喻胜云――法律行为、民事行为及商行为比较研究-中国法律信息网
&&& 中国法律信息网 -&
&― 新闻焦点 ――――――― ■
&― 本周来稿选登热点 ―――■
&― 新法速递 ――――――― ■
&― 最新论文 ――――――― ■
? ? ? ? ? ? ? ? ? ?
喻胜云――法律行为、民事行为及商行为比较研究
日 17时07分&
&& [ 相关资料 ]
　主题分类: &
　“法律行为”相关资料：　　　　“民事行为”相关资料：　　　　“商行为”相关资料：　　　
　　【内容提要】本文比较了德国《民法典》法律行为与德国《商法典》商行为规定的基本内容，梳理了德国关于法律行为与商行为的学说观点，试图找出法律行为与商行为之间背后的逻辑关系。同时，本文梳理了我国关于民事法律行为、民事行为、商行为的学说观点，对其进行分析，厘清三者之间的关系。笔者建议，对于我国法律行为、商行为的立法，可依据德国处理法律行为和商行为之间背后的逻辑关系，借鉴德国《民法典》和《商法典》对法律行为与商行为相互关系的立法技术，完善我国法律行为与商行为的相关立法。　　【关键词】法律行为、民事行为、民事法律行为、商行为、逻辑关系　　[Abstract] The text compares law action of civil law and business action of commercial law in Germany, and sum up opinions of law action and business action, try to find the logic of back them. At the same time, the text concludes the opinions of civil law action, action and business action in china. We think that we can refer to the experience of the legislation in Germany to perfect law action and business action in China.　　[Key words] logic一、问题的提出　　我国民商法学界，对于民商法之间的关系，理论上也有多种观点，概括起来主要有两类：一是民商合一论，一是民商分立论。　　民商合一论一般认为商法不是一个独立的法律部门，商事法规只是民法的补充，在立法模式上应该坚持民商合一。如有学者认为：“民法和商事法规间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。其次商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债权制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。而且，民法与商法均有调整交易关系的内容，进入交易活动以后，很多情况下无法分清商事主体与民事主体、商事行为与民事行为，民商合一的优点恰在于能够解决这种矛盾和重复，使交易规则统一化、国际化，有利于私法体系的内在协调。由于民商合一适应了市场经济的需要，因此近代和当代许多国家和地区开始实行民商合一，民商合一正成为当代法律发展的一种趋势。就我国情况看，把企业和公民分为商人和非商人，把商品经济活动分为商事行为和民事行为，也是行不通的，只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，保证我国法律体系的和谐统一。”[1]再如有学者认为：“虽然民法和商法在价值取向上存在重大差异性,这是在进行民商立法时必须予以高度关注的问题之一。但这种价值取向的差异性并不足以构成民法和商法绝对分离的理由。无论是基于我国现实的立法现状还是基于建立社会主义市场经济体制的发展目标的需要,都决定了我国目前应采取‘民商合一’的立法体例。”[2]　　对于民商合一论，有学者提出的不同的观点：“首先，竭力推行民商合一的国家，或者是地域小，人口少、经济关系并不十分复杂、法律体系比较单一的国家，如瑞士、荷兰、丹麦、挪威、瑞典等；或者是资本主义经济关系仍处于不发达状态，资本主义的市场经济矛盾表现得很不充分的国家，如20世纪二三十年代的中国、蒙古以及已实行社会主义计划经济的苏联。其次，即使在奉行民商合一的国家中，民法与商法也仅仅是一种形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典之中。这种简单的合并，在立法技术和法律适用上增添了许多难度。再次，民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典，在法律理论上和法律体系上，它并不能消除商法作为一个独立的法律部门存在，未能否定商法在理论上的整体性，从而在一定程度上导致了商法理论与商事立法的冲突和矛盾。因此，无论实行民商分立，还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，它与民法在基本原则、调整对象和方法、社会功能及价值等方面都存在不可替代的巨大差异。”[3]　　我国多数学者坚持民商分立论。但是，对于民商分立论，不同学者所持观点却有一定差别，归纳起来，主要有以下观点。　　一是认为商法是一个独立于民法的部门法。持该观点的学者认为：“法从它的产生到它不断完善至今天，它都是以一种独立的姿态出现的，它从来不是民法的一部分，而是独立的一个部门法律。”[4]“商事法律关系作为一种新兴的、特殊的社会关系，必然有其自身的特点。如果继续用原始的规范加以调整，必然会阻碍其发展，是违背社会规律的。只有用特殊的规范加以调整才是科学的，即商法的独立存在是符合社会发展的。”[5]　　二是认为商法是民法的特别法。但是商法作为民法的特别法，学者论述的角度有些不同。有的是站在民商合一的基础进行论述的，如有学者认为：“按照民商合一体制，商法是民法的特别法。商法作为民法的特别法，是由商法调整的社会关系的性质所决定的。商法作为民法的特别法，主要表现在两个方面：一是内容上：商法的各项制度是民法制度的具体化和扩大化；二是法律适用的效力上：商法优先于民法适用。”[6]有的是站在民商分立的基础上进行论述的，我国民商法学者多数是站在这一角度论述的。从这一角度一般认为，“无论立法体例上奉行民商合一还是民商分立，在法律部门的划分上，商法都是一个相对独立的法律部门。理论上，商法与民法的联系十分密切，区别也颇为明显。”[7]　　三是商法与民法的关系本质上是私法的普遍性和特殊性。如有学者认为：“商法是私法的特别法，民法是私法的普通法。在认识民商法关系上，既要注意相互的共同点，又要注意到相互的区分，同时还要注意到民法日益商法化相互融合的趋势。”[8]还有学者认为：“在狭义的民法意义上，民法是私法的一般法，商法为私法的特别法；在广义的民法意义上，商法则是民法的特别法。所谓特别法，为立法者就特殊事项作出的特别规定。”[9]　　民商关系的区分，直接影响到立法形式以及立法内容的确定。民商合一论者一般认为民商立法合二为一，在民法典之外无须再立商法典。民商分立论者则坚持在一个国家不仅需要民法典，同样也需要商法典。即使从形式上只有民法典，但是在实质上，民法典中也应该有商法编的规定。商法学界，现在比较务实的态度是制定《商事通则》。[10]就此，有学者还专门提出了制定《商法通则》的五大理由。[11]商法的体系与内容，无论是主观主义立法模式还是客观主义立法模式，抑或折衷主义立法模式，其基本内容主要是商主体法和商行为法。对于商行为法而言，从比较法角度研究，比较的不仅仅是外国《商法典》对于“商行为”规定的静态比较，还需要比较外国民商法对于法律行为、民事行为与商事行为在立法技术上的逻辑处理，我国需要借鉴的也不仅仅是对于外国《商法典》关于“商行为”具体规定的简单移植，需要的是依据外国民商法关于法律行为、民事行为与商事行为在立法上的逻辑关系再根据我国的实际情况进行重新塑造。只有这样，才遵循了比较法的基本原则，[12]才符合我国的实际情况，才能够创制出我国科学的民商法典。　　本文选取以德国《民法典》和《商法典》为比较对象，将德国《民法典》中的法律行为与《商法典》中的商行为进行比较，探求二者之间的逻辑关系。同时，梳理我国民事法律行为、民事行为和商行为的理论学说，考察我国民、商立法关于民、商行为的具体规定，依据德国民、商法典关于法律行为与商行为规定背后的逻辑关系，为完善我国法律行为与商行为在立法技术上的正当处理抛砖引玉，以冀共同完善相关理论。二、德国民、商法中法律行为、商行为的比较　　（一）德国法律行为、商行为介说及启示　　1.法律行为学理介说　　我国有学者对德国法律行为进行了详细的考证，并认为法律行为不是一个孤立的概念，相反，其语词用法若非置于整个语言家族当中，绝难得到充分理解。在法律行为概念周围的家族成员，举其要者，包括法律上的行为、意思表示、意思表达、（广狭二义之）适法行为，准法律行为、事实行为以及不法行为等等。有关法律上的行为之概念分类体系内容各不相同，甚至，绝大多数语词亦皆可随作者偏好而发生意义改变，惟有法律行为（以及意思表示）的语用逻辑极度稳定。自萨维尼立法律行为的基本含义以来，但凡出现这一概念，德国法学即几无例外地视之为根据行为人意旨而发生法律效果之行为，并由此彰示其服务于私法自治理念之功能。[13]　　在德国，法律行为是私法自治的工具。法律行为是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。[14]法律行为中，意思表示是其本质要素。法律行为和意思表示之间的关系是意思表示是法律行为的工具。