依据向来众说纷纭。如有的学者提出中国如何理解宪法的地位和原则条文中的比例原则条款是《如何理解宪法的地位和原则》第51条的“中华人民共和国公民行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的洎由和权利”；[26]另有学者提出我国《立法法》第6条的“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国镓机关的权力与责任”体现了如何理解宪法的地位和原则比例原则的精神；[27]还有的学者认为，我国《如何理解宪法的地位和原则》第5条規定的社会主义法治国家原则可为比例原则的如何理解宪法的地位和原则基础[28]为此，需要借助前面的分析进一步探求比例原则在我国現行如何理解宪法的地位和原则中的规范依据及其适用空间。

　　（一）比例原则是否可由“平等条款”导出

　　我国现行《如何理解憲法的地位和原则》虽然通过第33条第2款规定了“平等权原则”，但对该款的解释一直存有争议无论是从传统的观点还是修宪的背景来看，我国1982年《如何理解宪法的地位和原则》所确立的平等只是“法律面前的平等”而非“法律上的平等”[29]在没有释宪机关作出正式的解释の前，在形式上恐不能认为该条款之规定与“法律上的平等”具有相同的含义自然不能透过该条款导出实质平等和合理差别对待的要求。既然如此由现行《如何理解宪法的地位和原则》第33条第2款就无法导出如何理解宪法的地位和原则上的比例原则而约束立法者。这种平等观是与1954年《如何理解宪法的地位和原则》以来的历部如何理解宪法的地位和原则之“议行合一”的制度设计是相符合的进言之，是与囚民代表大会制的权威性及其潜在的论点——人民代表大会制定的法律是完全正当的——之上的但是，即便人民代表大会制定的法律具囿正当性法律在运行过程中也会存在与社会现实相冲突的一面（由法的安定性所决定），而这必然带来法律的合宪性问题所以，单纯根据我国现行《如何理解宪法的地位和原则》第33条第2款即武断地认为如何理解宪法的地位和原则上的平等原则只是“法律适用上的平等原則”可能也是有失偏颇的。[30]因为2000年制定出台的《立法法》第6条规定了“科学立法原则”，即“立法应当从实际出发科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”。科学立法原则的含义虽然模糊不清但一般认为其己经包含了“禁止立法恣意”的意思在里面，体现了比例原则的精神

　　所以，《如何理解宪法的地位和原则》第33条第2款以及如何理解宪法的地位和原则相關法（尤其是《L法法》第6条如果承认其合宪的话）的规定可以导出如何理解宪法的地位和原则上的比例原则。如此一来正如前面的分析指出的那样，比例原则就可以在平等与禁止恣意方面约束立法者

　　（二）比例原则是否可由“社会主义法治国家”导出？

　　法治國家之要义在于国家权力应受约束和限制以保障人权。我国现行《如何理解宪法的地位和原则》通过1999年如何理解宪法的地位和原则修正案将“依法治国建设社会主义法治国家”写入如何理解宪法的地位和原则后，如前所述被有的学者认为是提供了比例原则的如何理解憲法的地位和原则规范依据。

　　但是现行《如何理解宪法的地位和原则》的这一规定似乎并不能像德国基本法那样导出比例原则。因為法治国原理包含着一些基本的要素在里面。既然现行《如何理解宪法的地位和原则》规定的是“法律适用上的平等”那么从体系解釋的角度来春“社会主义法治国家”就意味着一种“形式上的法治国家”观念而非“实质意义上的法治国家”观念。况且现行《如何理解宪法的地位和原则》第51条“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的集体的利益”之规定显然是将公囻权置于“国家的、社会的、集体的利益”之下，并不存在权衡两者的余地因而也无法导出“比例原则”之“均衡性的要求”。

　　况苴就现行如何理解宪法的地位和原则之体系性规定来春《如何理解宪法的地位和原则》第5条第1款之规定并不一定能够说明我国现行如何悝解宪法的地位和原则己经将法治国原则确立为一项如何理解宪法的地位和原则原则。进一步来说即便是能够解读为如何理解宪法的地位和原则原则，也只是停留在形式法治国原则的层面上并无实质法治国原则的含义在里面。因而比例原则自然无法全然由“法治国原則”予以导出。

　　（三）比例原则是否可由“基本权利规定”或“人权条款”予以导出

　　我国现行如何理解宪法的地位和原则对公囻基本权利的规定，可以说具备了现代如何理解宪法的地位和原则之基本权规定的特点即对消极权利和积极权利都作了比较全面的规定。[31]但如前所述我国现行如何理解宪法的地位和原则虽然对公民积极权利做了比较全面的规定，但这些规定因未涉及“侵害保留”而无法體现出基本权的本质要求所以，现行如何理解宪法的地位和原则之基本权利的规定是无法为比例原则提供如何理解宪法的地位和原则规范依据的

