? 34 ?法律科学 西北政法学院学报） （2007 年第 3 期文章编号： 07） （ 03-0034（12）中西民法精神比较论纲――兼论民法史学方法论构建 ― 刘云生（ 西南政法大学民商法学院， 重庆 400031）〔摘 要〕 采用历
史解释学方法， 致力于从六大关系比较中探讨中西民法精神之显性差异， 认为在中国民法现代化转型期间固应吸纳西方先进民法理念与制度构架， 但更应关注本土民法文化资源。 〔 关键词〕 民法精神； 比较研究； 本土资源 Abstract： Inguiring into historicaI documents of ancient China， this paper works for ascertaining the dominant differentiation of civiI Iaw between western and ancient China and hoIds that it is admittedIy important to absorb the guintessence of western civiI Iaw in the period of Chinese modernization，but it is even more essentiaI to pay cIose attention to the Chinese traditionaI civiI Iaw cuIture. Key Words： civiI Iaw spirits；comparative studies；traditionaI CuIturaI 中图分类号： DF03 文献标识码： A在法律移植、民法现代化呼声与热情日高日炽 的今天，重返历史似乎不合时宜，但历史的昨天延 续成了我们现实的今天，也成就了子孙们未来的明 天，数典忘祖固非正道，抱残守缺亦属非宜。本文 旨在比较中西民法精神内核之差异及其历史成因， 藉此阐明中国民法现代化在吸纳西方先进民法理念 及制度架构的同时，更应致力于发掘、利用有效的 本土资源。文中观点或多悖谬，硕学方家幸以教我。 一、方法论及研究视角 人类种族不同，风俗各异，故其民族精神中有 着迥异于其他民族的诸多特质。但同为人类，至少 有两点可资参酌以评介其相互异同，一是历时性的 人类文 化 发 生 演 化 史，二 是 人 作 为 “ 交 际 动 物” （communicating animaI） 所具有的思维方式之定型化〔1〕 特征。 31 前者是历史学的主要课题，容待后述。后时，曾推测人类语言学经历了循环相续且相互对应 的三个 政 治 阶 段：无 声 的 象 形 符 号 时 代（ 神 祗 时 代） ――隐喻、演唱时代（ 英雄时代） ――字源约 ― ― 定俗成 时 代，即 由 隐 喻 发 展 为 描 述（ 平 民 政 体 时 代）〔2〕 弗耐尔（ N. Frye） 继之从纯语言学角度将 。 330 语言之发展史分为三阶段：隐喻语言时代（ 主、客 体混同时代） ――换喻语言时代（ 词成为思想赋予 ― 现实事物之符号） ――描写语言时代（ 主、客体分 ― 化）〔3〕 上述三个 阶 段 与 其 说 是 语 言 的 发 展 共 性， 。 79 毋宁说是人类思维、哲学及政治、文化交相演化递 进的共同发展历程。因为，诚如日常语言哲学创始 人摩尔（G. E. Moore） 所述：哲学应从日常语言〔4〕 中去寻找。 489 - 492 研究中西民法精神亦当作如是观，历史的 惊 人 之 处 即 在 于：梅 因 爵 士 在 其 旷 世 名 著 《 古代法》 中，亦采用了与语言学相近的标准将古 代法制体系之演化归纳为如下三阶段：任意裁决时 期（ 法令神授） ――贵族取代王权时期（ 特权集团 ― 垄断 下 的 惯 例 法） ――法 与 道 德、宗 教 分 离 时 期 ― （ 平民政体下的成文法）〔5〕 - 19 足以验证人类文化演 ， 1 进之同质性。 本文采用历史解释学方法，探究中西民法精神 内核之异同，行文之初，先就本文方法论抉择及研 究视角简略说明。 （ 一） 一切历史都是当代史” ――历史解释学 “ ―者则是哲学、语言学、人类学共同关注的问题。维 柯（Giovanni Basttista Vico） 在探讨民族共同性问题收稿日期：
基金项目： 华东政法学院博士后流动站研究项目： 伦理正义与 契约正义。 作者简介： 刘云生 （1966―） 男， ， 四川绵阳人， 法学博士， 西南 政法大学教授， 华东政法学院博士后流动站研究人 员。中西民法精神比较论纲 的意义 意大 利 思 想 家、 新 黑 格 尔 派 哲 学 家 克 罗 齐 （ Beonedetto Croce ） 曾 言 “ 一 切 历 史 都 是 当 代 史”〔6〕 该一论断虽为部分学者诟病，认为否认了 ， 21 历史的客观规律，〔4〕 - 253 252? 35 ?作品” （literature） ――民法典，其把握传统民法文 ― 化所依凭据及标准均限于外显民法“ 话语” text） （ 。 此种论断于西方学者之著述中屡见不鲜，著者如韦 ，认为西方是法治社会，而中国 伯（Max Webber） 法律乃是个人专断，缺乏理性的管理和司法，是家 长式的处理方式，法律中只有刑法而私法（ 民法）〔12〕 极少，没有个人自由权等等。 此类观点可称之为但就其实质而言，它却无可辩驳地说明了历史科学的原动力并非单纯的解释、 还原 历 史， 而 是 更 好 地 改 造 今 天。 雅 斯 贝 尔 斯 （Karl Jaspers） 阐述哲学之核心是认识人的生存，但 人的生存只有通过历史才能加以认识。因为人的生 存既要通过使自己内部的实际活动“ 获得历史基础 而得到实现” ，又要通过其内部潜伏的未来而获得〔7〕 实现。 1 在另一部著作中，雅氏具体从三方面阐释“ 民法不发达论” ，在目前学界占据主流。张晋藩先 生更于著述中从私权观念、经济结构、社会等级、 政治体制、宗族制度和文化专制六方面详尽阐释了〔13〕 中国传统民法不发达的原因。 2 - 5 就其学术渊源而言，一是承继了瞿同祖、杨鸿烈诸位学界宿儒之影 响，二则受到西方学者之误导，但在驳正“ 民法虚 无论” 及开启传统民法研究先河两方面厥功匪浅。 依笔者浅见，评价一国是否有独立之民法文化， 不宜采用成文法典作为其标准。就其小者而言，霍 姆斯（ 0. W. Holmes） 之 名 言 The life of the law has not been logic；it has been experience（ 法律的生 命不在于逻辑，而在于经验）〔14〕 英美法之所以长 。 1 盛不衰且日趋发达，盖缘于其重经验而反逻辑的文 化本能。因为逻辑是先验的，而非经验的。英国政 治家柏克有言：政治学不应从人类理性而应以人类 本性为依据；立法的目的不在于是否符合真理，而〔15〕 在于它 是 否 合 于 情 势。 