“意思表示应被了解为法律行为性的意思表示，意思表示与法律行为两个用语，原则上被同义地加以使用，不过，当意思表示在处理上处于主要地位，或当意思表示只是一个法律行为的构成要件要素之一时，则选取意思表示这个用语”。[15]对于意思表示，德国有学者认为：意思表示不仅是――法律可赋予一定法效果的――案件事实，反之，其内容本身亦同时指出：应发生此种或彼种法效果。意思表示不只是表达特定的意见或意向，依其意义，其系一种适用的表示，亦即：一种以法效果被适用为目标的行为。法律行为是一种本身已经包含应赋予之法效果的案件事实。[16]　　对此，我国有学者认为在德国学者中，对法律行为概念通常可以从两个方面考察：一是从法律行为的内涵即意思表示角度来概括法律行为的概念。法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下的民法各编规定中行为的抽象，这以萨维尼为代表。二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念，例如温德夏特认为：“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思的宣告。”[17]此外我国还有学者评价：法律行为指的不是一般行为，而是以意思表示为内涵的行为。这种揭示，使得法律行为这个概念，与以往笼统的所谓“适法行为”概念，有了理论和制度上的重要差别。从概念的角度而言，“法律行为”概念的出现，至少有两个意义：其一，对自由追求法效果的行为，在制度上已经能够规定到它的内部结构――尤其是意思表示这个部分，为法律生活中更精确地运用和识别法律行为和非法律行为，有效法律行为和不生效法律行为提供了制度标准；其二，在全部民法结构中，突出了自由追求法效果行为的中心价值――法律行为是一切法律要件中最重要者。[18]　　2.商行为学理介说　　《德国商法典》第三百四十三条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。”对该立法定义，我国有学者认为这个概念包含至少三个层次的涵义。第一，商行为是一种行为，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定，它是法律行为之一种；第二，商行为是商人所为的行为，与商人这一特定身份唇齿相依，非商人为之，则无商行为可言；第三，商行为是商人在商事经营过程中所为的行为，它具有商事经营这一特定行为属性，非商事经营中的行为，即使由商人所为，也非属商行为。[19]　　旧版《德国商法典》第一条第二款列举了九种类型的商事活动，任何人只要从事这些商事活动，即获得商人身份：（1）购买和再出资货物和有价证券的行为，无论此种货物是否涉及加工的过程；（2）保险行为，但不包括互包组织；（3）对第三人提供的货物进行加工处理，如果此种加工处理是建立在工业而非手工业基础上的话；（4）银行业和货币兑换业；（5）海洋、内河或陆地货物运输或旅客运输行为；（6）运输代理行为、仓储保管行为以及行纪代办行为；（7）商事代理行为；（8）书籍与艺术的出版与销售行为；（9）印刷行为。旧版《德国商法典》第一条第二款的列举行规定现在被新版《德国商法典》第一条第二款概括性规定所取代：“营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”立法的这一变动，德国学者的评价是“这意味着实质正义的实现”，“然而另一方面，这一规定也在很大程度上失去了法律的确定性”。[20]德国《商法典》第三百四十四条还规定了推定的商行为：“如无其他规定，由商人所为的法律行为，视为属于经营其营业。由商人签署的债据，以证书上无相反的规定为限，视为在经营其营业中签署的。”　　3.法律行为与商行为定义的启示　　德国《民法典》并没有对法律行为进行定义。但是，德国《民法典》第一编第三章从第104条到第185条就法律行为进行了详细的规定，其内容涵括了行为能力、意思表示、契约、条件及期限、代理及代理权、同意及追认等有关法律行为的主要内容。德国《商法典》第四编第一章至第六章对商行为进行了具体的规定，其内容包括一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业等。德国《商法典》中，不仅对商行为进行了规定，同时还对商行为进行了具体的定义。考察德国法律行为的定义与商行为的定义，至少给予我们以下启示：　　（1）法律行为是大陆法系私法最基本的概念，从一产生就显示出较强的抽象性和一般性，这为大陆法系民法总论的形成提供了技术上的支持，同时也使得从学理上将法律关系体系化成为可能。从形式上看，法律行为是契约、遗嘱、团体设立等行为的上位概念，它是对具体社会现象抽象而成的法技术产物，因而被誉为“民法规则理论化之象征”。[21]　　（2）法律行为并不是对人的具体行为进行类型化定义。它只是对于人的行为给予一个是否具有私法上法律效力的评价。尤其是在私法自治领域中，法律行为是私法自治的工具。法律行为以平等主体之间行为的意思表示为核心要素，进行适法的评价，以确立起私法上的法律效果。法律行为的目的不是为了给民事主体的行为设定既定的框架，而是对民事主体的行为赋予法律的效力，即有效的法律行为、可撤销的法律行为、无效的法律行为以及效力待定的法律行为。　　（3）商行为的定义则是对于民事主体行为中某一类行为进行的类型化的定义。[22]根据德国《商法典》的关于商行为的界定，商行为类型化的核心要素主要有二：一是经营商人，一是营业的一切行为。　　（4）商行为的定义的目的主要有二：一是在平等主体之间的行为当中，有一类行为即经营商人的营业行为是不同于其它众多的平等主体之间的行为，这一不同的“质”，决定了商行为的独立性；二是正是由于商行为具有与其它众多的平等主体之间的行为不同的“质”，因而，在法律适用上，也是应该有所区别的，这决定了法律规则上的不同性。　　（5）法律行为与商行为之间的关系不是属种关系，亦即法律行为不是商行为的上位概念。法律行为的本质是对于平等主体之间的行为在法律效果上以意思表示为核心要素进行抽象化的高度结果。平等主体之间的行为包括诸如契约、遗嘱、团体设立等行为。平等主体之间的行为如果以是否营利为目的，则可以分为以营利为目的的营业行为，以不以营利为目的的非营业行为，前者属于商行为，后者则属于非商行为。法律行为是商行为和非商行为高度抽象化的法技术的产物，它并非是相对于商行为进行定义的一个概念，因此，商行为和非商行为在法律效果的评价上，既有共同的规则，也有不同的规则。至于不同的规则，究其原因，乃是法律行为在法律规则设置上以非商行为为一般，而以商行为为例外。　　（二）德国民、商法中法律行为、商行为一般规定的微观比较　　德国《民法典》第一次系统的在法典中规定了法律行为。德国《商法典》在法典中除了对定义商行为外，就商行为适用的法律规则也进行了详细的规定。前文对法律行为和商行为就概念的定义进行了比较，本部分对德国《民法典》法律行为的规定和德国《商法典》关于商行为一般规定进行微观细致的比较，其意旨有二，一是从微观考察，在法律规则的设置上，德国在民商事立法技术上是如何体现“法律行为在法律规则设置上以非商行为为一般，而以商行为为例外”的；二是通过德国民商事立法技术的考察，探求法律行为与商行为背后的逻辑关系，以为我国民商事立法提供实质意义上的比较法经验。　　德国商法规范与民法规范之间的关系无非两种：即例外和补充两种情形。这一点体现在商行为中，也不另外。德国民、商法中法律行为、商行为一般规定的微观比较，主要从商法典关于商行为对于德国民法典的法律行为例外和补充内容进行比较。比较内容以及次序以德国《商法典》关于商行为一般规定及次序为参照。　　1.例外性规定　　例外性规定体现在两个方面：一是法律行为的行为能力作出了例外性的规定；一是德国《商法典》在商行为一般规定中分别作出了详细的规定。　　（1）行为能力　　德国《民法典》对法律行为的行为能力作出了规定：行为能力分为无行为能力、限制行为能力和有行为能力三种情况。无行为能力人的意思表示是无效的；行为人在丧失知觉或暂时的精神错乱的状况下做出的意思表示也无效。[23]限制行为能力人除了纯受利益的行为之外，其他的行为若要产生法律上的效力，则必须获得法定代理人的追认或者事先的允许。[24]　　德国《商法典》没有对行为能力进行规定，但是对商人进行了规定。其第1条规定：“（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（2）营业是指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”同时，《德国商法典》第7条规定了商人资格与公法之间的关系：“公法上有排除经营营利事业的权利或使此种权利取决于一定条件的规定的，本法典关于商人的规定的适用不因此而受妨碍。”根据《德国商法典》的规定，德国对商人的行为能力在此权利能力范围中是没有什么限制的，或者说，商人的权利能力与行为能力是同时产生同时终止的。这对于公司或者企业更是如此。[25]　　此外，对于未成年人独立从事营业的行为，《德国民法典》第112条作出了明确的规定：“（1）法定代理人经监护法院批准，授权未成年人独立从事营业的，就营业所引起的法律行为而言，未成年人有完全行为能力。代理人须为之得到监护法院的批准的法律行为除外。（2）该项授权只能经监护法院批准，由代理人收回。”对该条德国民法学者所作的说明是：“营业活动的概念比商行为的概念更为广泛，特别是也包括艺术类职业。不过，根据第112条第1款第2句规定，那些法定代理人需要征得监护法院同意后才可有效从事的行为，被授权人不得单独实施之。这类行为，对监护人来说，主要是第1821条及以下条款规定的行为；对于父母来说，主要是第1643条第1款所规定的行为。举例说，被授权人不得签署汇票（第1643条第1款，第1822条第9项），不得任命经理人（第1643条第1款，第1822条第11项）。