孩子未出生是否可以先立抚养权？

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2022-07-05 20:57 标签： 刚出生的婴儿抚养权

近日，厦门市湖里区人民法院开庭审理并宣判了一起特殊的抚养纠纷案。这起案件是法院宣判的全国首例同性伴侣争夺抚养权案件。本案当事人就孩子属于“代孕”，还是同性伴侣之间的“A卵B怀”关系提出不同观点。一审法院判决认定孕育分娩孩子的被告为抚养权人，驳回了提供卵子的“生物学母亲”原告的诉请。该判决虽为未生效的一审判决，且一审原告已提起上诉，但是一石激起千层浪，引发了性少数社群、法律界的关注——同性伴侣生育子女在关系破裂后的抚养权风险。

本案中争议的“A卵B怀”与“代孕”，在同性恋群体中是属于不同的子女生育安排方案。“A卵B怀”指一对女性同性恋伴侣中，A提供卵子，在与第三方提供精子体外受精后，通过辅助生殖技术将受精卵植入B的子宫中进行孕育的生育方式。“代孕”指一对同性恋伴侣，由其中一方提供精子或卵子，在与第三方提供的精子或卵子体外受精形成受精卵后，由另一第三方进行孕育的生育方式。

根据国内最专业的同志交友APP Blued发布的《2015年中国同志社群大数据白皮书》可知，按目前我国总人口核算，全国共有男女同性恋者6900万人，占总人口比重约5%。也就是说，中国本土每20人之中就有1个人是同性恋。这个绝对数量庞大的人群，也有婚姻生育的需求，但是我国目前的法律不承认同性婚姻，而同性伴侣从生物学角度来讲，也无法孕育出二人真正的血缘子女。为了满足同性伴侣希望组织家庭，共同养育子女的人之常情，中国的同性伴侣开始变通地选择以代孕、A卵B怀的方式来实现“生儿育女”的愿望。但是因为不同于异性恋，前者有合法婚姻关系、明确的生物学父母关系，同性伴侣的生育问题存在确定法律、伦理的模糊性，尤其是一旦同性伴侣感情破裂，到底“孩子”归属于谁？谁是孩子法律上的父/母,不被认定为父/母的一方是否有探视权？都是社会的新问题，需要司法、立法予以细化、明晰。

本文中笔者将通过对本案案情进行简单梳理，来分析目前中国法院在此类案件中的审判思路。

一、A卵B怀导致两个妈妈争夺抚养权

小提（化名）起诉称，自己是个单身主义者，一直希望有个孩子，但因身体问题不便生育。2018年，她与阿美（化名）相识，对方了解她的情况后表示愿意帮助代孕。2019年3月，小提联系了某生殖服务机构后，两人多次到医院进行前期检查、治疗，为接受试管助孕做准备。2019年12月，阿美在厦门某医院产下一女婴。2020年2月，阿美将孩子抱走，并将孩子登记为其女儿，表示之后不再让小提接触孩子。

小提表示：阿美是“代孕”，因为自己希望生育孩子且有一定经济基础，于是就提供卵子并承担购买精子等各项费用，由阿美代孕。所以，孩子与阿美并没有血缘关系，自己才是孩子的母亲。

阿美辩称，双方系同性伴侣关系，共同居住生活，生育小孩系双方经过协商后的共同决定，小提称阿美为其代孕完全是捏造事实。“当时在共同生活居住期，做出由我生育小孩是我们双方共同的决定。”阿美坚持自己是孩子的母亲，而且孩子尚小，更需要阿美的哺育和陪伴，而小提跟孩子并没有坚固的情感和血缘联系，既不是孩子的母亲，亦不是孩子的父亲。

厦门市湖里区人民法院经审理确认了小提与阿美原系同性伴侣关系。同时确认了以下事实：

1. 双方并无代孕协议，有A卵B怀的合意

双方恋爱期间，阿美于2019年12月在厦门一家医院生育女儿丫丫（化名），丫丫出生医学证明上载明母亲为阿美，未记载父亲信息。根据小提与阿美之间的微信聊天内容可以确定，丫丫的孕育方式系双方在恋爱期间经过协商并达成一致意见后决定，小提亦无证据证明其与阿美存在代孕协议。

2.双方承认存在A卵B怀的事实

经过法院调查，原被告双方均确认形成丫丫胚胎的卵子是小提的，精子是购买的；丫丫系双方通过辅助生殖技术将上述卵子和精子结合后由阿美孕育分娩。而且丫丫自出生至2020年2月26日由双方共同照顾，之后由阿美带离住处，并与阿美共同生活至今。基于以上双方承认事实，法院并没有对丫丫进行与小提的亲子鉴定。

