自然资源特许使用适用范围的限制及其标准
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作者简介： 欧阳君君(1981- )，男，江西新余人，江西财经大学法学院讲师，法学博士，研究方向为经济行政法与公共治理理论。江西南昌 330032 原文出处： 《河南财经政法大学学报》(郑州)2016年第20161期第93-101页 内容提要： 自然资源特许使用，即国家将自然资源使用权授予公众。它与自由使用、习惯使用、一般许可使用构成了国有自然资源使用的基本形态。在实践中，自然资源特许使用的适用范围过广，不利于公众自然资源使用权的保护，导致了自然资源使用上的“社会达尔文主义”现象。为此，应把自然资源国家所有权理解为公法上的所有权，设定自由使用、习惯使用、一般许可使用优于特许使用的标准，使政府在实施自然资源特许使用时保持一定的谦抑性。 The franchised use of natural resources is that the state grants the using rights of natural resources to the public.It constitutes the basic use form of the natural resources owned by the state with free use,habitual use,and common permitted administrative use.In practice,the applicable scope of franchised use of natural resources is too broad,which is not conducive to protect the public rights to use natural resources,leading to the "Social Darwinism" phenomenon of natural resources use.Therefore,it is necessary to understand the state ownership of natural resources in public law,and set standards of free use,habitual use and common permitted administrative use superior to the franchised use,in order to keep government restraining in implementing franchised use of natural resources.
关 键 词： 自然资源/特许使用/适用范围/natural resources/franchised use/applicable scope
标题注释： 本文是江苏高校哲学社会科学研究项目“自然资源特许使用的理论建构与制度规范”的阶段性成果(项目编号：2013SJB820023)。 《行政许可法》第十二条第二项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。这种许可行为在学界一般被称为行政特许。该规定是我国特许使用(特许经营)制度最直接的法律依据。除此之外，在自然资源领域，尚有大量的法律法规进一步规定了自然资源特许使用制度，如《水法》《矿产资源法》《海域使用管理法》等等。可以说，特许使用成为我国自然资源配置使用的基本途径，为保护生态平衡、增进国家财政收入、实现资源使用上的公平公正发挥了积极作用。但是自然资源的特许使用实践中出现了许多争议的事例，荦荦大端者如气候资源勘测是否需要经过许可？传统渔民是否必须获得《海域使用权证》才能获得海域养殖的资格？“鸡毛蒜皮”者如居民在河里垂钓是否需交费？等等，都莫不体现出自然资源的特许使用并非漫无边界。