父母授予的法律权力，比监护人授予的法律权力的范围要更广泛一些：第1643条第1款没有列举第1822条的所有行为类型。”[26]　　（2）德国《商法典》商行为一般规定中例外性规定　　德国《商法典》关于商行为适用的商法规范对德国民法典进行了例外性的规定主要表现在以下方面：　　①违约金及法律行为形式不适用民法典规定。如德国《商法典》第348条规定：“商人在经营其营业中约定的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少。”第350条规定：“对于保证、债务约定或债务承认，以保证在保证人一方、约定或承认在债务人一方为商行为为限，不适用《民法典》第766条第1款、第780条和第781条第1款的方式规定。”　　②保证人无先诉抗辩权。如德国《商法典》第349条规定：“保证人对保证人为商行为的，保证人不享有先诉抗辩权。在所称的要件下，对于因信用委任而作为保证人负责任的人，适用相同规定。”　　③债权让与的无效排除。如德国《商法典》第354a条规定：“一项金钱债权的让与已与债务人的协议依《民法典》第399条被排除，并且设定此项债权的法律行为对双方均为商行为，或债务人为公法人或公法特有财产的，让与仍然有效。但债务人可以向原债权人给付，同时具有免责效力。有另行约定的，其协议无效。”　　④期间的例外性规定。如给付期的规定[27]、约定的给付期以及“8”日约定[28]、变卖质物期间的规定[29]、商事留置权期间的规定[30]。　　⑤商人对要与缄默。如德国《商法典》第362条规定：“（1）由商人的营业经营产生为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人到达该商人，而该商人与此有交易关系的，该商人有义务不迟延地予以答复；其缄默视为对该要约的承诺。关于处理事务的要约从某人到达商人，并且该商人已向此人请求此种事务的，适用相同规定。（2）即使商人拒绝要约，其对随同寄送的货物，为避免发生损害，仍应以要约人的费用暂时进行保管，但以其对此种费用已得到抵偿，并以此举不对其造成不利益即可发生为限。”　　⑥动产的善意取得。如德国《商法典》第366条规定：“（1）商人在其营业经营中让与不属于所有的动产，或对此动产设质的，适用《民法典》对无从权利人处取得权利的人的利益的规定，即使取得人的善意涉及让与人或出质人为所有人处分此物的权利，也不例外。（2）此物设定有第三人的权利的，适用《民法典》对从无权利人处取得权利的人的利益的规定，即使善意人涉及让与人或出质人在无权利保留时处分此物的权利，也不例外。”　　⑦商务留置权。如德国《商法典》第369条第（1）项规定：“一商人就其对另一商人因在其之间成立的双方商行为而享有的到期债权，对以债务人的意思依商行为已归于其占有的债务人的动产和有价证券，以其尚对其进行占有，特别是可以借助于海运提单、提单或仓单对此进行处分为限，享有留置权。即使标的物的所有权已由债务人移转于债权人，或已由第三人为债务人移转于债权人，但应返还移转于债务人，此项留置权仍告成立。”　　⑧特别留置权。如德国《商法典》第370条规定：“1.在下列情形，也可以因未到期的债权而主张留置权：（1）债务人的财产已开始破产的，或债务人已停止其支付的；（2）尝试强制执行债务人的财产无效果的。2.债务人的指示，或以一定方式处分标的物的义务的承担，以第1项第（1）点和第（2）点所称的事实在标的物交付后或义务承担后始为债权人知悉为限，不妨碍留置权的主张。”　　2.德国《民法典》补充性规定　　德国《商法典》关于商行为一般规定对德国《民法典》的补充性规定主要体现以下方面：　　①注意义务的强调。如德国《商法典》第347条规定：“（1）因在其一方为商行为的行为而对他人负有注意义务的人，应对通常商人之注意负责。（2）《民法典》关于债务人在一定情形只对在重大过失负责任或只对其通常在自己事务上应尽之注意负责的规定，不因此而受影响。”　　②法定利率。如德国《商法典》第352条规定：“（1）对于双方的商行为、法定利息的数额，包括迟延利息，每年为5%。对因此种商行为所产生的债务未指定利率而约定利息的，适用相同规定。（2）在本法典中未指定数额而规定支付利息的义务的，其应理解为每年的利息为5%。”　　③到期利息。如德国《商法典》第353条规定：“商人相互间享有自到期之日起对其因双方商行为所产生的债权请求利息的权利。不得依此种规定请求利息的利息。”　　④佣金、仓库使用费、利息。如德国《商法典》第354条规定：“（1）在从事其营业时，为他人处理事务或提供劳务的人，即使无约定，仍可以就此按在该地点为通常的数额请求佣金，并在涉及保管时，请求仓库使用费。（2）对于借贷、预付、垫款和其他费用，其自给付之日起，可以计算利息。”　　⑤商事交互计算。德国商法典第355条至357条对继续的计算以及交互计算、担保中的继续计算、以及差额的扣押等商事往来账进行较为详细的规定。这是德国《民法典》中所没有规定的。　　⑥种类之债。德国《商法典》第360条规定：“负担只依种类指定的货物的，应给付中等种类和品质的商品。”　　⑦度量衡、重量、货币、时间的计算和距离。德国《商法典》第361条规定：“如无其他规定，在应履行合同的地点适用的度量衡、重量、货币、时间的计算和距离，应视为符合合同规定。”　　⑧商业指示证券、背书、票据法适用以及公示催告程序。德国《商法典》第363条、第364条和第365条分别对商业指示证券、背书和票据法的适用及公示催告程序相对于德国《民法典》作出了明确的补充性规定。　　⑨有价证券的善意取得。德国《商法典》第367条就某些有价证券的善意取得作出了明确的补充性规定。　　⑩商事留置权。德国《商法典》第369条规定了商务留置权；第371条规定了留置权的求偿权；第372条规定了对清偿权的所有权拟制和确定效力。　　对德国《商法典》关于商行为的一般规定与德国《民法典》法律行为的相关规定的比较，不难发现，商法和民法在法律属性上，商法在实质性内容上和民法没有深刻的不同。“能作为商法这个独立法律部门的基本特征的，实在不多。正因为如此，相当正式的说法是：它是商人的特别法。区别于民法实质性的独立性并不存在，尽管商事规范的特征有着相当特殊之处。”[31]商事规范的特殊之处主要体现在三个方面：首先是商法扩大了私法的自治范围；其次是商法对交易保护和信赖保护的较高要求；第三是对商人的特别注意义务和职责的规定。[32]　　（三）德国民、商法中法律行为、商行为一般规定比较的启示　　通过对德国《商法典》中关于商行为的一般规定与德国《民法典》法律行为相关规定的微观比较，我们可以得出以下启示：　　1.商行为法律规则与法律行为规则之间的关系问题。商行为法律规则与法律行为之间的关系是法律行为的具体法律规则与普通法律规则的关系。商行为立法是否直接归属于债法，取决于两个因素：一是法律行为的普通规则是否全部涵盖商行为具体规则。如果能够全部涵盖，那么，对于商行为具体的法律规则就可以直接归属于债法当中，或者另行制定单行的法律法规。如果不能，那么对于商主体的商行为在法律行为的普遍规则中仍然需要规定适用于商行为的特别规范。另一个因素便是在法律行为的具体规则中，商事行为是否需要有不同于民事行为的规则，或言之，在法律行为具体规则中，除了一般性的规则之外，是否还应该规定商主体因为营利为目的的行为在适用法律规则时是例外的，如果是，那么则需要制定商行为法律规范。　　2.商法规范实质是民法规范补充和补正内容。补充内容是商法独立性决定的特有的不为民法所具有的内容；补正内容是对民法已具有的内容，但不适合商法需要商法进行修正的内容。单独观察商法内容，商法的内在逻辑不够民法内在逻辑协调，但将商法与民法作整体观察，商法和民法构成内容和谐的统一私法。失去商法的民法和脱离民法的商法都是不完整的。　　3.商行为立法内容须置于商法与民法相互间关系中考察。商行为法律规范主要包括三方面内容：（1）遵从于民事法律规范的内容；（2）对民事法律规范内容的补正；（3）独立的商行为法律规范内容。为避免立法规定的重复，须单独进行商行为立法规定的内容则只须规定后两方面的内容，即对民事法律规范内容的补正和独立的商行为法律规范内容。德国《商法典施行法》第2条也作出规定：“在商事活动中，《民法典》仅在《商法典》未作其他规定时方可适用。”三、我国民商法中法律行为、民事行为及商事行为的比较　　（一）我国法律行为、民事行为及商事行为的理论争点　　我国民商法中，法律行为的相关概念主要有法律行为、民事行为、民事法律行为以及商行为。　　1.法律行为　　法律行为的认识主要有以下几种观点：　　一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民法法律效果的行为。”[33]张俊浩教授指出：“民事法律行为是以意思表示为要素，而依该意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。”[34]民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。[35]　　二是合法行为说。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法性行为。”根据《民法通则》的规定，有学者认为民事法律行为简称法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。[36]民事法律行为具有下列特征：（1）应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为；（2）应是以意思表示为构成要素的行为；（3）应是合法的行为。《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起就具有法律效力。”