222 此 点 也 是 英 美 法 关 注了历史的意义： 一） 历史是人类生活的直接内容， （ 也是理解人性现状的钥匙；（ 二） 历史是衡量“ 现 在” 的尺度； 三） 历史是实现人类最高潜能并进 （ 入永 恒 的 手 段 或 工 具， 也 是 人 类 认 识 自 身 的 手 段。〔8〕 67美国 历 史 哲 学 家 波 普 尔（ Karl R ? Popper）亦曾提供了一个颇有新意的公式即： 解释对象 + 时空间距 + 解释人 = 历史科学价 值 依波普尔之理论，历史科学价值必须摆脱功利 性目的，故历史学家之首务则是借助客体世界、主 体世界、科学知识世界（ 理论、问题） ，发现问题， 解决问题，从而使自身对历史之理解更贴近历史的〔9〕 真实。 由是言之，历史解释学之意义是在还原历“ 活法” law in action） （ 、遵循先例之根本原因。就 其大旨而言，法人类学、社会法学之研究似乎更能 证明评价历史所采用标准之重要性。J?H?W?兰 德氏于所著《 文化人类学的方法》 中认为：“ 一条 人类学最基本的前提，即每个文化都是一个组织完 好的整体，甚至看起来明显陌生或不相关的因素也 能与总体相联系。 英国功能主义人类学开山大师 ” 马林洛夫斯基（ Bronislaw Malinowski） 更进一步认 为“ 集中的权威、法典、法院和警察” 并非区分法〔16〕 律规范的标准。 197 - 201 直言之，在评价一国之民法史的基础上，对历史进行解释甚或创造，以适应今 日人类发展之所需所求。 （ 二） 中国古代是否存在独立的民法文化―― ― 解释标准 关于 此 点，学 界 持 论 不 一。张 中 秋 先 生 认 为 “ 传统中国没有严格意义上的民法” ，传统民法规则 “ 在国家法律体系中所占的地位和数目也是极其有 限的” ，并特举《 大清律例》 为例，申言其中相关〔10〕 婚姻、钱债、田宅交易条文仅占 10% 左右。 而张晋藩先生持论较为公允客观，认为“ 中国古代虽然 没有严格的近代意义上的民法典，但是却不能说中 国古代不存在民事法律” 两位张先生的观点基本 。 上代表了学界的普遍观点，但其视角不同，结论迥 异。张中秋先生所论忽视了数千年传统中国民法传 统，谓之“ 传统民法虚无论” 殆无疑义。张晋藩先 生所论 固 然 是 事 实，但 千 虑 一 失，仅 以“ 民 事 法 律” 为限衡估传统民法，一来忽略了传统民法哲学 之固有内涵，使传统民法文化研究汲于制度史层面， 势必难以从整体上全面把握传统民法；二则其评介 近代意义之民法所抉采标准仅限于一种民法“ 文献〔11〕文化之有无时，不能以外国法律文化作为标准，更 不能以成文法之有无作为标准。所幸学界已有学者 矫正上述偏失，认为民法含义应区分实质民法与形 式民法，中国古代虽无“ 以‘ 民法’ 命名的形式意 义上的民法，但却存在大量的调整民事社会生活关 系的实质意义上的民法规范”〔17〕 - 3〔18〕中国传统经 。 2 济生活绵延持久数千年且多次处于世界领先地位， 如果没有相应的民法体制加以规制、整合，势难臻 达此境。一如西方学者及中国部分学者所论，如果 单纯将数千年经济演化发展史归结于封建行政管理 统治之功效，不唯误读历史，更可能抹杀历史。? 36?法律科学 西北政法学院学报） （〔21〕 法效益严重萎缩。 1342007 年第 3 期诚如后述，中国古代虽没有成文的民法典，但 确乎存在博大精深的民法文化，其民法哲学和民法 制度成为推动中国传统文化的重要力量。解决了中 国古代是否存在独立的民法文化问题之后，接踵而 来的是另外一个问题，即中西民法文化之优劣问题。 时下学界“ 西化” “ 移植” 之风以成败论英雄，对 、 西方民法文化崇如山斗，甚或有人主张全盘移植， 根除中国固有传统民法文化，应该说是缺乏理性的。 两个关键性的问题是：其一，评价民法文化之优劣 到底有何凭据？其二，民法之现代化改造势在必然， 借鉴西方民法文化也势所必至，但在时代条件不成 熟、民族差异尚巨之情形下贸然移植，是否有成效？ 是否会有负面效应？ 关于第一点，社会经济发展水平似乎是西化论 者的唯一标准。凡是经济水平高者，其民法文化为 优，反之则劣。在检视传统民法文化时，学者们的 视角也多侧重于套用西方自由资本主义时期之各种 民法理论如私权神圣、人格独立平等、政府中立立 场等，而忽略中国传统文化之实际。相形之下，国 内外学者中反倒不乏以理性观点评价中国传统民法 文 化 者。 如 美 国 社 会 法 学 家 R ? 庞 德 （ Rosco Pound） 曾明确表示：中国在寻求现代的法律制度 时不必放弃自己的遗产，特别是经历史检验过的道 德体系应作为立法基石，因为中国具有被接受为伦 理习俗的传统的道德哲学体系，该种体系可能被转 化为 一 种 据 以 调 整 关 系 和 影 响 行 为 的 公 认 的 理 想。〔18〕 - 62 49至于第二点，实则是第一点的必然延续。每一 种民族文化自有其独到特征，其产生发展必有其自 身轨迹。英国历史哲学家汤因比认为“ 每一个历史 文化模式都是一个有机的整体，其中各个部分都是 相互依存的” ，贸然追求“ 先 进” ，全 盘 移 植“ 异 质” 文化，必然会导致“ 排异” 反应，即汤因比所 谓“ 一个人的佳肴可能成为另一个人的毒药”〔22〕 。 276 正缘于此，德国历史法学派代表、民法耆宿萨维尼 （Friedrich CarI Von SaVigny） 认为法律是民族精神的 体现，法律的根基在于法与道德的共同母体――习 ― 惯。法律本质上是社会历史形成的文化形象，萌生 于民族灵魂深处，而非自由立法者凭理性就可以产〔23〕 生。要言之，在解释传统民法文化、开发现代民法 文化时所采标准应以本国具体国情和固有传统文化 为标准，否则“ 先进” 之理论反倒会遏止甚或窒息 本土民法文化应有之生机。 （ 三） 远近高低各不同――现代化之标准及研 ― 究视角 丹尼?伦纳在其所著《 超越传统社会》 （ The Passing of TradtionaI Society） 中认为：现代化是一个 “ 心理上” 的问题，而“ 人格”（ personaIity） 的转 换则是现代化的第一步。伦纳所谓人格转换系指人 在从传统转向现代过程中的各种价值选择及行为选 择，这必然会导致人格的冲突与分裂，并最终导致 “ 性格转型”（ Character IogicaI shift） ，而在转型期 间，人则 可 能 因“ 价 值 困 窘” 而 成 为 “ 过 渡 人” （ transtisondI） 。社会转型亦复如是。 刘小枫先生曾概括中国近百年汉语人文之演化， 认为汉语思想百年以来从未摆脱“ 中国问题” ，亦 即中国是保持独立文化特色还是尽快融入西方主流 社会的问题。这实质上是知识分子对“ 中国社会制 度和人心秩序的确当性” 进行重新论证，其具体定 位在三个层面：（ 一） 历史事物层面，如何谋求民 族富强及国际强势地位；（ 二） 生活秩序之价值观 念层面，如何协调传统价值观念与西方之价值体系； （ 三） 个体安身立命层面，如何维护中国的传统终 极信念的有效性，设想其解放性力量不仅于中国有〔24〕 实效，且可影响西方。 