况且《行政许可法》的该项规定还强调“需要赋予特定权利”，这意味着并不是所有的自然资源开发与利用都需要特许。质言之，自然资源特许使用有其适用范围，或者说自然资源特许使用的适用范围应该受到必要的限定。理清这一问题，对于理解自然资源特许使用的外延有重要的意义。 一、限定自然资源特许使用适用范围的原因 (一)防止将特许使用适用于非国有自然资源或自然资源产品 长期以来，学界忽略了行政特许与一般行政许可的区别。近来，有越来越多的学者注意到特许与一般行政许可的行为基础与性质是不同的，前者的基础是国家所有权或垄断经营权，该行为是一种财产权许可，后者的基础是国家治权，该行为是行为自由许可①。 但是，我国某些立法与实践却把私人所有与集体所有自然资源的开发使用也纳入到特许使用的范畴之中。例如，根据《森林法》第三十二条的规定，除个人所有的零星林木外，无论是农村集体经济组织采伐林木，还是农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，都应该由相应的主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。也正是因为森林法的这些规定以及行政机关将这种许可理解为特许，行政机关拥有较大的裁量权，导致出现了许多令社会公众难以理解的现象。例如，有的是林木所有权人在未得到采伐许可证的情形下擅自伐木，被追究“滥伐林木罪”受到刑事处罚②，有的是投入巨额资金承包沙地造林，因无法获得采伐许可证而陷入债务的泥潭③。法律的目的在于促进正义，而森林法的规定之所以会导致非合理性结果，很重要的原因在于该法混淆了一般许可与行政特许的区别，在于把非国家所有的自然资源也作为特许使用的客体④。诚如学者所分析的那样：“对于已经拥有所有权的林木权人来讲，再通过采伐许可证再次分配对林木的权利，在法律上是矛盾的。除非林木的采伐者本身并不拥有所有权，否则，作为最完整的物权，根本不存在再借助行政程序获得一个采伐权这样一个不完全物权的必要。”“化解这一矛盾的最便捷方法是重新理解设定林木所有权之上的采伐许可证的性质……必须要将这种许可理解为普通许可，而非赋权性许可……对此，行政机关一般没有自由裁量权，符合条件即应当予以许可。”[1] 此外，我们还需注意区分自然资源与自然资源产品之间的差异。自然资源产品，是指那些通过人力介入对自然资源开发利用而形成的产物。在我国，自然资源所有权主体是特定的(即国家或集体所有)，但自然资源产品的所有权主体是多元的，也是可以流转的[2]。但是，我国某些立法将自然资源产品纳入到自然资源的范畴中，扩大了自然资源特许使用的范围。例如，2008年水利部发布的《取水许可管理办法》第七条规定：“直接取用其他取水单位或者个人的退水或者排水的，应当依法办理取水许可申请。”该规定扩大了《水法》第四十八条关于取水许可客体仅指水资源的规定⑤，将作为水产品而非水资源的退水或者排水亦作为许可的范围。国家对不属于其所有权支配的事物的利用进行干预，会造成国家公权力对私人权利的不当干涉[3]。 (二)抑制政府逐利动机 根据我国《宪法》第九条规定，国家所有的自然资源范围非常广泛，政府在自然资源配置使用中的地位与角色也就要重要得多。传统民法物权理论的基本观点是，所有权是完全物权，所有权人具有对所有物进行全面支配的权利，该项权利是完全的、不受限制的物权。如果承认自然资源国家所有权是民法上的所有权，那么国家作为所有权人，当然可以自行决定自然资源的配置使用。而我们知道，自然资源国家所有权实际上是由各级人民政府或相关行政职能部门行使，有学者提出自然资源国家所有权在实践中很大部分已经被地方政府所有。根据公共选择理论，国家所有权的行使部门与普通公众一样，是理性的“经济人”，行政机关会为了追求最大化的经济利益来配置自然资源，其结果固然使政府财政收益得到了极大增加，但也使经济能力较差的社会公众无法使用自然资源。这种可能的结局与设立自然资源国家所有权的初衷是背道而驰的，甚至可能进而引发政府的“合法性危机”。