即指当事人所为的民事法律行为受法律保护。在我国，违法的民事行为不是民事法律行为，不能得到法律的认可和保护。[37]　　三是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[38]此观点与我国台湾地区学者关于法律行为的认识基本相同。例如胡长清教授认为：“何谓法律行为，民法上无明文解说，因之学者之见解颇不一致。依余所信，法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也。”[39]王泽鉴教授也认为：“何谓法律行为，亦无明文，学者所下定义，基本上均属于相同，即认法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”[40]法律行为的基本特征为：（1）法律行为为法律事实；（2）法律行为为私人发生私法上效果之行为；（3）法律行为以意思表示为要素；（4）法律行为所生之效果为行为人之所欲。[41]　　四是折衷说。王利民教授认为：法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。该定义的特点表现在：（1）该定义并没有突出法律行为是一种合法行为，当然，这并不是说要放弃强调法律行为的合法性要件，而只是要进一步地严格界定法律行为的合法性要件。合法性仅是法律行为的效力判断规则，而非其本质构成。（2）该定义强调意思表示在法律行为中的重要意义。意思表示乃法律行为之要素，法律行为本质上是意思表示。法律行为的概念中必须以意思表示为构成要件。（3）该定义明确了法律行为是民事主体旨在变动私法关系的行为。“旨在变动”实际上就是强调当事人对其行为效果的预期性。无效的民事行为当事人对此也有一定的预期，但其不能产生当事人预期的效果。民事法律行为并不是当事人随心所欲能够实现其任何目的的行为。如果当事人的意志与国家的意志不符合，那么就不能产生当事人预期的法律效果。[42]　　五是民事法律后果说。该说认为法律行为是一切具有民事法律意义或能够引起一定民事法律后果的行为，或者说是“一切能够引起民事权利义务关系发生、变更和消灭的行为。”[43]　　六是设权说。该说认为法律行为系设权行为包含两层意义的内容：其一、从目的而言，法律行为欲为设权。即法律行为是当事人为了设立、变更、终止民事权利和义务而进行的一种有目的的社会行为。其二、从结果而论，法律行为能为设权。即法律行为不仅是当事人所欲，而且当事人想要取得法律上效果的行为能够得到法律的肯认，可以发生相应的设权性法律后果。[44]　　七是法律控制说。该说认为法律行为是受法律控制与调整的社会行为；它是在法律规范和法律关系指引下所实施的合法行为;是为实现对统治阶级有利的法律秩序而做出的意志行为。其特征主要有四点：（1）法律行为是与政治行为、道德行为和经济行为并列的社会行为，属于社会行为的一种。（2法律行为是受法律控制与调整的社会行为。评价某种行为是否构成法律行为，有两个方面皓标准：第一，必须对法律存在的价值之一一一法律秩序有积极意义，这一标准是法理学对法律行为的基本要求。第二，法律行为是指有法律效力意义的行为，这是部门法学对法律行为的要求。（3）法律行为是法律秩序的构成要素之一。（4）法律行为是实现统治阶级利益的意志行为。[45]　　2.民事行为　　关于民事行为的观点主要有以下几种：[46]　　第一种观点认为：民事行为是指“公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为。”这一行为按照效果又可分为有效的民事行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为和效力不确定的民事行为。这里完全不需要使用“有效的法律行为”或“法律行为”之用语，而传统民法中的法律行为规则实际上应适用于全部民事行为。[47]民事行为是在与事实行为相对立的意义上使用的。事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。民事行为与事实行为的主要区别在于：（1）民事行为以意思表示为其必备要素；事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。（2）民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；事实行为依法律规定而直接产生法律后果。（3）民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定的构成要件时，才发生法律规定的后果。（4）民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。[48]　　第二种观点认为：“民事行为是指公民或法人设立、变更或消灭民事法律关系，引起民事法律后果的行为，既包括合法的、有效的行为即民事法律行为,也包括无效的和可撤销的行为”。[49]“民事行为则是指民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的以意思表示为要素的行为。民事行为是与事实行为相对应的，是民事法律行为的上位概念，而民事法律行为为民事行为的下位概念，是民事行为的一种。”[50]另有学者也认为：从《民法通则》的相关规定来看，民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。这种行为包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，但不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。民事行为是民事法律行为的上位概念。[51]　　第三种观点认为：“凡不符合或不完全符合民事法律行为的合法有效条件，而又能产生一定的法律后果，形成一定的民事权义的行为，即是民事行为。”[52]　　第四种观点认为：民事行为分为广义的民事行为和狭义的民事行为。广义的民事行为，是指由民事法律调整的发生、变更、消灭民事权利、义务的当事人行为。其外延不仅包括狭义的民事行为，还包括婚姻家庭行为、商行为、国际私法行为、民事诉讼行为及一切由特殊民事法规所调整的各种民事性行为。广义的民事行为实际上等于私法行为。狭义的民事行为只指由民法及其附属法调整的发生、变更、消灭民事权利、义务的当事人行为。民事行为泛指能引起民事法律后果的当事人行为，论其数量不可计数。但所有的具体民事行为都能概括于法律行为、准法律行为、事实行为、容许行为、一般侵权行为、特殊侵权行为、失权行为、违反债务行为等高度抽象的种类概念之中。[53]　　第五种观点认为：“民事行为是一个大概念，它是明确行为的民事性质，用以区别行政法上的行政行为和刑法上的犯罪行为，所以民事行为是相对于行政行为、犯罪行为而言，是与行政行为、犯罪行为相并列的。在民事行为中包括两部分，即(一)《通则》中的第54条规定的内容；(二)《通则》中第58~60条规定的内容。”[54]　　第六种观点认为：民事行为是民事主体为实现民事交往中发生的有关人身和财产利益的平衡需求而实施的行为。它首先是一种客观存在,是一种不以人的意志为转移的事实和现象,它相伴于人类产生、发展、消灭的始终。[55]　　3.民事法律行为　　民事法律行为的认识在主要有三种观点。一是合法的民事行为说；二是以意思表示为要素的合法民事行为；三是区别部门法法律行为说。　　第一种观点认为：这种观点即我国《民法通则》第54条规定的含义。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”一般认为，这一概念表明两点：（1）民事法律行为的上位概念是民事行为，具有表意性和目的性，排除了事实行为；（2）民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或者可变更的民事行为和效力未定的民事行为。违法的民事行为不是民事法律行为，不能得到法律的认可和保护。　　第二种观点认为：“民事法律行为是以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。”[56]“民事法律行为是民事主体实施的以设立、变更、终止民事权利义务为目的，以意思表示为基本要素的合法行为。”[57]民事法律行为是民事活动当事人设立、变更、终止民事权利和义务，并能按照当事人意思表示的内容取得法律效力的行为。[58]关于民事法律行为概念的学理定义的共同点在于，都强调民事法律行为是意思表示行为，且以意思表示发生私法上的效果；所不同的是有的定义在强调了民事法律行为以意思表示为要素的同时，还指出了民事法律行为的合法性。[59]民事法律行为的特征主要有：（1）行为构成上的意思表示之不可缺少性；（2）行为效力上的按当事人意思表示内容取得的可能性；（3）行为意思上的有目的性；（4）行为本质上的合法性等。　　第三种观点认为：该说认为法律行为是一切具有民事法律意义或能够引起一定民事法律后果的行为。在“法律行为”之前增添了“民事”二字，只是为了区别法律行为在不同法律部门所使用的相同概念，它只是起了一个限缩性的定语作用。对民事法律行为应从以下三个层面去理解：首先，民事法律行为是一种行为，区别于单纯的身体动静，是一种意志支配下的身体动静。其次，该行为是受法律调整的，因而能够产生法律效果，即产生权利和义务，这是“法律行为”与“非法律行为”的区别标准。一行为若不具备这个特点就不是法律行为，也就更谈不上民事法律行为。最后，行为具有法律意义是在民法的范围内，而不是其他别的部门法意义上的行为。[60]　　4.商行为　　是否定义商行为，主要有两种观点，即否定说和肯定说。　　