但中国自“ 五四” 以来，著名 学 者 黄 宗 智 （ PhiIip C. C. Hung ）也认为研究中国经济史应跳出近代西方经济之理论 框架，建立合于自己国情的概念和理论，尤为重要 者是要跳出现代资本主义赖以产生的某些前提，如 “ 经济人” 假设（ Homoo economicus postuIate） ，如 自由市场理论。同时，黄先生还善意告诫学者们不 应以近、现代资本主义经济的逻辑去了解一切经济 体系，视之为唯一正确的标准。 此言虽小，可以 喻大，民法文化研究更应如此。遍观历史，成功与 失败的例子所在多有。前者如《 中华民国民法典》 ， 一方面充分吸纳西方民法理论与制度设置，另一方 面又注意保存传统习惯法中之有实效者如典权制度、 永佃权制度，成功完成了传统民法向现代民法之转 型，历经数十年而少有更易。后者如土耳其 1926 年 几乎照搬《 瑞士民法典》 ，伊斯兰习惯法受到致命 性摧毁，但农民、小市民则置新法于不顾，仍普遍 适用旧制，以致统治者不得不以特别法对习惯法予 以确认。 日本制定民法典之初，学者所厘定之农、 山、渔、林之规定与其传统制度大相径庭，导致立〔20〕 〔19〕主张西化或回归传统均处于二难境地。1929 年，胡 适之“ 全盘西化” 主张得到知识界广泛认同，但除 了物质文明于部分城市稍加“ 洋化” 外，透入骨髓 的传统价值观念并未“ 转型” 。就连美国经验自然 主义大师杜威（ John Dewey） 也不得不慨叹： 五四 （中西民法精神比较论纲 新文化运动） 固然是想“ 为中国的未来奠定了一块 最牢固的希望和基础” ，但“ 这场运动，在我看来， 感情的成分多于思想的成分。其中伴随着夸张和混 乱，未能消化掉的智慧和荒谬的杂和等等。一切都 告诉我们：这场运动的开始阶段太急功近利了” 。〔25〕? 37 ?研习民法文化，特别是比较分析中西民法精神则应 持冷静公允态度，其研究视角当综合考察，从政治、 宗教、经济、文化、社会诸方面多角度透视，以辩 明其异同，次则论证其“ 融合” （ covergence） 或 “ 同化”（ assimiafion） 之可能性及具体途径，最终 在文化交流基础上完成民法之现代化转型。 二、中西民法精神比较研究 欲比较两种文化，必寻求其相互异同，其相异 处更足阐明其各自特质，显示某一文化之独到精微 处。囿于篇幅，本文仅从以下六个方面对中国传统 民法精神加以归纳分析，并与西方民法精神简要比 照考辨其本质区别。 （ 一） 守成型――开拓型：冒险性探讨 ― 总的说来，传统中国民法精神趋向于守成，冒 险性缺席史不绝书，而西方民法精神中则积极鼓励 冒险以追求更多利润或更高利益。中国民法精神中 之冒险性缺乏，就其大者而言，约在如下数端： 其一，对天人合一、人伦和谐之精神追求远胜 于对物质财富积累的追求。儒家之天道观，道家之 人生观都显著地影响着民法精神。德国哲学家密休 认为：希腊文化的特征是自然学（Physics） ，印度 文化是形而上学（ meta physics） ，中国文化则属伦 理学（ ethics） 。H ?史密斯（ Huston Smith） 世界 《 哲学之特点》 Accents of the Worids Phiiosopies） 论 （ 点与密休如出一辙，他认为西方思想以自然现象为 探讨对象，中国哲学则以人际关系作为研究对象， 印度 则 以 对 自 身 的 思 考 为 主。 夏 威 夷 大 学 穆 尔 （Charies A More ） 撰 有 《 哲 学――东 方 与 西 方 》 ― （Phiiosophy - East and West） 一书，认为中国哲学 的基本思想是伦理思想，视人类社会为一个整体， 人的自我实现（ seif - reaiisation） 就是进入和睦状 态，此点与西方所强调的个人主义思想大相径庭。 西方重 视 个 性 培 养，东 方 则 重 视 培 养 “ 一 个 人” （the individuai） 而忽略了“ 个性” an individuai） （ 。 日本中村元教授则承西方诸家之说，概括出中国人 在行为方面重视形式，讲求伦理，注重身份秩序及〔31〕 143， 家庭关系。 183， 170 揆诸史实，传统中国知识精英法律方面亦如响斯应。清末修律，延聘日本法 学博士志田钾太郎、松冈义正专修民律，“ 醉心欧 化，步武东瀛，所纂民律草案大半因袭德国，于我 国固有之民事习惯考证未详，十余年来不能施行适 用” ，〔26〕 899时人谓“ 前案（ 大清民律草案） 多继承外国法，于本国固有法源，未甚措虑。如《 民法? 债权篇》 于 通 行‘ 会’ 《 物 权 篇》 于‘ 老 佃’ ， 、 ‘ 典’ ‘ 先买’ 《 商法》 于‘ 铺底’ 等全无规定， 、 ， 而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极 巨，未可置之不顾” 。〔26〕 - 904 903而最终代替《 大清民律草案》 的《 中华民国民法典》 可谓是亦中亦西， 交相融汇而又切于实用的典范之作。 历史的经验一再表明：如罔顾民心国情、习惯 风俗，仅凭法学家或政治家之精心营构，其立法效 益必致萎缩甚或适得其反。民法学者在研究民法时 所应持的态度应具充分理性，其制度构建、移植亦 当合于国情。现代化步伐自应加快，一味反对文化 殖民自属不宜，但整理、吸纳传统民法文化和现有 民事习惯则是其首要前提。如上所言，民法文化为 民族精神之大宗，而中国传统文化之影响更为绵延 持久。苏力先生认为中国近代变法，盲目移植西方 法律形式、分类、模式而忽略传统商业习惯、民间 习惯，是一种强制性的制度变迁，最终导致国家制 定法的普遍无效、无力，其论颇多可采。〔27〕 13任何文化均有其延续性、渐进性。美国学者张 光直先生认为，中国上古之部族征战是中国古代国 家形成过程中的一个基本动力，也是宗法家族政治 体制及社会结构得以保留的一个根本原因，故中国 古代由“ 野蛮” 社会向“ 文明” 社会之变迁呈延续 型而非 西 方 之 断 裂 型。〔28〕 - 142 131邓晓芒先生持论略同，认为西方早期社会氏族血缘纽带已被摧毁，为 个体私有制家庭及私有财产关系之确立扫清了障碍， 而中国适足相反，“ 血缘家庭和民族的原则从母权 制 移 交 给 父 权 制， 并 最 终 放 大 为 国 家 组 织 原 则” 。〔29〕 12力图寻求、构建一种理想型亦即道德型的社会秩序， 在人与自然、人与人、人与社会三大关系方面，强 调道德型和谐，轻人欲私情，重伦理等级，个人欲 望及个人之社会地位最终沦为国家、家族利益的牺 牲品。缘乎此，黑格尔评价中国人缺乏个体意识， 整个社会“ 纯粹建筑在一种道德结合上，国家的特 性便是客观的家庭孝敬。他们缺乏独立人格，所知徐忠明先生则从另一角度对此种延续性加〔30〕 194以阐释，认为中国古代伦理原则是一种宗法伦理， 社会、政治关系，均是家庭关系之拟制形式。 “ 放大” 也好， 拟制” fiction） 也好，中国历 “ （ 史之延续不容否认。而现代化标准则应置重于本土 实际国情而不宜过早采用西方所谓发达科学标准。? 38 ?