二、提供卵子与孕育分娩，到底谁是孩子的法定“母亲”？

厦门市湖里区人民法院审理后认为， 本案虽然双方均确认丫丫系以小提的卵子与购买的精子培育成受精卵后，由阿美孕育分娩。但是，在无明确法律规定的情况下，不能仅以双方确认或仅因丫丫具有小提的基因，就认定其与小提存在法律上的亲子关系。因此，法院判决认为，小提诉求确认其与丫丫存在亲子关系，于理不合、于法无据。所以，针对小提的诉讼请求，法院均不予支持。判决还指出，因为丫丫系由阿美孕育分娩，出生医学证明载明阿美其母亲为阿美，孩子出生后亦一直由阿美照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，法庭判决由阿美抚养符合法律规定且有利于丫丫的健康成长。

本案法官指出，随着科技水平的不断进步，使用辅助生殖技术的人群已不局限于不孕不育的夫妻双方，而扩展至受自身因素和婚姻状态等情况影响的人们。此类群体现可通过辅助生殖技术实现生育意愿，但若未能在法律许可的框架内实施，相应行为及后果将有可能无法受到现有法律的保护。小提与阿美作为同性伴侣，尚不为我国婚姻法乃至其他民事法律所规范，无法根据我国现有辅助生殖技术的相关规定实现生育目的，故双方购买精子进行体外受精乃至胚胎移植的一系列行为是违法的。购买精子、通过辅助生殖技术孕育生命的行为既非我国法律所允许，也违反我国社会一般性的伦理要求和公序良俗原则。

而且，将于明年起正式施行的《中华人民共和国民法典》对买卖人体细胞的禁止性规定已经体现了我国法律对上述行为的否定性评判。同时，以此方式出生的子女的亲子关系认定应符合最基本的民法公序良俗的原则。在公众最朴素的伦理观念当中，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，而在于“十月怀胎”的孕育过程和分娩阵痛带来的情感关联，这也是《出生医学证明》以孕育分娩来记载母亲的原因所在。

三、从法官观点来预防同性伴侣未来的“争子之痛”

根据该案例的判决结果及法官论证，我们可以看出本案中法院判决的依据并不是根据所谓“血缘”，而是依据“十月怀胎”后的情感联系、《出生医学证明》上记载的母亲以及儿童最大利益原则来确定抚养权归属，即以“分娩说”来确定抚养权。

另外，参考（2015）沪一中少民终字第56号案例，即便是通过代孕孕育出的孩子的抚养权确定，法官也不仅仅依据“血缘”，而是会根据拟制血亲关系以及儿童最大利益原则来确定抚养权，即以“实际抚养”来确定抚养权。

因此，分析此类新型抚养权纠纷案例可以知道，对于孩子抚养权的确定，法院并不单纯以血缘来认定，而是会参考孩子由谁分娩、由谁实际抚养以及儿童利益最大化等因素。

在我国同性恋群体如此庞大的情况下，随着社会接受程度的提高，大家对于生活方式、生活状态的选择也越来越多元化。因受自身因素、情感状态或婚姻状态等情况的影响，相信未来也会有越来越多的人们会选择以A卵B怀、代孕等的方式来孕育自己的下一代。而性少数群体的生育安排因为其复杂性，会给分手后孩子抚养权的归属带来巨大的不确定性。所以，可以根据目前法院的主流观点——从有利于儿童利益最大化，结合分娩、实际抚养来确定抚养权的裁判思路，来具体安排实际分娩与养育计划。具体建议如下：

有些女同性伴侣在国外进行婚姻登记，所以通过辅助生殖技术生育的子女在婚姻登记国家双方都有父母权利，但是因为中国不承认同性婚姻。所以即使在国外登记结婚，由于违反了中国的禁止性规定，所以也无法在中国获得承认，进而仅提供卵子而非分娩的一方，也极有可能不被认定为孩子母亲。所以，建议安排子女生育计划时，考虑双方都提供卵子，受精后分别由非提供卵子一方孕育分娩。这样不仅能加强彼此之间的情感链接，即使是分手，双方也更容易对孩子抚养权达成协商。即便协商不成，双方也能基于“十月怀胎”，由法院判决分别拥有一个孩子的抚养权，而且对不被法院支持抚养权的孩子，也能够基于血缘而更容易与对方就彼此抚养孩子的探视权达成一致。

虽然通过这样双向A卵B怀的安排后，会造成双方分手后最终抚养的并不是与自己有血缘关系的孩子，但也正是因为如此，这种关乎人伦、法律的复杂关系更需要当事人审慎、智慧地去处理。

2.积极争取自己是分娩或实际抚养一方

如前文所述，法官并非根据血缘关系认定亲子关系，所以在确定谁来怀孕之初，就要考虑未来分手是否对自己获得抚养权有利。另外，孩子出生后，还要确保实际抚养、形成稳定的养育关系，形成既定事实并收集各种证据——比如本案，事实就是阿美带走孩子独自抚养，小提无法证明她与孩子之间形成了持续的实际抚养关系。如果一方仅是卵子提供者，户口本和出生证明上都没有自己的名字显示，即使是一直在挣钱养家，也很难在法律上、事实上说服法官支持其抚养权。所以，需要在热恋时就要冷静思考抚养权安排在未来的各种风险。