基于这方面的考虑，我们主张自然资源国家所有权是有别于私法所有权的公法所有权，它既是国家的一种权利(力)，更是一种国家所需承担的管理责任与义务。与经营性国有财产不同，国有自然资源承担着更强烈的公益诉求与使命。国有自然资源的配置使用方式的立法设置要以保护公众自然资源的使用权为前提，特许使用只是自然资源配置使用的方式之一，而不是唯一甚至优先的方式。相反，不考虑其他因素，一味地采用特许使用的方式，会导致自然资源公众使用的不公平。这就要求我们必须为自然资源的特许使用界定一个合理的范围。 (三)防止自然资源使用中的“社会达尔文主义” 所谓社会达尔文主义，就是将“优胜劣汰、适者生存”的自然界生物进化规则比附于人类社会的发展与演变，它反对政府的干预与救济，完全认同社会竞争所导致的“强者恒强、弱者恒弱”之结果。毫无疑问，这种思想的逻辑实际是遵循强权崇拜，无视对弱者的同情以及对人性的尊重。我们可以发现，如果不限制自然资源特许使用的适用范围，那就是等于将国有自然资源开发使用的配置权完全由政府来掌控，在以竞争出让原则的立法背景下，自然资源使用权基本上会被经济资源、政治资源、信息资源占据优势的群体所获得。即便建立公平的竞争规则，自然资源使用权也会逐渐被社会强势群体所垄断，形成对自然资源使用权的“圈占”，社会弱势群体则无法获得可能与生存有关的自然资源使用权。长期以往，这不仅会掏空自然资源可持续使用的根基，还有损于自然资源使用的代内公平与代际公平。正如学者所言：“在一个特定的社会之中，哪些成员最需要公平，最呼唤正义？无他，只有弱者!这是因为……对于那些处于劣势或不利地位的人们而言，仅仅依靠自身的力量完全不足以解除自身所面临的困厄，所以他们需要国家通过社会公平原则，为他们的生存与发展提供保障。”[4]所以，自然资源特许使用的适用，必须以充分考虑弱势群体的生存状况为前提，以实现社会的和谐。
二、限定自然资源特许使用的适用范围之角度 (一)限定自然资源特许使用的适用范围之角度选择 既然限定自然资源特许使用的适用范围有其必要性，那么应该从哪个角度来予以限定呢？有学者认为，行政特许的功能是内化市场配置拥挤的公共产品时产生的负外部性。因此在内化负外部性时，判断是否需要设立特许使用其标准大致有两个，一是当某一领域资源有限，或者说资源具有可耗竭性或不可再生性时，政府实施管制是必要的；二是当某一领域的资源具有紧张性，或者说某种生产或服务所使用的资源具有拥挤性，进入该领域应当经过政府许可[5]。内化负外部性只是采用特许使用的原因之一，即期冀通过特许来进一步明晰与界定产权，以实现国家所有权的应有权能、保护使用权人的合法利益以及避免自然资源使用的“公地悲剧”。但是，内化负外部性只能证明行政特许作为自然资源配置使用手段的必要条件而非充分条件。其理由是，其一，开发使用自然资源往往都会产生负外部性问题，解决负外部性问题的方式有多种，如要求所有权人承担民事、行政或刑事法律责任。政府进行管制，其方式也可能是多样的，如行政许可、行政处罚、行政强制等，内化自然资源开发使用产生的负外部性，各种方式皆有其各种的独特功效，行政特许只是其中的方式之一，所以不能说为了内化负外部性就必须采用行政特许。其二，在域外，自然资源所有权往往是多元的，私人使用其所有的自然资源可能要受到政府的限制，为解除这一限制而申请许可，这种许可是一般许可而不是行政特许。其三，该观点将行政特许作为自然资源配置使用的充分条件，忽略了国有自然资源的多样性。事实上绝大多数自然资源具有稀缺性与拥挤性，但并不一定所有的自然资源都应该采用特许方式予以配置使用。 基于自然资源国家所有权的特性，哪些自然资源的开发使用可以或者应当采用特许方式配置，哪些自然资源应采用其他方式配置，不应该是立法机关或行政机关随意抉择的结果，否则就有可能导致公众使用自然资源的权利被剥夺或受到不合理的限制。相反，决策者应该根据自然资源的属性来作出正确判断与决策，以充分发挥自然资源的功能和保护公众使用自然资源的权利。