法律科学 西北政法学院学报） （2007 年第 3 期所为亦只是血统关系和天然义务。 同时，中国的 ” 行政管理和社会约法是道德的又是完全不含诗意的。 中国社会是家长政治制度，在此种制度下诞生的宗 教造诣是简单的德性和行善，是一种“ 自由的、精 神的、大公无私的意识”〔32〕 。 165 其二，统治阶级之“ 本末” 经济理论及经济行 政措施，旨在使天下之民安于自然劳作、收获，而 不提倡积极冒险。于统治者而言，农为本，商为末， 农为衣食丰足之本，国家安定之源，而商则仅为沟 通有无，若恣意取财，不仅有干人和，且有伤天理 人伦，故重农抑商，历朝引为借鉴。该种价值取向 直接影响到平民文化，故历史上除少数地区平民致 力于商业营运外，多安土重迁，自给自足。此种本 土意识一为求取稳定，二为寻求家族团聚，克尽人 道；此外，祖先坟茔筑于本土，精神上形成了一道 锁链，从文化上形成了平民远走他乡的无言之痛， 经商、游宦也演为飘蓬、无根之喻。官方经济行政 措施如此，民间宗族祠规，此类思想亦所在多有， 屡见不鲜。如明末商品经济发达，民间多有种烟求 利者，崇祯年间“ 下禁烟之令，民间私种者问徒， 法轻利重，民不奉诏，寻令犯者斩” ，〔33〕 卷4蚓庵琐语季节、乡村手工业兴起等方面阐述了资本主义的乡〔39〕 村起源。 228 - 230与传统中国商品经济发展路径相反，近代以后 西方衍生了发达与成熟的外放型、自由型、法治型 资本主义市场经济。韦伯从共时层面分析中西文化 之差异，认为西方是法治社会，而中国之法律乃是 个人专断，缺乏理性的管理与司法，法律体系中只 有刑法 而 私 法 （ 民 法 ） 极 少， 个 人 缺 乏 自 由 权〔40〕 利。 121 基于如上认识，韦伯提出资本主义产生的六大条件，即合理的资本会计制度、自由市场、合 理的技术、可预测的规律、自由劳工、经济生活商〔41〕 业化。 234 - 235 征诸韦伯所谓资本主义产生之六大要件，无不与其物质载体――城市息息相关。恩格斯 ― 曾指出： 欧洲式文艺复兴的时代是以封建制度普 “ 遍解体和城市兴起为基础的。〔42〕 汉学家白乐日即 ” 173 以城市制度为视角，从历时层面分析中国与西方为 什么于 15 世纪走上截然不同的发展道路，认为西方 城市在中世纪既拥有自治权，商人享有自由、特权， 中国之城市确未能产生自治权，城市成为官僚、士 大夫等特权集团的身份性居所，故而西方由城市文 明所带来的民族主义、个人主义、理性主义、自然〔39〕 科学、自由劳工在传统中国统统付诸阙如。 25 - 27 相至清代乾隆朝尚认为： 民间种烟一事，废可耕之地， “ 营无 益 以 妨 农 功， 自 应 通 行 禁 止。〔34〕 ” 卷168乡村生活中 ， 明清以来以基层政权之代表――族权、绅权动辄以 ― 族规、乡约 干 涉、限 制 族 众 生 产，故 常 以 “ 废 耕 地，妨农功” 为由，禁止、限制种植棉花、烟 叶、 桑树等经济作物。〔35〕 - 163 162较之下，李约瑟对中国城市之评价与白氏之论点不 约而同，他认为，无论是古代还是现代，中国城市 均非“ 人口自然集中，资本或生产设备自然集聚的 结果” ，城市在本质上并非“ 市场中心” ，而首先是 政治 心 脏， 行 政 网 络， 是 官 僚 和 封 建 领 主 的 据〔43〕 点。 7 美国汉学名宿张光直先生就此引申开去，认清代河南偃师任天笃“ 为家训教子弟：毋侈，毋急利，毋入城市，毋传述时 事”〔36〕 任天笃传南海庞氏“ 累世乡居，悉有定 。 卷499 业。子孙不准移家住省城，三年后不知有农桑，十 年后不知有宗族，骄奢游惰，习俗移人，鲜有能自 拔者。〔37〕民国时期黄冈林氏家规亦规定： 农为食 ” “ 之本，桑乃衣之源，我族男妇若能勤心竭力，秉天 时而相地利，将衣食有出，仰足以事父母，俯足以 畜妻子。 卷首上此种思想与制度不仅萎缩了明清 ” 商品经济，也阻碍了中国古代民法之近代化转型。 与此相反，西方少数学者在探讨西方资本主义起源 时，却将 其 源 头 归 为 乡 村。道 布（ M ? Dobb ） 认 为：西欧封建主义解体并非城市经济的扩张，而是 乡村封建生产方式自身矛盾所致。地租剥削、佃民 反抗、技术落后、生产率低下，恶性循环的结果便 是乡村佃户逃租，进入城市，导致农村人口锐减， 农奴制自然衰落。而劳动力自由流动、小农经济分 化、工资劳动者出现等等因素则直接导致了资本主 义的产生。布瑞纳则从就业不足、耕地不足、农闲〔38〕为从上古三代开始，中国政治地图上的数千座城市， 均为行政控制和财富分配的分级系统，该一分级系〔44〕 统又与民族和宗族之分级系统遥相呼应。 14其三，财富取予、聚散之道。孔子最早阐述了 “ 不义而富且贵于我如浮云” 、“ 君子喻于义，小人 喻于利” 两大经济伦理，使中国之传统商业自始即 遭遇儒家哲学之道德拷掠与抨击，最终演化为“ 取 予有义” 的经济交往伦理原则。道家特别是庄子之 相对论哲学思潮更从潜意识层次影响了中国民众对 钱财的具体观念，聚散合宜，方为至道。孔、庄二 说从本体上断绝了冒险求财的经济动因。马克思认 为资本主义生产关系产生有两条道路，一是商人转〔45〕 化为资本家，二是小生产者转化为商人， 249 而其最根本基础是资本的积聚与投入。征诸西方资本主 义发展史，理固宜然。但中国商品经济至为发达的 明末，商人并没有转化为资本家。从商人云集的苏 州到安徽、陕西、山西各地的大商人，均不愿意将中西民法精神比较论纲 资本投入产 业（ 如 纺 织）〔46〕 而 大 量 流 入 土 地 买 ， 158 卖、高利贷、贩运奢侈品等行业。叶显恩先生认为 在小农和家庭手工业结构下，在封建特权足以保证 丰厚商业利润的前提下，商业利润未流向产业渠道，〔47〕 势在 必 然，可 谓 确 论。 269 - 272 除 此 之 外， “ 以 末? 39 ?相异。人类学家在考察爱斯基摩人习惯法时，发现 其基本文化前提之一即：“ 一切自然资源都是无主 物或公共的东西” ，由此推导的结论便是：私有财 产所 有 人 不 得 拒 绝 他 人 要 求 使 用 公 共 财 产 的 请〔16〕 求。 197 - 201 故其 习 惯 法 严 格 禁 止 个 人 拥 有 过 量 财（ 商） 致富，以本守之” 的传统价值取向也极大削 减了商业资本的社会效用。 （ 二） 共有型――独立财产型：所有制类型选 ― 择 马克思于 1853 年致函恩格斯表述了如下观点： “ 东方一切现象的基础是不存在土地私有制，这甚 至是了解东方天国的一把真正的钥匙。 恩格斯完 ” 全赞同并认为东方世界不存在土地私有制，说“ 这 是东方全部政治史和宗教史的基础”〔48〕 - 260 1876 。 256 年，恩格斯于《 反杜林论》 中更提出“ 东方专制制 度是基于公有制” 。〔49〕 681产，如某人拥有多于自己所能利用的资产，必须散 发财物，与他人共享，或宴请众人并保证不得再次 积聚财物，否则将会被部落私刑处死，或将其财物〔16〕 充公。 