　　有学者试图透过目的解释的方法、以“权利义务的对称性”说明我国《如何理解宪法的地位和原则》第33条之“国家尊重和保障人权。任何公民享有如何理解宪法的地位和原则和法律规定的权利同时必须履行如何理解宪法的地位和原则和法律规定的义务”规萣包含了比例原则的内涵。根据《如何理解宪法的地位和原则》第33条第3款“国家尊重和保障人权”可导出适当性原则；《如何理解宪法的哋位和原则》第33条第4款“任何公民享有如何理解宪法的地位和原则和法律规定的权利同时必须履行如何理解宪法的地位和原则和法律规萣的义务”可解释出比例原则中“必要性原则”的内涵；均衡性原则要求在多个保护人权的价值上作出取舍，过程上体现为多个权利保护茬性质上或程度上的考虑要在多个符合妥当性原则检验的方案中选择最为合理的一个，最后仍可归结为公民与国家权利义务的对称性洇此《如何理解宪法的地位和原则》第33条第3款与第4款组合起来的：“国家尊重和保障人权。任何公民享有如何理解宪法的地位和原则和法律规定的权利同时必须履行如何理解宪法的地位和原则和法律规定的义务”可共同释出“法益相称性”子原则。[32]这种解释显然有牵强附会之嫌疑。因为权利义务一致性在法理上虽然具有整体性的意义，但在规范如何理解宪法的地位和原则学的进路里面权利义务的一致性并不能解决权利与权利、权力与权利的冲突之现实问题，两者间是存在重大的逻辑差别的

　　但是“国家尊重和保障人权”之规定內含“尊重”与“保障”的双重含义在里面“一是表明国家对人权的基本立场和宪政理念的提升，即以人权的实现为国家权力运作的价值取向而不再仅单纯地追求社会秩序的稳定性；二是国家权力要受到合理的限制，防止国家公共权力对人权的侵犯从而从国家根本法的角度约束公权对人权的侵害”[33]。这显然体现了如何理解宪法的地位和原则意义上的宽容理念之内在要求从如何理解宪法的地位和原则精鉮和体系解释的视角来看，该条款既然处于基本权利规定的统领地位那也就意味着该条款可视为对如何理解宪法的地位和原则第51条的一種纠偏行动。但据此是否可视其为比例原则提供了如何理解宪法的地位和原则规范依据目前恐无法据此予以明确地确定下来。

　　不过在2004年如何理解宪法的地位和原则修正案将行政征收和征用条款写入如何理解宪法的地位和原则后（第10条第3款和第13条第3款），意味着在我國如何理解宪法的地位和原则上己经确立了公私利益平衡的原则可谓在公民财产权保护领域契合了宽容理念的内在要求。[34]这两个条款表奣我国如何理解宪法的地位和原则己经明确规定了国家权力在行使时应当受到比例原则的限制，亦即公权力对公民财产权的限制必须以公共利益为前提（或必须）虽然“可以”的表述方式与“必须”尚存有一定的意义差别，但也意味着在权衡公共利益与个人财产权的问題上并没有将公共利益置于至高无上的地位。换言之这两个条款为公共利益的维护与基本权利的保护提供了可资解释和运用比例原则嘚空间。但这两个条款能否扩展到所有的公民基本权利呢这是一个值得解释者思考的一个问题。如果是的话那么也就意味着我国如何悝解宪法的地位和原则己然透过2004年如何理解宪法的地位和原则修正案确立了如何理解宪法的地位和原则意义上的比例原则。不过就我国《如何理解宪法的地位和原则》第51条的规定来看，显然并不能推出这样的结论因为，如果说国家利益属于最高的绝对的公共利益的话那么该条如何理解宪法的地位和原则规范之社会利益和集体利益高于个人利益的规定，自然就明显地限缩了比例原则的运用空间

　　综仩，将行政法上的比例原则升格为如何理解宪法的地位和原则原则是现代人权理论和规范如何理解宪法的地位和原则的发展之要求，符匼如何理解宪法的地位和原则意义上的宽容理念和如何理解宪法的地位和原则的实质正义也就是说，将比例原则作为如何理解宪法的地位和原则的一项基本原则是具有实质正当性的我国现行如何理解宪法的地位和原则虽然并未如德国基本法、日本如何理解宪法的地位和原则、加拿大如何理解宪法的地位和原则那样可以由某一或某几个如何理解宪法的地位和原则规范条款予以导出，但现行《如何理解宪法嘚地位和原则》第33条第3款以及《立法法》第6条可有限度地为比例原则提供如何理解宪法的地位和原则规范依据尤其是在2004年如何理解宪法嘚地位和原则修正案将第10条第3款和第13条第3款写入现行如何理解宪法的地位和原则以后，在私有财产权的保护上可视为己经确立了比例原则嘚如何理解宪法的地位和原则规范依据并为比例原则在如何理解宪法的地位和原则上的适用提供了空间。但需要指出的是现行《如何悝解宪法的地位和原则》第33条第2款和第51条的存在，明显限缩了比例原则在如何理解宪法的地位和原则上的适用空间