为此，我们将从国有自然资源可能存在的使用形态入手，观察与分析各使用形态之间的关系，进而限定自然资源特许使用的适用范围，以保护公众的自然资源使用权为终极目的。 (二)国有自然资源的分类及其与各使用形态间的关系 1.国有自然资源的分类 对(国有)自然资源予以分类可以有不同的方法。在法学上，按照公产/私产理论，国有自然资源可以被划分为公产类的自然资源与私产类的自然资源。所谓公产类自然资源，是指保持自然状态而被利用的公产，即已具备供公用的实体物，如河流、海岸、湖泊等。除此之外的国有自然资源则为私产。王名扬教授认为，在法国，作为公产的自然资源主要有海洋公产如领海、和领海的位置及作用有关的各种自然物、河川湖泊、空中公产等；某些自然资源如土地、森林、荒地、沼泽等为行政主体私产[6]。马俊驹教授认为，在市场经济条件下，政府能够实现自然资源所有权向资源产品所有权的转变，这种自然资源为国家私产，如土地、海域、石油、煤炭、天然气、森林、水资源、野生动物等，还有一部分自然资源是每一个人生存和发展不可或缺的物质资料，它们无需人力加工设置便可供民众使用，如阳光、空气、湖海、河流、水域、湿地、山川、沙滩、草地、原始森林、自然环境等。这些自然资源应属于公产[7]。肖泽晟教授认为，公众无需获得许可即可自由使用的自然资源如公园、河流、湖泊等，属于公产，那些一经利用就消耗掉了的石油、天然气等自然资源，由于不能持续地供公众利用，则被归入国家私产的范畴之中，同私人财产受到同样的法律调整[8]。 可见，对自然资源的公产与私产划分，学者的观点尚存在一定的分歧，比如对于水资源大多数学者认为是公产，而马俊驹教授将其视为私产。可以说公产与私产之间并不能划出一条明确的界限，尽管如此，公产与私产的基本标准与范围是可以大致确认的。根据公产的概念可以得知，作为公产的自然资源应该至少需要满足三个条件：一是属于国家所有，即为国家之财产；二是这些自然资源直接供公众使用；三是这些自然资源应该是可以被反复使用的，如果一经使用则会被消耗，该资源难以持续为公众使用则不太可能成为公产。此外，某些自然资源具有较为复杂的组成结构，将其简单地纳入公产或私产都不太合理。例如水资源，公众对水的使用途径也是多种多样的，既可以是航运用水、灌溉用水、娱乐用水，也可能是家庭用水或生产水产品用水。尽管从理论上说水资源是一个相互连接的整体，但是从局部上讲，不同的水资源具有较为不同的用途，把水资源统归为公产或私产，都不利于水资源的使用与管理，科学的做法是，在立法中体现出不同水资源的性质，并采用不同的方法予以配置使用。 2.国有自然资源的使用形态 (1)公众自由使用 自由使用，又称为普通使用或一般使用，是指在不妨碍他人利用的情形下，任何人均可以合于自然资源属性的方式加以利用。公产的主要目的是供公众直接使用，只要符合公产的本来目的，原则上任何人都可以自由、免费或低费与平等利用，这是由现代宪政民主国家的性质所决定的，所以公产自由使用是公产使用的最普遍、最典型的形态[9]。并且值得注意的是，与人造公产的使用设定不同，“自然公产是自然生成能够供公众使用的物体，自然公产的公共使用的设定，一般不需要特定的行为，只要这个物体事实上处于能供公众使用状态，行政主体听任公众使用时就已构成公产”[10]。而根据英美法系国家的公共信托理论，这些与大自然密切联系的公产作为大自然的恩赐，是所有国民的共同财产，应当由全体国民来享受其利益，能否可以对其加以利用不应与个人的经济地位有任何联系，任何人都可以自由地加以利用……采用收费的策略可能间接地将弱势群体排除在共有人之外，使其不能对公产类自然资源进行一般的使用，这就违背了公共信托的本来目的[11]。 对于自由使用而形成的自然资源使用权性质，传统与新近见解存在较大差异。传统理论认为，自由使用权是公产设置的反射利益，使用人只是在不相妨碍的情况下得平等地自由使用公产以增进其生活便利而已，并非赋予利用人以权利，使其对抗公产主管机关或第三人，使其得主张侵“权”行为。新近理论亟思建立自由使用系属一种“权利”的理论，公产的使用不再是一种恩给，其设置、管理以及废止均不再任诸行政机关的裁量。