3.双方关于孩子的抚养权在事先达成协议

因为同性伴侣通过生殖技术获得子女属于新型社会关系，法律没有具体的规范。所以，为了避免抚养权争议风险，建议双方在关系融洽时就约定好无论最终谁获得抚养权，另外一方都有探视权。这样的协议并不违反法律强制性规定，发生争议时至少可以给法官支持己方诉请的一个依据与理由。

性少数群体的家事关系与相关权利、义务越来越受到关注，这样的案例也会越来越多，相信未来法律会有所回应。在此之前，希望小提和阿美们能够“好聚好散”，铭记过去的美好，达成共识去养育与彼此都有牵绊的孩子。

高级合伙人律师，沃晟法商学院 创始人及院长，法问频道 特聘法律专家，北京电视台《律师请就位》特聘法律专家，香港家族办公室协会 副秘书长，《》杂志编辑委员会委员。

财富管理领域知名律师，擅长家族信托、家族企业治理与股权传承等创新法律业务，为诸多高净值人士提供私人财富顾问服务，协助家族设计传承方案，代理多起涉及私人财富股权纠纷。担任招商银行，农业银行、浦发银行、光大银行等多家大型银行私人银行，、华宝信托、外经贸信托等多家信托公司，太平、平安、新华、阳光、招商信诺、泰康等多家人寿保险公司，、恒天财富、新湖财富等多家财富机构的法律顾问，服务诸多高端客户。

曾出版《私人财富与股权纠纷》、《》、《从保险代理人到财富顾问》、《私募融资经典案例法律分析》、《企业投资、并购法律全书》等多部专著。荣获中国“最佳私人银行法律顾问”金臻奖，中国最佳法律服务家族办公室大奖，亚洲银行家之“中国最佳专业服务机构”奖（私人财富领域）等诸多奖项。

如有专业咨询或委托，请加微信号联系：

我和我配偶两地分居,现因争三岁半孩子的抚养和教育等诸多问题导致,但孩子的抚养权未确定,想先离婚再上法院争夺抚养权,不知道能不能协议离婚,在协议中会注明抚养权由法院决定.

  • 在法院协议，没写清楚抚养权。　双方可以就孩子抚养权的问题，重新进行起诉。根据《婚姻法》第三十六条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

  • 关于离婚方式只有两种，一种是双方协商好了写“自愿离婚协议书”直接到你领取结婚证的民政局办理离婚登记；另一种就是协商不成，到被告户籍所在地或者经常居住地所在法院起诉离婚。根据婚姻法相关规定：子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。不抚养孩子的一方要支付抚养费，一般是按月支付。有固定收入的，一般按固定收入的20%－30%支付抚养费；无固定收入的，由法院根据孩子的实际支出、当地的生活水平以及双方的经济状况综合认定。对于小孩的抚养权一般先由男女双方协商解决，双方协商解决不了起诉到法院，法院会根据双方的扶养条件、教育背景、小孩年龄以及夫妻双方是否存在不适合抚养小孩的特殊情形来判决。具体而言法院会综合考虑男女双方的工作时间、经济收入情况、住房条件、与孩子相处的时间、家人能否帮忙一起照顾小孩、学历等情况。这里的特殊情形是指一方长期存在家暴、遗弃、虐待小孩的情形或者是自身存在吸毒、赌博的恶习且屡教不改。

  • 新《管理条例》第十条规定内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻记机关办理离婚登记。 离婚登记按地域管辖原则进行管辖。 《婚姻登记工作暂行规范》第五条 婚姻登记管辖按照行政区域划分。 （一）县、不设区的市、市辖区人民政府民政部门办理双方或者一方常住户口在本行政区域内的内地居民之间的婚姻登记。 （二）省级人民政府可以根据实际情况，规定乡(镇)人民政府办理双方或者一方常住户口在本乡(镇)的内地居民之间的婚姻登记。 （三）省级人民政府民政部门或者其确定的民政部门，办理一方常住户口在辖区内的涉外和涉香港、澳门、台湾居民以及华侨、出国人员的婚姻登记。 办理经济技术开发区、高新技术开发区等特别区域内居民婚姻登记的机关由省级人民政府民政部门提出意见报同级人民政府确定。 婚姻登记机关不得违反上述规定办理婚姻登记。 第六条 具有办理婚姻登记职能的县级以上人民政府民政部门和乡(镇)人民政府应当设置婚姻登记处。 省、市、县（市、区）人民政府民政部门、乡（镇）人民政府设置婚姻登记处，应当形成文件，对外公布并报上级民政部门备案。 第七条 省、市、县（市、区）人民政府民政部门和乡镇人民政府设置的婚姻登记处分别称为：××省（自治区、直辖市）民政厅（）婚姻登记处，××市民政局婚姻登记处，××县（市、区）民政局婚姻登记处，××县（市、区）××乡（镇）人民政府婚姻登记处。 县、不设区的市、市辖区人民政府民政部门设置多个婚姻登记处的，应当在婚姻登记处前冠其所在地的地名。

未成年人未婚先孕，无法自己的孩子。他们需要什么条件件？

  • 你好，可以协商一致变更，或者起诉变更

我要回帖

更多关于 刚出生的婴儿抚养权 的文章

 

随机推荐