否定说认为对于商业实践和商法理论而言，商行为概念是可有可无的。其立论理由主要有二：一是法律行为和自然人、法人制度一样，是法律构建或抽象的产物。但从法律行为的历史发展可以发现，屈居下位的合同概念与取得了意思表示内核的法律行为概念之间始终关系微妙，若即若离。法律行为理论能在多大程度上回应现实中有关合同的法律问题颇成问题。民法尚且如此，更遑论要从民法那里借用概念的商法了。二是商行为的外延难以确定或者商行为外延空空如也。[61]　　商行为肯定说认为应该在学理上或者立法中定义商行为。关于商行为的名称，在我国主要有以下表述：商事行为、商事法律行为、商业行为、商务行为、经营行为或者营业活动、经济行为、企业行为。关于商行为的定义，主要有以下几种观点：[62]　　一是业务活动或者经营活动说。商行为是通过商业合同所进行的业务活动。[63]所谓商行为，一般而言，乃指商主体（亦即商人）以及包括非商主体在内的具有特定商事能力主体以营利为目的和内容所从事的商事经营行为（活动）。或者，可以周延地定义为“商主体所从事的任何经营活动，以及任何主体所从事的以营利性营业为目的的经营行为”。也可以说,现代商法意义上所指的商行为其实就是资本经营的营业行为。商行为在不同法律规范及法学理论中又往往被称为商业行为、商务行为、经营行为或营业活动等等。[64]《深圳经济特区商事条例》（2004年）所定义的商行为即采此说。《条例》第5条规定：“本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。”　　二是营利或者营业行为说。商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。[65]商事行为又称商业行为，或者称商行为，是指以营利为目的的行为。析言之：第一，商事行为须是为营利目的而实施的行为；第二，商事行为中，除明显的营利性行为外，还须具有营业性。[66]商事行为，又称商业行为、商行为，是指具有商事行为能力的主体所从事的以营利为目的的营业行为。[67]商行为，就其一般法律特征而言，是主体基于特定商行为能力而从事的，以营利为目的的营业性行为。[68]　　三是商事法律行为说。商行为即商事法律行为，是指商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。商行为是具有民事法律能力、权力和具有有效商行为资格的人（包括商自然人和商法人），在维护市场交易的民商事法律的规范和约束下，在商务活动中，以改变、交换、变更商行为与市场消费者之间的权利与义务关系为反映形式的一种具体明确的商事法律行为。[69]　　四是民事行为说。商行为是以营利为目的实施的民事行为，或者说，商行为就是营利性的民事行为。[70]　　五是意思表示说。商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。[71]商事行为，亦称商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律后果的合法行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。[72]　　六是经营管理说。有学者认为商行为即是“商主体所进行的经营管理行为”，“以列举的方式表达，则商行为的范围是商主体所从事的：缔约行为、履行行为、经营管理行为；以营利为目的的行为和法定的为保障交易公平和交易安全而进行的行为。”[73]　　七是法律规范说。商人营业上的行为被称为商行为，它是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。因此，有的国家的商法典就明确规定，凡商人所为的法律行为就是商行为。行为只有同一定的法律规范联系起来，才是法律行为。因此，不是商事活动中的一切行为都是商事法律行为，只有上升为商事法律行为，才是商行为。商行为是以商法规范存在为前提的。[74]商行为是指经由商法规范确定的各种营利性活动或者营业活动。即在内涵上，商行为或者为营利行为或为营业行为；在外延上，商行为须由商事立法作出界定。　　八是理想、实证说。有学者认为，鉴于商行为理论和各国实证法的复杂性，商行为的概念应该分为理想法和实证法上的商行为概念。从理想法的角度看，也即从商行为的本质来看，可以将商行为的概念界定为：商行为是指以营利为目的的行为。从实证法的角度看，商行为不仅仅包括以营利为目的的行为，而且还可能包括受历史因素影响的票据行为、受立法政策影响的生产行为以及附属行为。具体到各国的情形，可能因国而异，这主要受制于立法的因素。这些行为并不必然具有营利性的特征，但是，从法律上来看它们也是商行为。[75]　　（二）我国法律行为、民事行为及商行为的理论争点评析　　我国对法律行为、民事行为和民事法律行为存在多种理论学说，对商行为的理解也是也一样。评析法律行为、民事行为及商行为的理论争点，根据本文立论的思想――探索法律行为与商行为之间背后的逻辑关系――笔者将从两个角度进行评析，一是从法律行为、民事行为以及民事法律行为相互之间的关系进行评析；一是从商行为与法律行为相互之间的关系进行评析。　　1.法律行为、民事行为、民事法律行为相互间关系评析　　我国立法没有法律行为概念，《民法通则》第54条界定了民事法律行为：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”民事法律行为的本质属性为“合法”性。但是，合法的行为才是民事法律行为，却无法解释无效行为、可撤销行为以及效力待定行为。为解决此矛盾，《民法通则》第58条和第59条规定了无效的民事行为和可撤销的民事行为。但是，立法并未对民事行为进行界定。为解释民事行为和民事法律行为相互间的关系，学界一般认为民事行为是民事法律行为的上位概念，民事法律行为是民事行为的下位概念，是民事行为的一种，即合法的民事行为。民事法律行为的本质属性归结为合法性。学界对此提出了不少批评。如有学者认为为解决民事法律行为是否以合法性为要件的争论，我国《民法通则》在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中：第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱导致民法学理论整体上的不协调；第二，在立法技术上，,有悖于形式逻辑基本规则的要求；第三,在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。[76]另有学者也认为，强调民事法律行为的合法性，存以下弊端：（1）民事法律行为合法性的要求，将会人为限制法律行为制度所调整的社会行为的范围；（2）民事法律行为合法性的要求，限制了私法自治；（3）民事法律行为合法性的要求，会造成我国民法体系内概念的相互矛盾。[77]深层次而言，笔者认为强调民事法律行为合法性本质，其认识误区有二：一是没有抽象理解法律行为概念，二是没有正确理解法律规范性作用的评价功能。　　（1）法律行为抽象化理解。美国当代著名法社会学家布莱克(DonaldJ.Black)认为：“法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。虽然在法学著作和日常语言里，规则或规范的语言被广泛使用，但从社会学观点看，法不是律师们认为有效的东西或有约束力的箴规。”[78]法律与其说是规则体系，不如说是行为体系。马克思也曾说过：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。”[79]然而，问题在于，制定法国家何以以法典的形式来规范人的行为。法为实现规范人的行为，则是一个技术因素。德国《民法典》在其编篡中，充分的体现了法典化的技术因素。“德国民法之所以伟大并受到后世好评，恰恰就是因为它不仅仅是运用了一般的逻辑推理方式，而且把这种我们称之为形式理性的方式推向了极致，演绎得似乎完美无缺，才使得整个德国民法成为了高度技术化的产物”。[80]德国民法的抽象技术就是“提取公因式”。依据这样的思维，我们就不难理解民事行为与民事法律行为之间的关系了。其实，民事行为就是私法领域中人们的日常行为，是平等主体之间所为的财产行为以及人身行为。民事法律行为是民法为规范民事行为所进行的高度抽象化的技术手段，是对民事行为在法律上所提取的公因式。只不过，在私法领域中，贯彻的应该是私法自治原则[81]，既然已经在民法理论中，所讨论的前提已经是界定在私法领域中了，所以在法律行为之前是否需要加上限定语词――“民事”――已经不甚重要了。从这点上而言，我国界定的“民事法律行为”其实与法律行为的涵义应是一样的。至于说民事行为是民事法律行为的上位概念，民事法律行为是民事行为的下位概念，这混淆了逻辑学中“概念的抽象”与“概念的限制与概括”。概念的限制就是由属概念过渡为它的某一种概念、从而缩小概念外延的逻辑方法；概念的概括就是由种概念过渡为它的属概念。[82]民事行为→民事法律行为或者民事法律行为→民事行为，看似符合概念的限制或者概念的概括，其实不然。“逻辑上所说的对概念的概括或者限制，是关于概念外延的扩大或缩小的一种逻辑方法，是在具有从属关系的概念之间进行的。因此，无论是概括或是限制，其前后之间的概念关系，只能是属概念与种概念之间的关系；不具有这样的关系，就不是正确的概括与限制，或者说，就根本不是这里所说的概括与限制。”[83]民事行为与民事法律行为根本不是属种关系概念，民事法律行为其实就是法律行为，所以民事行为与民事法律行为的关系其实就是民事行为与法律行为的关系，关系的本质是法律规范民事行为的高度抽象的技术产物。若将民事行为与民事法律行为解释为上下位概念关系，其实是以民事行为等同于法律行为为前提的，其关系可表示为民事行为=法律行为→民事法律行为，或者是民事法律行为→民事行为=法律行为。