例如德国联邦行政法院认为自由使用权的内容是一种“基本权利性质的担保给付”，其核心内容规定在基本法第2条第1款、第3条第1款和第14条第1款之中，并且在此范围之内约束州立法机关[12]。 (2)习惯使用 习惯使用是指公众未经自然资源所有者的许可同意，仅依习惯而取得自然资源的使用权。公产类自然资源为直接供公众使用之物，通常情况下，公众具有平等的使用权，已有的使用者不得排斥他人使用。但是在某些情形下，公产类自然资源附近公众较之他人与自然资源有更加紧密的联系，这部分公众依据习惯、传统以及与自然资源的紧密关系可优先使用该自然资源。与公产类自然资源相同，出于尊重传统与习惯的需要，私产类自然资源亦可能采用习惯使用的形态。较为典型的如矿藏资源附近居民的零星使用。对于习惯使用，政府不能以国家所有权进行对抗。 关于这一使用形态的构成，有学者认为必须符合四个要件：习惯上长时间、继续、和平、公然使用[13]。另有学者指出，判断能否习惯使用，还需看使用者与被使用的自然资源之间是否存在依赖关系[14]，即查看利用者与自然资源之间的紧密程度。如水源附近的农民必须引用水源灌溉农田，水域或海域附近渔民依赖渔业资源生存等。不过，在是否属于依赖利用的判断上往往容易发生争议。例如，美国对于在海岸建设石油和天然气处理设施、大型脱盐设施或工厂、进行水产养殖等是否属于依赖于水的利用，就存在很大的争议。为此，行政与司法实务界往往根据个案情况进行处理[15]。总之，习惯使用是一种较为特殊的自然资源使用形态，但习惯使用权“已为社会所承认之权利或利益，属既得权之保障”[16]，在世界各国都得到了普遍的承认。 (3)一般许可使用 公产类自然资源本应允许公众自由使用，但为了调和使用人间的可能冲突，有时必须加以限制或经过许可才可以使用这类自然资源，这种使用被称为一般许可使用。最典型的如国家森林公园通过收取门票的方式限制游客数量，目的在于调和游客之间可能发生冲突以及保护森林公园之生态环境。 至于一般许可使用的性质，由于该使用并非因禁止的解除或条件的附加而予设定权利，故与自由使用本质上不分轩轾。故而同样不应该视一般许可使用权为反射利益而应该作为法律上的权利来看待。正因如此，一般许可使用过程中，行政机关虽然存在一定空间的自由裁量权，但学界倾向认为，该自由裁量并非毫无限制，须符合社会正当性，不得因许可某群人特别之使用，致使自由使用完全被排斥始可[17]。 (4)特许使用 特许使用主要适用于私产类自然资源，这是因为私产因其性质不是直接提供给公众使用，其目的在于提高资源的使用效率及增进国家财政收入，所以国家不会允许私产类的自然资源采用自由使用的使用形态。私产类的自然资源，在为了维护公共利益的情形下，可能采用传统审批的方式予以特许使用，其他情形下则应该尽可能地采取市场竞争的方式配置使用，以提高它们的利用效率和增加国家财政收入。 在某些情况下，公产亦可能存在特许使用的情形。譬如在法国，随着公产观念的改变，认为公产是一种共同的财富，行政主体应该尽量发挥公产的经济效益，因此就可能产生共用公产上的特别独占使用特许，它由行政主体单方面授予，相对人不得取得任何既得权利，在一般情况下，行政主体废止许可时，相对人无损害赔偿权。当然，特别独占使用特许，是公产使用的一种例外，行政机关在作出特许决定时，应该充分保障公产的公共使用目的，不允许与该目的相抵触。易言之，公产虽然可以为行政主体带来经济上的收益，但是行政主体不能为了收益而罔顾公产的本来目的。