88 - 89 而其社会结构中的头人标准仅限于技术超群和为众谋生两项，故卡里波人（ Caribou） 称头 人为 ihumitak（ 思考者） ，巴芬兰岛人称头人为 Pimain（ 洞悉一切事物者） ，tu - gu（ 富人） 并不必然〔16〕 就是领导人。 88 - 89 可以说，正是基于对自然资源有限性的理性认识，爱斯基摩人习惯法衍生了财产公 有观念并对个人所有权加以限制，这应该是人类文 化发展的一个共同性特征。至于伦理规范对财产占 有关系的调节，中国固有的儒家伦理堪称楷模，孔 子提出的“ 道之行也，天下为公” 社会理想中，其 中一个重要环节便是社会成员相互长育幼童，孝养 老人，供养鳏寡、孤独、废疾之人，而其物质基础 则是财产的共有制或公有化。 其二，天道无私的哲学思想。西周革命的最丰 硕成果是在王权神授光环上增添了一道世俗的紧箍 咒――“ 天道无 私” ― ，即 要 求 作 为 统 治 者 之“ 王” 必须以公心支配天下财物和权力，不得偏袒倾斜。 孔孟儒学更从中开发出“ 天理” ，而此种“ 天 理” 实以“ 人情” 为根本，最终为确立社会财产公共所 有权和平均分配制度奠定了哲学基础。关于此点，〔51〕 笔者曾有专文论及，此不具论。严格意义上讲，中国并非没有私有制，在六朝、明末清初，清末民初三大时期， 中国私有制，特别是土地所有权的私有化程度极高。 但自中国经济发展史观之，完善的私有制制度时断 时续，主宰中国经济史的所有制结构始终是以公有 为主。中国古代的公有制一般可区分为两种：一是 封建君主所有，二是封建家族所有，二者交相融汇， 互推共进。直至 1949 年新中国成立，其公有制形态 ――国家所有制、集体所有制――也是前两种公有 ― ― 制的衍化嬗变。 日本 社 会 学 家 沟 口 雄 三 先 生 认 为， 中 国 之 “ 公” 概念，原本是对首长的尊称，其后演化为首 长支配下的共同体，反映的是共同体首长支配关系 与共同体成员之共有关系。沟口先生同时认为，正 是因为中国强化膨胀的家族共同意识造成了“ 近代 中国不能顺利确立个人责任能力和伦理的机构和组 织” 从 历 史 角 度 考 察， 中 国 古 代 之 “ 公 ” 与 。 “ 私” 确乎形成了道义上的相对关系。其中“ 公” 即意味着财产的所有权在所有制上归属某一特殊主 体（ 君主） 或某一共同体（ 家族） 所有，而其分配 原则则必然导致平均分配，韩非子对“ 公” 所下定 义即“ 公，平分也” ，而其价值追求则是共有理想 的实现。 为什么中国民法中个人独立财产观念淡薄，而 由共有理念支配着整个社会理想甚至社会结构？反 观历史，笔者认为有如下原因： 其一，缘于对物之稀缺性的理性认识。正是基 于社会生产、生活资料的稀缺，导致了财产制度的 产生，而占有、使用、收益、处分等所有权权能则 因各种文化中之习惯法力量或伦理规范之不同迥然〔50〕其三，社会精英的倡导是共有型社会理念和财 产观念的社会驱动力，而其震撼人心的理论则是家 族共同的血缘伦理和共同的资源利用。近代家族制 度始成于家族制度已然飘摇零落的北宋时期，始作 俑者为理学家张载。张载认为天下之所以不稳定， 盖缘于“ 宗子法废” “ 谱牒又废” “ 宗法不立，则 、 、 人不知该系来处；谱牒又废，人家不知来处。无百 年之家，骨肉无统，虽至亲恩亦薄”。相反， 宗法 “ 若立，则人知来处，朝廷大有所益” ，故倡导“ 管 摄天下人心，收宗族、厚风俗，使人不忘本，须是 明谱系世族与立宗子法”〔52〕程颐则认为“ 家者，国 。 之则也” ；朱熹更从祭田、墓田、祠堂及宗子管理 权诸方面设计了一套详尽的宗族共富（ 共财） 的制 度，后为整个社会推重，其影响之巨，流传今日。 近代家族制度表现为相互关联的三大特点：一是建 祠堂，从精神上确立敬宗孝祖的文化意识；二是置? 40?法律科学 西北政法学院学报） （2007 年第 3 期族田，从物质上为吸收族众提供条件；三是修族谱， 加强文化识别，确立文化认同感。新安商人于明清 两代纵横海内，聚资亿万，而其家族制度之稳固亦 卓然领先。“ 千年之冢不动一坯，千丁之族未尝散 处，千载 之 谱 丝 毫 不 紊。〔53〕 ” 卷34经学理窟?宗法 作 为 家 族 伦理物质基础之族产，其所有制形式均为单一性的 公有或共有制，而其共同特征均为严格的平均主义 共富贵共患难之文化心态。江州德安陈氏历唐末、 五代、北宋三朝达 200 余年， “ 萃族 3700 余口” ， 土地属全家公有，不能出卖、典当、转让。而兴于 南宋 建 炎 年 间， 历 宋、 元、 明 三 代 之 浦 江 郑 氏， “ 人口数千指” ，土地近万亩，“ 全家公有，不许分 割、变卖” ，家族内严禁私畜财物。家族内公有或 共有化 程 度 竞 有 被 神 化 之 痕 迹。如 宋 代 陈 兢 一 家 700 余口，同时进餐，一人未至，众人均候，以至 “ 有犬百余，亦置一槽共食，一犬不至，群犬亦皆 不食” 。〔54〕 卷456陈兢传体障碍表现为中国缺乏集团多元主义、自然法理论、〔58〕 超越性宗教主义。 248 昂氏持论有欠公允，亦大违史实。诚如有关学者所论，中国古代仍由“ 法治” 、 “ 礼治” “ 德治” 三层面构成，只是其中之“ 法 、 治” 仅指服务于封建君主之法律，“ 礼治” 则出自 社区乡绅、官绅之推导创造，“ 德治” 则受制于民〔59〕 间道德。 而早在上个世纪 60 年代，国外已有学者将中国司法制度（ IegaI institution） 分为三个层次： 一是由第三者居中而为的“ 非正式性调解”（ informaI mediation） ，二是根据宗族、行会、村落等民间 ，三是官方审 团体的正式审判（ formaI adjudication） 判。其中 第 二 层 次 系 由 官 方 认 可 的“ 下 级 审 判 机 构” （ suboridinate tribunaIs） ，迹 近 于 村 落 或 地 域 （ viIIage / IocaIity） 领袖审判权（ jurisdiction）〔60〕 。 102 就民法领域而言，不管是哪一种法律统治或法 律制度，都 历 史 性 地 以 传 统 习 惯 与 伦 理 中 的“ 人 情” 为核心，民间“ 德治” 自不待言，乡村绅权阶 层统治更与传统习惯与伦理相俯仰，虽然“ 礼义由 贤者出” ，但礼之所本，则是社会精英阶层对民间 传统文化或大众文化的一种吸纳与改造，其价值与 制度均植根于传统。即便如官方审判所凭据之“ 王 法” ，亦必以体察民情为要务，否则难切时用。以 清代为例，研寻“ 情” 、“ 理” 、“ 法” 关系者所在 多有。汤斌认为“ 天地间，法、情、理二字，原并 行不悖” “ 律例者，本乎天理、人情而定”〔61〕 张 ， 。 卷1 五纬则认为，某一案件审判如“ 系理不可宽，情不 可容，法 不 可 货， 立 予 照 例 究 治， 藉 以 示 警 愚 “ 顽”〔62〕而李祖年赞雍正名臣徐士林之判案： 揆之 。 天理而安，推之人情而准，比之国家律法而无毫厘 之出入。 此种“ 王道近人情” 或“ 王道本乎人情” ” 之思想既说明了“ 王道 ” 法） 与“ 人情” 之交融 （ 关系，但更说明了“ 人情” 的法源性质及其社会整 合力。