可是民事行为并不与法律行为等同。　　（2）法律规范性作用评价功能。　　法律规范性作用是指法所具有的告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。其中评价功能是指法律为行为评价提供了标准，根据法律，人们能够准确评价一种行为的性质和意义。法律是行为规则，必然是行为评价功能的标准。根据法律，人们能够评价一种行为是合法还是违法，行为是否具有法律效力。法律和道德、宗教规则、风俗习惯等社会规则相比，因其是人们刻意创制的并与国家强制力联系在一起的，所以是形式更为严格、更统一和更具有权威性的评价标准。[84]法律的评价性功能主要表现在两个方面：一是对行为的适法性进行评价，一是对行为是否具有法律效力进行评价。前者主要体现在公法领域，例如刑法的罪刑法定原则；行政法中的合法、合理原则等。后者主要体现在私法领域中。在私法领域中，因为贯彻的是私法自治原则，其理论假设的前提是私人行为都具有合法性，所以，对私法领域中行为的法律评价主要体现在是否具有法律效力的评价上，而不存在是否合法的评价上，例如我国民法确定的基本原则是平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、法律补充原则[85]，其中并未要求合法性原则。我国对法律行为界定为民事法律行为，同时创立“民事行为”概念，深层次的是误解了法律的评价功能。法律行为是为社会民事主体行为进行规制在立法技术上抽象的结果，其以意思表示为要素，对社会民事主体的行为进行是否具有法律效力的评价。评价的结果分为适法、违法、可撤销、效力待定的行为。民事法律行为强调行为的合法性，其实质是在立法上，立法者已经对社会主体的民事行为进行了立法评价，规定行为是合法的，或者规定了合法行为的构成要件，对于不合法的行为，法律则不予以保护。这其实，是误解了私法自治的基本原则以及精神。[86]我国有学者对此提出了严厉的评判：“明定法律行为有效条件的立法模式试图构建一个四周严密的‘鸟笼’式的法律行为制度。这种法律行为制度以合法性为法律行为制度的核心，以法定的有效条件为制度框架，将符合法定有效条件的行为纳入法律行为的范畴，将那些不符合有效条件的行为排除在法律行为之外。……这种‘鸟笼’式的法律行为制度要求人们的行为必须符合法律的规定，反映的是‘依法’的一般法制理念。法律是由有限的精英阶层制定的，因此‘鸟笼’式的法律行为制度还反映了法律制定者的某种心态，他们设计的行为模式，首先考虑的不是人们自由意志的表达，而是他们对人们行为的要求，他们试图通过这样一种制度将他们的意志灌输给社会大众。”[87]　　2.商行为与法律行为相互之间关系评析　　理解商行为与法律行为之间的关系，首先须厘清商行为的内涵及其本质。从前文归纳我国学者对商行为的学说观点，从概念定义角度来说，主要是找准被定义概念的属概念和种差。所以，商事法律行为说、商事法律规范说、意思表示说等观点是从法律行为角度进行定义的，这种定义方式是曲解了法律行为与民事行为之间的关系，自不可取。其他几种学说，所在区别也主要是属概念和种差之间的区别。属概念有两种观点：一是行为，一是民事行为。对此，笔者认为，定义商行为概念是在私法领域前提之下，那么此处的属概念“行为”和“民事行为”其实并没有本质的区别。种差的区别则有多种表述：如“经营管理”、“营利或者营业”、“营利”、“营业”、“营利营业”等。但是，这些不同的表述其实也可以抽象出其共同的属性，即商行为的共同属性的目的应该都是“营利行为”，“营利”应该是商行为的本质属性。[88]所以商行为的第一层涵义应该是“以营利为目的的行为”或者“以营利为目的民事行为”。商行为本质是以“营利为目的”进行类型化之后的民事行为。再此基础上，是否继续限制商行为，如从主体角度、营利行为的特征角度进行限制，则需要根据各国的实际国情、历史因素、法律体系因素（尤其是与民法的关系因素）等考虑。如果需要进行限制，则商行为的定义则是“以营利为目的的营业行为”或者“商主体以营利为目的营业行为”。不同的限制导致了商法立法的模式不同：如果德国采用了以商主体为中心的立法模式即主观主义立法模式；法国采用了以商行为为中心的立法模式即客观主义立法模式；三是日本采用了商主体兼商行为为中心的立法模式即折中主义立法模式。　　既然商行为是对民事行为以“营利性”为特征所进行的类型化，那么，商行为与法律行为之间的关系也自然是民事行为与法律行为之间的关系。法律行为并非是商行为的上位概念，商行为上位概念是民事行为，但是在私法领域中，一般称之为行为，无须加以“民事”二字进行限定。法律行为既然是对民事行为的抽象，商行为是民事行为之类型化，自然，法律行为也是对商行为的抽象。定义商行为目的也是在法律行为对商行为进行抽象时，因为商行为以营利为目的的营业行为，对这一类型的行为所适用的法律应该不同于普遍的对民事行为抽象的法律行为，易言之，法律行为的普遍性涵盖不了以营利为目的的营业行为。　　我国有学者认为商行为与法律行为之间的关系表现在四个方面：首先，商行为不是法律行为或者意思表示的简单延伸，无需包含意思表示因素，但却必须符合营业性特征；其次，商法关注商行为的特定效果，极少重复关于意思表示的民法规定，即只要商人实施了商行为，无论其主观意图或者意思表示如何，即当然产生某种特定的法律效果；再次，商事裁判法官经常援用推定规则；最后，在某些情况下，商事特别法排除了意思表示规则的适用，坚守形式主义、摒弃意思主义，是商事活动快捷性的内在要求。[89]　　因此，对于商行为的法律适用，首先当然是法律行为的相关规则。即商主体在进行商行为时，其行为当然也接受法律行为的评价。法律行为对商行为的评价也分为适法行为、违法行为、可撤销行为以及效力待定行为。但是，因为商行为的特殊性，法律行为在对商主体的营业行为进行评价的同时，法律上或者行业规则上首先在规则上已事先作出了评价，这种评价对商行为的要求便是商行为的合规则性。这里的规则，一是指法律规则，一是商事惯例。法律规则中，当然包括制定的法律规则和认可的法律规则。商事惯例则表现为商业交往中的习惯性规则。对于商事习惯或者惯例，德国《商法典》第346条作出了明确的规定：“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”所以，对商行为的评价，除了法律行为的意思表示要素之外，还包括规则性的界定要素。　　（三）我国民商法中法律行为、民事行为及商行为比较小结　　考察我国法律关于民事法律行为及民事行为的规定，梳理我国关于法律行为、民事行为、民事法律行为和商行为的理论学说，经比较分析，我们可以作出以下小结：　　1.我国《民法通则》界定的民事法律行为和民事行为，混淆了法律行为与民事行为之间的真正关系。混淆的原因既有曲解了法律行为概念真正内涵，也有深层次的原因，即法律行为本质合法说观点，既在于其“意志法”理论的支持，亦在于其计划经济体制推行的需要。[90]　　2.民事法律行为应与法律行为的内涵是一致的，因为确定“法律行为”概念内涵的前提是私法自治，法律行为是私法自治的工具，通过意思表示为确定私法自治的行为提供了分析工具。　　3.民事行为可以不在法律规定中进行界定，因为在私法领域中，规范的行为对象就是民事行为，就是平等主体之间的因财产或者人身而发生的行为，这已在民法调整对象中或者定义民法中进行确定。若再在法律行为中界定民事行为，纯是多余。　　4.商行为是民事行为的一种。是以“营利为目的民事行为”或者“以营利为目的的行为”。对此是否需要再进行限制，完全取决于一个国家的历史因素、现实国情、法律体系（尤其是民商法之间的关系）。　　5.定义商行为，是因为对“以营利为目的的行为（民事行为）”有必要进行类型化。类型化的必要在于法律为规范“民事行为”所拟制出的“法律行为”的普遍规则涵盖不了所有的民事行为，或者说，法律行为的普遍规则并不能全部适用于“以营利为目的行为（民事行为）”。“以营利为目的的行为（民事行为）”因为其自身的特征，有必要适用或者遵循其特有的规则。　　6.商行为即是行为之一种（民事行为），在私法领域中，遵循法律行为的普遍规则前提，但如果对普遍规则有修正或者补充内容时，则应先适用或者遵循其特定的规则，这也是特别法与一般法法律适用时的基本要求。四、完善我国民商法中法律行为、商行为立法建议　　我国的民商立法的特点可以概括为两点：总体来看是民商不分立法模式；具体来看是民事立法的分散路线，商事立法的单行路线。对于法律行为和商行为的立法，则还是停留在理论探讨层面。《民法通则》第四章规定了民事法律行为，但是理论界对此颇有微词。商法中，除了《深圳经济特区商事条例（2004年）》第5条规定了商行为之外，其他则更无从谈起。尽管我国的民商事立法向来没有将商行为与民事行为明确区分开来，但这决不意味着立法完全忽视了商事活动的特殊性，在我国目前已出台的包括公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、合伙企业法、商业银行法等在内的多部商事法律中，在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等法律中都有针对商行为的特殊规定。因而，处理好法律行为和商行为之间的关系，为完善我国民、商立法，基于前文的分析，笔者提出以下几点建议：　　1.厘清法律行为与民事行为之间的关系。法律行为并不是对人的具体行为进行类型化定义。它只是对于人的行为以意思表示为核心要素，给予是否具有私法上法律效力的评价。法律行为是私法自治的工具。法律行为的目的不是为了给民事主体的行为设定既定的框架，而是对民事主体的行为赋予法律的效力，即有效的法律行为、可撤销的法律行为、无效的法律行为以及效力待定的法律行为。　　2.在制定民法典时，应恢复法律行为的本来面目，采用传统的法律行为概念。