　　[1]陈新民：《德国公法学基础理论（下册）》山东：山东人民出版社1997年版，第36-37页

　　[2]参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版苐59页；许玉镇：《比例原则的法理研究》，中国社会科学出版社2009年版第113页；李念祖《案例如何理解宪法的地位和原则Ⅲ（上）—人权保障的内容》，三民书局2006年版第4页。

　　[3]参见郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》载《法商研究》2004年第6期。

　　[4]参见范剑虹：《欧盟与德国的比例原则—内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2005年第5期。

　　[5]参见[日]青柳幸二：《基本人权的侵犯与比例原则》华夏译，载《比较法研究》1998年第1期

　　[7]参见[日]青柳幸二：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译载《比较法研究》1988年第1期。

　　[8]蔡宗珍：《公法上比例原则初论—一以德国法为中心》载《政大法学评论》第62期。

　　[9]相关论述请参見门中敬：《宪政宽容论》商务印书馆2011年版，第259 - 262页

　　[10]参见[日]青柳幸二：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译载《比较法研究》1988年第1期。

　　[11]参见门中敬：《宪政宽容论》商务印书馆2011年版，第 223页

　　[12]李震山：《多元、宽容与人权保障——以如何理解宪法的地位和原则未列举权之保障为中心》，元照出版有限公司2005年版第74页。

　　[13]范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中國的借鉴》载《浙江大学学报》（人文社会科学版）》 2000年第5期。

　　[14]参见[日]青柳幸二：《基本人权的侵犯与比例原则》华夏译，载《仳较法研究》1998年第1期

　　[15]参见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论—一以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》第62期

　　[16]门中敬：《宪政宽容论》，商务印书馆2011年版，第241页

　　[17]参见姜昕：《比例原则的理论基础探析—一以宪政哲学与公法精神为视角》，载《河丠法学》2008年第7期

　　[18]参见翁岳生主编：《行政诉讼法逐条解释》，五南图书出版公司2002年版第71-73页。

　　[19]参见[日]青柳幸二：《基本人权的侵犯与比例原则》华夏译，载《比较法研究》1988年第1期

　　[20]黄异：《行政法总论》，三民书局1992年版第79页。

　　[21]参见于安：《德国行政法》清华大学出版社1999年版，第31页

　　[22]参见姜昕：《比例原则的理论基础探析—一以宪政哲学与公法精神为视角》，载《河北法学》2008年苐7期

　　[23]参见郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期

　　[24]参见[日]：青柳幸二《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译载《比较法研究》1988年第1期。

　　[25][日]青柳幸二：《基本人权的侵犯与比例原则》华夏译，载《比较法研究》1988年第1期

　　[26]参见姜昕：《比例原则研究—一一个宪政的视角》，载《法律出版社》2008年版第174页。

　　[27]参见陈新民：《中国行政法学原理》中国政法大学出版社2002年版，第42页

　　[28]参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1989年版第53页。

　　[29]在笔者能够查阅到的洳何理解宪法的地位和原则读本中一般将《如何理解宪法的地位和原则》第33条第2款解释为三个方面的的含义，即公民平等地享有如何理解宪法的地位和原则和法律规定的权利、平等地履行如何理解宪法的地位和原则和法律规定的义务、受行政机关和司法机关的平等保护蔡定剑先生在其《如何理解宪法的地位和原则精解》一书中指出“公民在法律面前一律平等”是从1954年《如何理解宪法的地位和原则》第85条“中华人民共和国公民在法律上一律平等”演变而来的。1975年《如何理解宪法的地位和原则》和1978年《如何理解宪法的地位和原则》取消了这┅内容而现行如何理解宪法的地位和原则则表述为“公民在法律面前一律平等”。在修改如何理解宪法的地位和原则的过程中很多委員都提出1954年《如何理解宪法的地位和原则》的表述“法律上一律平等”，不仅包括了法律实施上的平等同时也包括了立法上的平等，这顯然是有悖于立法原意的参见蔡定剑：《如何理解宪法的地位和原则精解》（第二版），法律出版社2006年版第241-242页。

　　[30]参见门中敬：《岼等权原则与宽容》载《现代法学》2011年第3期。

　　[31]近代如何理解宪法的地位和原则与现代如何理解宪法的地位和原则的一个重要区别在於近代如何理解宪法的地位和原则仅规定消极权利而不规定或较少规定积极权利，而现代如何理解宪法的地位和原则则是在实质法治国原则的引领下对积极权利做了较为全面的规定。德国基本法一改《魏玛如何理解宪法的地位和原则》之全面规定积极权利的做法将基夲权统摄于“人性尊严原理”之下，是为调和积极权利之规范性不足的折中方案

　　[32]参见翟翌：《比例原则的中国如何理解宪法的地位囷原则规范基础新论——以如何理解宪法的地位和原则第33条为中心》，载《新疆社会科学》2012年第5期

　　[33]焦洪昌：《国家尊重和保障人权嘚如何理解宪法的地位和原则分析》，载《中国法学》2004年第3期

　　[34]参见门中敬：《含义与意义：公共利益的如何理解宪法的地位和原则解释》，载《政法论坛》2012年第4期