故有学者将“ 情――理――法” 作为价值等 ― ― 差序列排出，认为中国法文化中，解决纠纷首先依 ，其次是理（ reason） ， 据的是情（human sentiment） 最后才是法（ Iaw）〔63〕揆诸司法审判官员之仕宦体 。 验莫不 如 是。清 代 名 宦 汪 辉 祖 力 主 判 案“ 情 法 兼 到” ，故“ 为幕之学尚读律，其应用之妙，尤善体! 人情之所在” 。而“ 人情俗尚，各处不同。入国问清代道光年间福建杨氏，六世同居， 妇人有子者，互相哺乳，鸡狗化之，亦互哺 “ 其子”〔55〕 。 卷219 其四，历代统治阶级凭藉共有理念稳固统治， 并将民间众多习惯法及伦理规范上升为成文化法律 规范。由周至清，数千年封建统治的一大特征即始 终追循利益相互平衡，使整个社会关系不致失衡， 激化矛盾，导致“ 失范” 。重农抑商政策的本质实 则是为了协调贫富悬殊过大而产生的财富分配失衡， 而将家族伦理上升为“ 王法” ，则更是确保财产于 家族、社会间的平均分配。故唐、宋时代于律条中 即严格限制卑幼私辄用财，民间之乡绅、官绅则推 波助澜，一以德教，二以刑齐，德刑并举，从思想 和制度两个层面稳固了共有型社会理念和社会结构。 朱熹曾刻意晓喻兄弟争财之事，对“ 有祖父母、父 母在堂，子孙擅行违法分割田产、析居、别藉异财 之人，送狱依法断罪”〔56〕 。 卷99 （ 三） 人情型――法治型：道德与法律 ― 与西方法治型社会相比，中国传统民法关注最 多的是天理、人情、王法，其中“ 王法” 不得违悖 “ 人情” ，而“ 人情” 则不得有逆“ 天理” “ 人情” ， 成为“ 天理” 与“ 王法” 的媒介和缓冲带，更成为 中国民法精神的独有特色。 韦伯曾多次论及中国传统儒教使中国缺乏自然 法传统，从而也未孕育出以理性化官僚政治为特征〔57〕 的法理型统治， 7 - 14 其论点涉及自然法传统方面似禁，吏者亦然。初到官时，不可师心判事，每听一 事，须于堂下稠人广众中，择传老成者数人，体问& 风俗，然后折中剖断，自然情法兼到” 。有可商，而关于中国传统社会缺乏理性法治则颇为 中的。昂格尔则将传统中国法制释为“ 官僚或管理 的法” ，认为中国要走上法治之路实属艰难，其具! &汪辉祖著： 佐治药言》 须体俗情” 条。 《 “ 汪辉祖： 学治臆说》 到任须体问风俗” 条。 《 “中西民法精神比较论纲 此种文化价值心态及社会结构，直接削弱了民 事主体之“ 法治” 意识，其具体表现为三： 其一，权利受侵害后，除私力救济外，其所仰 赖的公力救济并非是一套完善的司法救济制度，而 寄希望于某一位具体官僚（ 权力的化身） 之清正廉 明。中国数 千 年 的 “ 青 天 情 结 ” 适 足 说 明 此 点。 “ 青天” 文化情结一方面固然反映了民众对权力的 膜拜，但另 一 方 面 又 说 明 了 权 力 向“ 人 情” 的 倾 斜，二者共相推进，相互制约，但缺少的偏是可据 以客观判案的民事规范。至于清官能否公正判案， 则取决于该官本人之自由裁量，直接导致民事审判 趋于随意化、人情化，不仅难以公平维护权利，反 倒限制、扼窒权利。历史上的显例如海瑞。海瑞抚 镇江南，立意挫抑豪强，故滥受词讼， 悉听告讦， “ 动盈千纸，累涉万人。不能按理曲直以剖是非，而 但徇情爱憎以决胜负，致使刁徒弗安生理，惟思构 讼，以小过而饰成极恶，以虚诞而捏作实情……真 伪不分，情理俱拂。 “ 又不谙民俗，妄禁不许完租 ” ……致佃户赖租，产户赔税” “ 又不遵明例，妄禁 ， 不许还债。夫债不还于今，则借不通于后，致使日 用 虽 急， 称 贷 无 门， 束 手 待 毙， 危 困 何 以 自 苏？ ”〔64〕 - 558 557? 41 ?又中和甚至抵减了此种权利意识。 其三，财产观念上的人情化。美国学者黄仁宇 先生研究晚明商人之民事经济活动时，敏锐指出， 当时虽已具备今日之股份公司雏形，“ 但其商业关 系不能脱离人身成份，因之其范围有限，其共同投 资者全赖彼此熟识，互相信赖，而无法将事业盈亏 托第二人代为经营，使所有权与事业之经理相分离， 因之既得相当丰厚之利润，必致分析其所得”〔68〕其 。 论或有偏颇（ 即便在黄先生所举晚明小说《 三言》 中亦多有委托他人经营之成例，江浙丝绸行业之两 权分离更形突出） ，但就其大者而言，可谓谈言微 中。盖财产关系作为基本之社会关系，在传统中国 社会，以人情为中介散布流转，既是利他之显性行 为，也带有利己的“ 隐形利息” ，是民间互助之一 种典 范 形 式。 而 人 情 之 后， 则 涵 盖 了 民 间 互 识 （mutuaI knowIedge） 、互 动（ interaction） 与 互 助 的 所有历史经验。该类财产关系不仅是传统伦理道德 逻辑的 直 接 延 伸，具 有 概 化 交 换（ generaIizeeI exchange） 的 特 征。 换 言 之， 人 情 交 换 双 方， 既 有 “ 给予” 的责任，又有“ 回报” 的义务，实则是道 德经济与理性经济的融合。费孝通先生在考察云南 民间习惯后发现：在亲密的血缘社会中，商业难以 立足，并非其相互间不发生交易，而是该种交易以〔69〕 人情相维持，是一种相互馈赠的方式， 72 此点与欧其二，在诉讼理念上，中国传统官方文化力主 “ 息讼” ，是孔子“ 无讼” 思想的历史延续，此种文 化价值选择直接影响到民间之“ 厌讼” 价值观念。 于官方而言， 无讼” “ 息讼” 既为稳固统治所必 “ 、 须，也是清明政治之表徵；于民间而言，重财轻义 固为习惯伦理道德所不容，诉讼耗财、伤气并被视 为家耻。与此相反，美国普通法最初即视诉讼为一 种“ 必需之恶”（ a necessary eviI） ，诉讼率的高低 直接关涉民众权利意识的高低。〔65〕 - 4 3洲文化中道德上互有关系的人相互之间尽可能避免 金钱交往之文化传统大相径庭。 （ 四） 序列人格――平等人格：家庭与社会 ― 与共有制或公有制之所有制形态相适应，传统 民法文化中的个体人格呈现为一种序列人格或等差 人格。关于此点，学界论述所在多有。梁漱溟先生 在其《 中国文化要义》 中引张东荪之理论，并加以 印证： 在中国思想史上，所有传统的态度总是不 “ 承认个 体 的 独 立 性，总 是 把 个 人 认 作 ‘ 依 存 者’ （Dependent Being ） ，中 国 可 说 是 一 个‘ 家 庭 的 层 系’ A HierarchicaI System of FamiIies） ……在这样 （ 层系组织之社会中，没有‘ 个人’ 观念。〔70〕 - 91 日 ” 90 本学者中村元先生比较中西方异同后，认为中国和 日本等东方社会重视培养“ 一个人”（ the individuaI） 而忽略了“ 个性” an individuaI） （ ，故其行为方 面注 重 形 式，讲 求 伦 理，注 重 身 份 秩 序 与 家 庭 关〔31〕 系。 143 - 145日本学者川岛武宜先生曾详细探讨日本人之所 以“ 厌讼” ，是因为“ 书本” 与“ 行动” 中的法脱 节，法律意识滞后。