这既可以解决因使用民事法律行为与民事行为而产生的问题，理顺我国关于法律行为制度的理论，又能与大陆法系国家的通行理论和司法实践保持协调，有利于民法学的对外交流和扫清涉外民法实践的障碍。　　3.在处理法律行为与商行为之间的关系时，可以借鉴德国民法典、商法典处理法律行为与商行为之间的立法技术，根据德国民法典、商法典处理法律行为与商行为背后的逻辑关系来处理我国的法律行为和商行为之间的关系。相互间背后的逻辑关系主要表现为商行为法律规则是法律行为规则的补充和补正内容。　　4.商行为法律规制的基本原理有二：一是法律行为的意思表示要素的适法性评价；一是商行为的合规则性评价。商行为法律规则的前提是法律行为的意思表示要素；但是基于商行为自身的本质特征，更需强调规则性要素。规则范畴既包括法律规则，也包括商事惯例。　　【作者介绍】南京大学法学院博士，南京林业大学经济管理学院讲师。注释与参考文献　　[1]王利明：《论中国民法典的制订》，载《政法论坛》1998年第5期，第44~52页。持此观点的还有梁慧星　　王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第117~122页；马俊驹、余延满：《民法原论（上）》，法律出版社1998年版，第38页；王秀霞：《试论民法与商法的关系》，载《潍坊高等专科学校学报》2000年第2期，第11~13页；杜丽娜：《论民商合一的立法模式》，载《湖北省社会主义学院学报》2003年第2期，第78页。　　[2]赵万一：《论民商法价值取向的异同及其对我国民商立法的影响》，载《法学论坛》2003年第6期，第19~21页。　　[3]范健主编：《商法（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第21页。　　[4]李根：《论民法与商法的关系》，载《重庆职业技术学院学报（综合版）》2004年第1期，第54页。　　[5]秦福利：《也谈民商分立》，载《辽宁经济管理干部学院学报》，2001年第3期，第42页。　　[6]柳经纬、刘永光著：《商法总论》，厦门大学出版社2004年8月版，第7~8页。　　[7]范健主编：《商法（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年1月版，第18~19页；持此观点的还有赵旭东主编：《商法学教程》，中国政法大学出版社2004年9月版，第12页；张民安著：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年3月版，第19页。　　[8]任先行主编：《商法总论》，北京大学出版社中国林业出版社2007年9月版，第42页。　　[9]叶林、黎建飞主编：《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第43页。　　[10]我国民商法学界围绕商事基本法的制定所形成的观点大体有如下四种：（1）“商法典”：法典是大陆法系迷人炫目的法律产品，在商法领域，法典的诱惑力同样光芒四射。（2）“民法典”：持民商合一观点的学者多认为“民法典”的制定将可以覆盖商事领域的基本问题，将来的商法领域只需要单行法的跟进。我国民国初期的立法实践极大地支持了该种观点，以至于长期以来，该种观点成为一种常识性立场。（3）“民商法典”：在民商法立法体例讨论初期，有学者主张我国可以采用包容民法和商法的“民商法典”。这无疑是一种较为理想化的宏大叙事，随着讨论的深入，该种主张已少见提及。（4）“商事通则”：“商事通则”从一开始就是作为商事基本法被设计的，该观点提出后，逐渐成为商法学界关注的焦点。参见李政辉：《析“商事通则”之必要与可能》，载中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊――和谐社会构建中的商法建设》，北京大学出版社2008年5月版，第69~70页。　　[11]赵旭东：《制定“商法通则”的五大理由》，载中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊――和谐社会构建中的商法建设》，北京大学出版社2008年5月版，第3~17页。　　[12]“即使在成为比较对象的数个法律秩序中发现了比较项，如果仅仅将其并列起来，仍不能称之为比较法。还必须确认各比较项在各自所属的法律秩序中的功能，这是在比较时应贯彻始终的原则。耶林就曾指出，不能把法律秩序当作无数法律规范的堆积，而应将其作为一个有机体。这必然归结为，进行比较的法律规范和法律制度的功能必须重新放回法律秩序整体的结构关联中加以确认。”参见【日】大木雅夫著，范愉译：《比较法（修订译本）》，法律出版社2006年12月版，第94页。　　[13]朱庆育：《法律行为概念疏证》，载《中外法学》2008年第3期，第338页。　　[14]德国《立法理由书》第1卷第126页；穆格丹（Mugdan）编：《德国民法典资料总汇》，年，第1卷，第421页；转引自【德国】迪特尔?梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月版，第143页。　　[15]德国《立法理由书》第1卷第126页；转引自龙卫球著：《民法总论（第二版）》，中国法制出版社2006年版，第425页。　　[16]【德】卡尔?拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2005年版，第178页。　　[17]王利明著：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年7月版，第97~98页。　　[18]龙卫球著：《民法总论（第二版）》，中国法制出版社2006年版，第422~423页。　　[19]范健著：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第301页。　　[20]【德】Ｃ?Ｗ?卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，法律出版社2006年版，第41页。　　[21]李军：《法律行为理论研究――以私法为依据》，山东大学2004年法学理论博士学位论文，第1页。　　[22]“法律调整法律单位（即人）之间的关系并规范他（它）们的行为（conduct）。人们可能有一些与其他人之间的关系需要调整，可能去进行影响其他人或影响社会这个整体的行为。因此，需要调整的这些关系和需要规范的这些行为就是发生在人与人之间的。”“法律的主题（subjectmatter）就是人（persons）、物（things）、行为（acts）。”参见【美】罗斯科?庞德著、张宝民、王玉译：《法理学（第四卷）》，法律出版社2007年7月版，第320~321页。　　[23]《德国民法典》第105条之规定。　　[24]《德国民法典》第106~111条之规定。　　[25]《德国商法典》第6条规定：“（1）关于商人的规定也适用于公司。（2）无论企业的经营内容为何，凡法律赋予商人资格的社团，其权利和义务均不因此而受妨碍，即使不具备第1条第2项的条件，也不例外。”　　[26]【德国】迪特尔?梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月版，第437页。　　[27]德国《商法典》第358条之规定。　　[28]德国《商法典》第359条之规定。　　[29]德国《商法典》第368条之规定。　　[30]德国《商法典》第371条之规定。　　[31]【德】Ｃ?Ｗ?卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，法律出版社2006年版，第11页。　　[32]【德】Ｃ?Ｗ?卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，法律出版社2006年版，第8~9页。　　[33]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第161页。　　[34]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第218页。　　[35]马俊驹、余延满著：《民法原论（上）》，法律出版社1998年版，第236页。　　[36]马原主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1996年版，第97页。　　[37]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第135~136页。　　[38]梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第152页。　　[39]胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。　　[40]王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第250~251页。　　[41]胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184~186页；王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第250~251页。　　[42]王利明著：《民法总则研究》，中国人大学出版社2003年版，第514页。　　[43]赵栋：《对民事法律行为含义的重新思考》，载《法制与社会》2008年第1期（上），第75页。　　