三、限定自然资源特许使用适用范围的标准 国有自然资源的使用形态是多元的，这意味着任何一类自然资源开发使用中都面临着使用形态的选择，从而可能产生使用形态上的冲突。因特许使用是典型的排他性使用形态，因此要作出必要的限制，与其他使用形态的关系决定了它的适用范围。 (一)公众自由使用优于特许使用 有西方学者认为，国家所有权意味着“国家于此具有可任意支配，并得以对抗世人的权利，和私法上的所有权一样”[18]。“国有制意味着只要国家是按照可接受的政治程序来决定谁不能使用国有财产，它就能排除任何人使用这一权利。”[19]如果这些观点能够成立，国有自然资源即使全部采用许可的方式予以配置使用也具有完全的正当性。 然而，即便是普通法国家之代表美国，亦不可能完全采用私法上的所有权规则来处置国家(政府)所有的自然资源。相反，美国诸多州运用公共信托理论对自然资源予以保护与利用。美国的公共信托起源于英国的信托制度，被广泛地运用到自然资源的管理之中。它确立了自然资源的双重所有权：公众是自然资源实质上的所有权人，享有自然资源的受益权；政府是自然资源名义上的所有权人，享有自然资源的管理权。根据萨克斯教授的观点，公共信托的理念支撑包括三个方面的内容：一是历史路径的支持，即某些利益对每个公民都有内在性的重要作用，对它们的享用表明这个社会是公民的社会而不是奴隶的社会。这被认为，保护公民对这些权利的行使是需要特别谨慎的，以免任何个人或组织获得控制他们的权力。二是某些利益是如此的特别，它们是大自然的慷慨恩赐，以至于它们应该供全体人民所用。三是公共自然资源有特别的使用规则，这种规则不同于私人物品的使用[20]。可见，即便在普通法系的美国，自然资源国家(政府)所有权也不同于私人所有权，自然资源的使用也不同于私人财产的使用。并且萨克斯还认为，政府需要受到公共信托三个方面的限制：首先，信托财产不仅需要被用于公共目的，而且需要被一般公众有效地使用；其次，信托财产不能够被转卖，即使是有一份公平的出价也不允许；再次，信托财产必须支持某些特别类型的使用，如某些传统使用[21]。 根据自然资源的公共信托理论，我们可以十分容易地觉察到，美国政府所拥有的自然资源所有权是一种受到极大限制的所有权。政府应该保证自然资源实现其本来的功能与目的，保护公众对自然资源的充分使用权利。也正因如此，美国政府所作出的、限制公众使用自然资源的行为，都有可能受到司法审查。我国的国有自然资源之使用与管理，虽然未构建起类似美国的公共信托制度，但是在一定程度上与之也有几分相似之处。我国宪法与物权法皆规定，国家所有即全民所有。虽然学术界倾向认为“全民”非法律概念，亦非所有权主体，所谓的全民所有实质上是所有制的表达形式，国家所有也仅表示国家是国家所有权的唯一主体，但是国家所有即全民所有至少表达出国家所有的目的是为了全民的利益。与此相比较，我们也应该承认公产类自然资源的自由使用优先于特许使用。 至于大陆法系国家，之所以将国有财产作公产与私产的区分，也是为了突出不同类型国有财产的特性及配置使用方式的差异。在自然资源方面，公众自由使用是一种更为重要的使用方式，目的是让公众更为直接享受到自然资源所给予的福祉。正如沃尔夫教授所言，自由使用“原则上向自然人和法人开放。除非法律为了其他共同使用人的利益作了例外规定，不得限制使用人范围”[22]。而且，笔者认为，保障自然资源的公众自由使用权，对于解决国有自然资源的范围之争也有着重要的意义。例如对于气候资源等，我们不必担心将其纳入国家所有的范围可能会造成将来“呼吸也需向国家缴费”，相反，对于这种资源，公众完全可以自由使用，一旦国家对于这些资源做出不合理的限制，即为一种有悖法理与常理的做法[23]。 当然，公产类自然资源自由使用与特许使用的关系并不是绝对固定不变的，毕竟自由使用很有可能会导致公地悲剧的产生。而且完全开放、自由、免费地自由使用，要以资源的稀缺性并不是十分明显为前提。为了保证自然资源的持续使用，政府可能会设置某些条件，形成一般许可使用。如果公产类的自然资源的稀缺性特征愈来愈明显，以至于自由使用会极大损害公共利益或长远利益，自由使用则有可能与必要转化为特许使用。简言之，自然资源的使用，如果公众自由使用并不会给公共利益造成损害，那么这种自由使用权是应该得到尊重与保护的。相反，只有当公众自由使用会导致自然资源的破坏或者使用秩序的混乱，政府采用一般许可甚至特许方式予以配置使用自然资源方具有正当性。 (二)习惯使用优于特许使用 从哲学层面上讲，习惯是精神在特殊经验形式中的自然存在，是灵魂的一种直接的存在，具有“机械性”或本能性，是当然如此的自然而然。