此论招致美国学者海利（ John 0. HaIey） 的严厉反驳。海氏认为日本社会性“ 厌 讼” ，其根本 原 因 是“ 由 司 法 诉 讼 制 度 障 碍 所 致， 即社会并未给国民利用诉讼保全权利提供制度上的 保证” 另一位日本学者加藤雅信则主张，在对某 。 一社会之诉讼率进行分析时应注意以下三方面要素： 社会文化、制度设计、现象性要素（ 如律师、法官 素质等） 不失为客观科学之态度。 ， 传统社会普遍的厌讼之风，一方面固然反映了 官方文化对民众权利意识的误导和抑制，另一方面 也说明，即使在民间权利勃兴的时代（ 如明清时代 “ 健讼” 之风） ，滞后的司法体制和内敛的道德意识〔67〕 〔66〕具体到民法理念和制度方面，家族系列中的个 人除去尊长外，卑幼不享有平等而独立的财产性权 利。法律和习惯法共同剥夺了卑幼者占有、使用、 处分相关财产的权利。其具体表现在如下两个方面：? 42 ?法律科学 西北政法学院学报） （2007 年第 3 期其一，卑幼及妇女不享有独立的财产权，不得 成为合法（ 成文法或习惯法） 的民事主体，亦即， 不能成为商品交易的主体。即便在商品经济极为发 达的宋、明、清三代，此类约束不仅没有减轻，更 呈紧缩之势。家主、尊长拥有绝对的缔约权并足以 对抗善意第三人。以宋代而论，父母在堂，卑幼子 弟无缔约能力。 宋刑统?户婚律?卑幼私辄用财》 《 继承《 唐律》 ，严格规定：“ 应典卖物业或指当质 举，须是家主尊长对钱主或钱主亲信人当面署押契 贴。 “ 典卖指当论竞物业” 条规定：“ 诸家长在， ” 而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物 私自质举及卖田宅” ，违者“ 其卑幼及牙保、引致 人等，并当重断” 。其后《 大明律例》 《 大清律例》 、 一脉相承。习惯法层面亦复如之，历代家训、族规 均对卑幼擅自处分家产严加禁止，并以国家成文法 作为其最后救济手段。 其二，卑幼及妇女既无缔约能力，则法律和习 惯法也未赋予其财产责任能力，故在现实生活中， 直接导致大量无效合同产生，相关善意第三人不唯 得不到买卖标的，还有消折本钱的可能。而民间习 惯法中的“ 孝帽帐” 更成为民间经济生活的一大阻 碍。所谓“ 孝 帽 帐” ，即 卑 幼 子 弟 于 其 父 母 在 日， 无权利处分家中财产，故以将来继承之财产权为抵 押赊借外债，其父母亡，孝帽甫一加身而债主已然 临门。 其三，身份的卑位导致的法律人格特别是财产 权的不平等，抑制了卑位者参与经济生活的心理动 因，长此以 往，在 卑 位 群 体 中 形 成 消 极 服 从（ 孝 顺） 的文化人格，缺少决断力、自信心，唯父命是 从，唯父业是守，产生一种文化惰性，严重阻碍商 品经济之发展。而消极反抗者被视为“ 忤逆” ，或 遭受道德训诫和家族惩罚，或被革出宗谱，甚或有 被剥夺生命者。 （ 五） 习惯法――成文法：官府与民间 ― 西方历史上，远在罗马法时期，就产生了公法、 私法的理论，虽然其立法晚推至自由资本主义时期， 但历史上商人始终是一种独立的社会力量，这与其 承继希腊文明形态密切相关。希腊文明之原初状态 就始终是一种城市和市民的文明。而在公元前 2 世 纪，意大利不仅兴起了一个有势力的商人阶级，而 且还产生了资产阶段。格拉古兄弟执政意大利时期， 资产阶级经过战争获得公民权。公元 212 年，罗马 教皇卡腊卡拉颁布《 安东尼尼亚努斯敕令》（ Constitutio Autoniniana） ，将 罗 马 公 民 资 格 赐 予 所 有 裔 民，意味着建立于罗马贵族与元老院之上的罗马帝国的消亡，推行自治的市政制度取代了封建王权。 而私有制与市政自治又直接推动了民法、商法习惯 法的发达，最终使欧洲大陆在 19 世纪之初诞生了世 界上第一部成文民法典。 相形之下，中国传统民法的发展所受的限制则 大得多。一方面，中国传统文化没有产生完整的私 有制，更没有形成私法领域意思自治的理论，公法 领域也未形成社会契约论与有限政府理论；另一方 面，发达完善的民事习惯法与传统伦理道德结合， 使成文法无由产生，民事活动始终取决于两个方面： 一是有限民事主体的民事行为，二是国家刑、民不 分的成文法强行规制。易言之，今日私法自治领域 中的诸多内容或任意性规范一般体现在习惯法中， 而国家成文法中的民事规范，大半则属于强行性规 范，带有行政法性质。同时，由于行政权力吞并司 法权力（ 州县一级则司法审判权合于行政领导权之 中） ，故行政统治可直接控制司法审判，赋予民事 审判权以行政权性质。可以说，中国之民法自西周 有载籍可考以来至于清末，均是习惯法与官方行政 管理结合的产物。 但有一点必须注意：官方行政法性质的民事强 行性规范，其宏观目的旨在维护社会商品交易的稳 定性和正当性，其微观目的仍是为了平等维护民事 主体之合法权益。其法源并非君主或大臣的创造， 而是广泛吸纳民间习惯法并加以改造定型的结果。 故而，官方民事规范是对民间习惯法的“ 拟制” 或 “ 定形” 并赋予其较习惯法为高的法律效力。人类 学研究 成 果 有 利 于 理 解 此 种 现 象。有 学 者 在 探 讨 “ 习惯” 与“ 法律” 的关系时认为：习惯（custom） 之基础是互惠（ reciprocity） ，而法律建立在一种双 重制度化（ doubie institutionaiization） 之上，即法律〔71〕 产生于对相关习惯之重述（ restate） 或适用。 33 - 42上述中国民法文化之宗族性、家族性直接衍生 并巩固了人情型的民事关系，而家族性、人情性渗 透下之民事生活规则具体表现为习惯法。费孝通先 生早在上世纪初期即已指出，中国乡土文化中的权 力结构难以产生强暴权力，而以同意权力、教化权 力为其大宗，其具体社会结构体现为乡民社区契约 （ 含习惯法） 和“ 长老统治”〔69〕 - 70 后者有学者称 ， 60 之为“ 民间权威”（ popuiar authorities） 。该种权威 既是国家政权在地方社会渗透的文化反应（ cuiturai response） ，填补了正规权威与社区家族之间的权力 空白区间。但从另一角度看，民事习惯法固然是维 护“ 长老法治” 之社会动力，但也限制了“ 长老统 治” 之异化，防止其转型为“ 横暴权力” 。中西民法精神比较论纲 中国民法文化在演进过程中，习惯法之作用不 仅是调节商品经济的基本法源，也是社会资源配置 的主要力量。就前者而言，习惯法成为民事主体设 立、变更、终止民事法律关系之准则，调整、协调 乡区社会之经济利益，客观上完成了劳动力分配， 就后者而言，习惯法一方面调节乡村社会配置性资 源（aIIocative resources） ，即物质性资源，另一方面 又规范着乡村社会之权威性 资 源（ authoritative resources） ，即行动权力资源，形成一个相对封闭而自 足的控制体系。此种控制体系既承担着与官府行政、 司法体系相互协调的重任，也是稳定、平衡社区利 益之根本手段，其效力与作用足以与官方之权力体 系相抗衡甚或抵减官方之权威效力。