[44]黄凯：《法律行为系设权行为》，载《法制与社会》2006年第8期，第5页；高荣云、宋炳庸：《法律行为概念更名为设权行为的意义》，载《延边大学学报（社会科学版）》2002年第2期，第48~49页。　　[45]陈金钊：《论法律行为》，载《河南大学学报（社会科学版）》1992年第6期，第66~67页。　　[46]有教材总结了五种关于民事行为的观点：第一种观点认为，民事行为就是民事法律行为；第二种观点认为，民事行为是指民事主体所为的行为；第三种观点认为，民事行为是指法律行为之外的能产生民法法律后果的行为；第四种观点认为，民事行为是指受民事法律规范的依法能产生法律后果的行为；第五种观点认为，民事行为是民事主体实施的以发生民事关系为目的的行为。参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第135页。　　[47]王作堂等：《民法教程》，北京大学出版社1983年，第78页。　　[48]同注上[37]，第133~134页。　　[49]刘兆年编:《民事法律行为》，法律出版社1998年版，第46页。　　[50]郭明瑞主编：《民法（第二版）》，高等教育出版社2007年版，第100~101页。　　[51]同注上[37]，第133页。　　[52]江平、巫吕祯主编:《现代实用民法词典》，第231页；转引自刁胜先：《我国民事法律行为概念的比较与分析》，载《甘肃社会科学》2002年第5期，第156页。　　[53]宋炳庸：《民事行为、法律行为及其相互关系新议》，载《法学家》，1993年第5/6期，第76页。　　[54]王美娟：《浅析民事法律行为与民事行为》，转引自袁俊山：《民事行为与民事法律行为的异同及其他》，载《法治论丛》，1991年第6期，第37页。　　[55]刁胜先：《我国民事法律行为概念的比较与分析》，载《甘肃社会科学》2002年第5期，第156页。　　[56]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第204页。　　[57]李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第126页。　　[58]尚锡东、倪娟芝：《略论民事法律行为及其分类》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第4期，第25页。　　[59]姚华：《民事法律行为的法理分析》，载《社科纵横》2005年第1期，第75页。　　[60]赵栋：《对民事法律行为含义的重新思考》，载《法制与社会》2008年第1期（上），第75页。　　[61]姜鹏：《反思商法基本范畴》，载中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊――和谐社会构建中的商法建设》，北京大学出版社2008年版，第242~244页。　　[62]有学者总结了我国学者的观点基本分为三种类型：（1）将商行为与商主体联系起来，认为商主体所从事的以营利为目的经营行为（或称为营业行为）；（2）不将商行为与商主体相联系，非商主体可成为商行为的实施主体；（3）认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为，属于近代商法概念，在现代商法中的商行为已发展为以资本和智力经营为特征的市场行为；参见范健、王建文著：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第348页。笔者在这里从更大范围内梳理总结我国关于商行为的定义。　　[63]上海社会科学院法学研究所编译：《各国宪政制度和民商法要览》，法律出版社1986年版，第199页。　　[64]于新循：《商行为特征的法理分析》，载《河北法学》2005年第2期，第25页。　　[65]范健著：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第301页；范健主编：《商法（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第51页。　　[66]王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第46页。　　[67]胡志民、周建平等编著：《商法学》，立信会计出版社2006年版，第18页。　　[68]董安生等编著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年版，第125页。　　[69]顾华详：《我国法律对商行为的规范》，载《乌鲁木齐职业大学学报》1997年第1、2期，第111页。　　[70]赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》2002年第1期，第103页。　　[71]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2004年版，第52页。　　[72]施天涛著：《商法学》，法律出版社2004年版，第85页。　　[73]陈醇著：《商行为程序研究》，中国法制出版社2006年版，第8~19页。　　[74]徐学鹿：《试论商行为》，载《北京商学院学报》1987年第2期，第48页。　　[75]张志坡：《商行为概念研究》，在王保树主编：《商事法论集》总第14卷，法律出版社2008年版，第204~205页。　　[76]姜希泉：《对民事法律行为本质的质疑》，载《商业经济》2004年第6期，第123~124页。　　[77]吴小林：《对“民事法律行为”的思考》，载《重庆科技学院学报（社会科学版）》2005年第3期，第24~25页。　　[78][美]布莱克:《法律社会学之范围》,《耶鲁法学评论》,第81卷,第1096页。转引自付子堂：《法律的行为激励功能论析》，载《法律科学》1999年第6期，第21页。　　[79]《马克思恩格斯全集》第1卷，第16~17页。　　[80]尹田著：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第37~38页。　　[81]民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年版，第156页。“行为自由有两类：（一）在一般情况下，行为自由可以以任何方式行使之。例如所有权人可以自由决定如何使用他的所有物；主体可以自由选择一项职业；可以自由选择实际居住地。（二）在许多重要情形，行为自由是通过法律行为行使的。这就是那部分与法律关系相关的行为自由，如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等。我们把行为自由的这部分称为私法自治。所为私法自治，是指‘各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。’另有学者把广义的私法自治定义为‘对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。’”参见【德国】迪特尔?梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月版，第142页。　　[82]雍琦著：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第52~53页。　　[83]同注上[82]，第53~54页。　　[84]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2006年版，第74页。　　[85]徐国栋著：《民法基本原则解释――以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第1页。　　[86]“私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。特别是与上面勾画的由国家决定一切事宜的极端制度相比，这种优越性至为明显。此外，经济发展的历史告诉我们一个经验法则――在这里我无法对此加以论证：自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一定竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其它的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。”参见【德国】迪特尔?梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年11月版，第143页。　　[87]柳经纬著：《当代中国民事立法问题》，厦门大学出版社2005年版，第106页。　　[88]商法学界普遍主张采用商行为的概念，商法学界对商行为特征的归纳也是基本相同的，即商行为具有营业性、公开性、持续性和营利性特征。参见叶林：《商行为的性质》，载《清华法学》2008年，第4期。　　[89]叶林：《商行为的性质》，载《清华法学》2008年第4期，第47~48页。　　[90]高在敏：《法律行为本质合法说观点源头考――对民事法律行为本质合法说质疑之三》，载《法律科学》1999年第6期，第56页。
& [ 相关新闻 ]
?从一起案件谈农村婚约财产纠纷案件的处理?中华人民共和国涉外民事关系法律适用法?从父子间的赠与的效力来谈可撤销法律行为与无效法律行为的区别?刘亮
栾桂平――浅析民事法律行为的意思表示?吴广华――违反强制性规范民事行为的效力问题浅探?无民事行为能力人订立合同问题研究?“北大才子”违规经商行为该谁管？?喻胜云――单方商行为法律适用原则探析