而集体性的习惯为风俗或风尚习俗[24]。自然资源的习惯使用，是人们基于历史传统、生活习惯而形成的一种资源使用方式。从各国各地区的自然资源立法看，习惯使用有的被确立为一种法定权利，有的则尚未被法律所明确规定。那么，习惯使用在自然资源各使用形态中处于一种怎样的地位？这要从习惯权利的作用入手分析。对此，谢晖教授有一段形象的描述：“习惯权利从来所关乎的是人们的生活日用。倘若习惯权利与人们的生活日用间发生了脱节，那么，其就变成可有可无的事项。人们脱离明珠照样可以生活得很好，但脱离五谷杂粮，生活可能就一天不能为继。在此意义上，我更喜欢将习惯权利称之为人们的日常消费品。”[25]由此可见，习惯权利对于普通人的生活与生存具有不可或缺的作用。 正因如此，世界各国各地区都普遍尊重自然习惯使用的优先地位，即当习惯使用与其他使用产生冲突时，一般倾向保护人们的习惯使用。比如，美国水资源的利用，在历史上形成了沿岸权制度(Riparian)与先占优先权制度(Prior Appropriation)。而且无论是沿岸权还是先占优先权，都是一种习惯使用权利[26]。进入20世纪，美国水资源趋于紧张，传统的用水制度弊端不断显现，为减少用水冲突，政府对水资源的干预力度不断加大，并建立起许可证制度，但是许可证制度并非打破原有的用水制度，相反，它是围绕原有用水制度而形成，是对传统用水制度的一种修正或规则上的完善。渔业资源的使用方面，习惯使用的运用显得更加广泛。在加拿大，著名的Sparrow v.R.案确立了加拿大土著人的捕鱼习惯权[27]。在太平洋群岛(the pacific basin)，渔民的占取与进入权制度，深受传统因素的影响，并深刻揭示了当地的社会组织形态与地方权力结构，为保证产量的可持续性，一些渔业资源的保护措施，也具有深深的传统痕迹[28]。诚如英国学者朱迪?丽丝所育：“(虽然)当管制狩猎、捕鱼、放牧、抽水及木材生产水平的特许证和许可证发放时，收取统一费率的准入费被广泛地实践着……(但是)对定价制度的抵制意味着如果要解决与自由进入相联系的耗竭问题，管制机构必须采取替代的分配标准及限额手段，一般选择的标准是：保护既定资源使用者。管制机关很少在一张白纸上工作，现存的使用者早已通过法律或习俗确立了一些形式的进入权利。”[29] 我国立法中也确立一些自然资源的习惯使用，例如《水法》第四十八条的规定、《矿产资源法》第三十五条的规定、《广东省河道采砂管理条例》第九条的规定等等。承认自然资源的习惯使用，符合我国“靠山吃山、靠水吃水”的传统观念，有利于缓解自然资源国家所有与当地居民适度利用之间所可能产生的冲突，从而减少影响社会和谐的不良因素。不过，总体而言，我国自然资源的现行立法中，自然资源习惯使用的保护与规定尚不够充分。就渔业资源而言，1986年制定的《渔业法》未能对渔民利用国有水域、滩涂从事水产养殖的习惯权利予以任何规定，2000年修改的《渔业法》作出一些改变，该法第十二条规定：“县级以上地方人民政府在核发养殖证时，应当优先安排当地的渔业生产者。”但是这一规定的可操作性较差，何谓“优先”？如何保证优先？未能体现优先当地渔民是否可以救济？等等，问题都无从得知。此外，全国大部分地方政府并未尊重当地渔民在国有水域、滩涂的使用习惯权，更多的是采用行政特许的方式配置水域、滩涂资源，导致大量渔民生活陷入困顿之中。 不过需要指出的是，自然资源习惯使用在许多国家或地区中得到承认，这并不意味着这种使用方式处于一种受绝对保护的地位。国家在尊重习惯使用的同时，应该限定习惯使用于合理的范围之内，使用者不能凭借“习惯”而过度使用自然资源，或者以此作为牟利的手段。倘若习惯使用损害到公共利益，政府则有必要对此予以干预。如上文提及的美国取水许可制度，就是对沿岸权与先占优先权的限制。我国台湾地区的《水利法》第四十二条规定，家用及牲畜饮料等习惯使用，但是如果这些取水如足以妨害公共水利事业，或他人用水之利益时，主管机关得酌予限制，或令其办理登记。 (三)一般许可使用优于特许使用 在市场经济条件下，政府可以对私产类自然资源进行广泛的社会性开发与利用，在法律上实现自然资源所有权向资源产品所有权的转变[30]。同时，一般许可使用是对自由使用的限制，但又不同于授权性质的特许使用，网此，私产类自然资源不太可能出现一般许可使用之形态。在公产类自然资源中，一般许可使用也是为了调和使用者之间可能产生的冲突，在性质上与自由使用并无质的区别，所以，按照“自由使用优先于特许使用”的标准，可以推理出一般许可使用亦应优先于特许使用之结论。但是，当自然资源过度开发与使用时，一般许可并不能达到有效保护自然资源与生态环境的目的，则需要采用特许使用的方式予以规制。最典型的是污染物排放的一般许可向“环境容量”分配的转变，因为采用一般许可的方式，无法达到环境容量使用的最优化，而采用竞争性特许使用的方式，则可以实现一级配置市场的公平公正以及可以建立进一步优化使用的二级流转市场。 根据对国有自然资源的使用形态及其之间关系的分析，我们可以大致对自然资源特许使用的适用范围作一界定，即只有在不适用自由使用、一般许可使用与习惯使用的前提下，行政机关方可通过特许的方式来配置自然资源。在西方一些国家如德国、美国等，自由使用权已经上升为公民的基本权利，德国甚至将其纳入到基本法的保护范围。习惯使用权也为各国所承认，部分习惯使用权亦为立法所确认。以保护公众的自然资源使用权为分析的逻辑起点，可以对我国的自然资源单行法律法规做更加全面的慎思，也可以更好地理解《行政许可法》第十二条第二项的规定，防止将行政特许作为资源开发配置重要手段的同时做过度扩张。我们认为，国家立法机关在制定自然资源法律法规时，既要发挥特许使用这一工具的优势，又要审慎处理资源开发使用中的各种利益与关系。行政机关作为自然资源国家所有权事实上的行使者，对特许使用的内涵、目的、功能做全面与深入的理解，准确把握《行政许可法》所规定的“需要赋予特定权利”的精神内涵，切不可单纯地把特许使用作为追逐经济效益甚至政府寻租的手段。质言之，特许使用虽然是国有自然资源开发配置的重要手段，但也应该是最后选择之手段，只有当自由使用、习惯使用、一般许可使用会导致国有自然资源使用的无序，从而损及公共利益与长远利益时，行政特许这一资源配置手段方可“粉墨登场”，或者说，自然资源特许使用行为的做出，应该要受到行政法上比例原则的限制。一言以蔽之，政府在实施自然资源行政特许时应该保持一定的谦抑性。
注释： ①具体分析可参见王克稳.论行政特许及其与普通许可的区别[J].南京社会科学，2011，(9)；王智斌.行政特许的私法分析[M].北京：北京大学出版社，2008.28. ②相关事例可参见：莫必全.一男子无证砍伐枯死桉树663株被判刑[EB/OL]./html/article//108734.shtml；徐齐.安徽男子无证砍伐自家承包土地上树木获刑罚[EB/OL]./jxsw/868.html；帅云.男子无证砍伐自己承包的林木被判刑[N].法制周报，；等等。 ③参见郑少忠.石光银：“千万富翁”何以成“负”翁[N].人民日报，；韩雄亮.治理荒沙任重道远 谁来维护当代愚公承包荒沙的权利[N].市场报，. ④在我国，毕竟绝大多数自然资源属于国家所有，国家对集体所有的自然资源实施特许使用的适用空间不会太大，而公共资源与特定行业，亦因《森林法》第十二条第二项规定之简陋，导致地方政府滥用特许方式予以配置或准入。相关研究可参见王克稳.论户外空间资源的法律性质与户外广告设置中的权利[J].江苏行政学院学报，2011，(6)；王克稳.上海市拍卖机动车号牌合法性质疑[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2011，(6). ⑤《水法》第四十八条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证……”
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