也正是基于此 种社会功能，故习惯法一定程度上抵制了官方成文 法之大一统局面，阻碍了民、商事之统一立法历史 趋势，此种现象并非为中国民法发展所独具。弗里 德曼教授（ I ? Friedman） 考 察 契 约 发 展 史 也 曾 指 出：契约是当事人之间保障其自由意志的“ 法律” ， 故而排挤着国家强制力介入，致使契约法典化难以 实现。〔72〕 203? 43?非法律化（ 即道德化） ，其追求宗旨是“ 和为 贵” 秩序理念 与“ 仁 义 值 千 金” 之 价 值 选 择。详 而 言 之，中国传统从实体到程序均偏重于“ 德治” “ 礼 、 治” 而轻法治，具体表现为如下数端： 其一，实体法上以“ 德” “ 义” 为本，权利次 、 之。以官方制定法而言，民事主体制度中尊崇尊长 辈之权威并赋予其权利能力，对卑幼则限制或剥夺 其权利能力。其交易规则亦多以道德规箴代替法律 条文，以德化和平取代诉讼权利。习惯法层面更形 如此。民法之上位原则并非为权利或自由，而是忠 孝节义，其具体制度则是该种哲学、伦理学理念之 外显化，形成习惯法中之“ 互助” 、“ 互惠” 习惯。 如元代北方农村出现的“ 锄社” ，体现了儒家教化 之深广度。据《 王士祯?农书》 记载：“ 其北方村 落之间，多结锄社，以十家为率，先锄一家之田， 本家供其饮食，其余次之，旬日之间，各家田皆锄 治。自相率领，乐事趋功，无有偷情。间有病患之 家，共力助之，故苗无荒秽，岁皆丰熟。秋成之后， 豚蹄盂酒，递相犒劳，名为锄社，甚有效也。 正 ” 因此种民间习惯法既利于生产，又利于教化，故元 代立法者将其上升为国家制定法，如《 通制条格》 卷 16 有《 立社会》 ：“ 本社内遇有病患凶丧之家不 能种莳者，仰令社众各备粮饭器具，并力耕种，锄 治收利，俱要依时集办，无致荒废。其养蚕者亦如 之。一社之中灾病多者，两社并锄。 此一个案说 ” 明了元代立法将道德互助行为上升为法律义务之具 体过程。至于民间习惯法中凡涉借贷、佃种等日常 民事活动之类的结社活动则更层出不穷。 其二，民事程序法所追求的目标并非是个体合 法权利的实现，而是偏重于稳定社会秩序及和谐的 人际关系。其具体特征表现为两种： 第一，道德教化或调解行为优位于法官审判行 为，其价值追求是人情、道德优于法律权利。清光 绪年间陕西布政使樊增祥对一起合同纠纷之处理充 分体现了此点：王赵氏三年前立契将自有房屋出卖 于李某，但因当期未满，故李某未交付房款。后王 赵氏又将房屋高价卖于焦某，李、焦二人均要求实 现权利，下级州县难以决断，报呈布政使，樊增祥 批云：“ 在买主执理而争，自应以为在前者得业。 而卖主以情相恳，总愿出钱多者得房。房主是一妇 人，因穷卖屋，惟利是视。因焦姓加价百金，遂背 彼而就此。虽理说不去，而情实可原。李姓既有多 金，何处不可置业？何必与贫穷糊涂之妇人争此闲〔75〕 气？此房着听另卖，前约作为废纸可也。 卷8 ”饶具趣味的是，当民间习惯法某一部分发展至 成熟阶段并在广泛地域内形成共同性规则，国家制 定法明智地将其上升国家法律并赋予其强制保护效 力。如民事习惯法中的“ 中人” 制度是典型的“ 人 格化交易”（ PersonaIized transaction） ，而于唐、宋 律条中已然纳进。又如产生于五代时期的亲邻优先 权较为典型地体现了乡村“ 道德经济” （moraI economy） 色彩，至宋代上升为国家制定法并为其后各 朝律法所继承和完善。〔73〕 - 162 149（ 六） 教化型――权利型：伦理与法律 ― 就其大者而言，罗马法以来之西方私法传统所 确立的体系是典型的权利体系，而中国传统民法遗 产中，从内 蕴 理 念 到 外 显 制 度 均 趋 向 于“ 教 化” ， 即以“ 德” “ 义” 等儒家伦理价值晓喻当事人，以 、 此抵消其所应追求的法律权利。日本学者滋贺秀三 先生认为清代民事审判，典型地体现了 K?F?亨达 森所谓“ 教喻式调停” didactic conciIiation） 特色， （ 官方在民事纠纷中所扮演的角色是调停者而不是审 判者，其观点后为寺田浩明、岸本美绪等所继承。 与此相反，美国学者黄宗智先生则认为清代民事司 法制度兼具道德化表达与实践性操作二者，是官方 审判、道德调停与民间调解的复合物，亦即，教化 型调解仅存于民间秩序与官方制度之中间地带―― ― 第三领域。〔74〕 - 115 108日、美学者之说，看似相反，而其实质方面一致者乃在于都认同了民事纠纷处理的第二，以“ 无讼” 为行政、司法之价值目标。? 44?法律科学 西北政法学院学报） （2007 年第 3 期历代官方考查属员之标准，“ 政清讼简” 为其必备 内容；而民间社会中，宗族性习惯法更以“ 无讼” 作为家族和睦、家族兴盛之象征。据《 汉书?韩延 寿传》 记载，韩延寿为东郡太守，有兄弟争田，韩 以为“ 骨 肉 争 讼” ，有 伤 教 化，乃“ 移 病 不 听 事， 入卧传舍，闭门思过” “ 讼者宗族传相责让，兄弟 ， 深自悔，髡肉袒谢，愿以田相移，经死不敢复争” 。元末明初有朱氏家规具体表明了民间与官府在息讼 方面的互动状态：“ 人家多以尚气，遂兴词讼。吾 家自祖父以来，并无片纸入于府县，府县亦以此优 待吾家。〔76〕 ” 综上，传统中国之教化型诉讼模式历代相传迄 于今日，与西方之权利型、竞技型诉讼适足相反， 其价值取舍亦大异其趣。参考文献〔1〕C?Cherry，On Haman Communication，Iondon， 1957. 〔2〕 朱光潜. 西方美学史 上卷） M〕 北京： （ 〔 . 人民文学出版社， 1985. 〔3〕俞建章， 符号： 等. 语言与艺术 M〕 上海： 〔 . 上海人民出版社， 1988. 〔4〕刘放桐， 现代西方哲学 M〕 北京： 等. 〔 . 人民出版社， 1989. 〔5〕 英〕 〔 梅因. 古代法 M〕 沈景一 . 北京： 〔 . 商务印书馆， 1984. 〔6〕 意〕 〔 克罗齐. 历史的理论与实际 M〕 傅任敢. 北京： 〔 . 商务印书馆， 1982. 〔7〕 德〕 〔 卡尔?雅斯贝尔斯. 历史的起源与目标 M〕 魏楚雄， . 华夏出版社， 〔 . 等 1989. 〔8〕 德〕 〔 卡尔?雅斯贝尔斯. 智慧之路――哲学导论 M〕 柯锦华，等 . 北京： ― 〔 . 中国国际广播出版社， 1988. 〔9〕 启良. 波普尔历史哲学的再认识 J〕 历史研究， （ 1） 〔 . 1996， . 〔10〕张中秋. 中西法律文化比较研究 M〕 南京： 〔 . 南京大学出版社， 1991. 〔11〕张晋藩. 户部则例与清代民事法律探源 J〕 比较法研究， （ 1） 〔 . 2001， . 〔12〕 美〕 〔 M?韦伯. 儒教与道教 M〕 洪天富. 南京： 〔 . 江苏人民出版社， 1993. 〔13〕 张晋藩. 清代民法综论 M〕 北京： 〔 . 中国政法大学出版社， 1998. 〔14〕O. 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