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司法卷四分类模拟题模拟12
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司法卷四分类模拟题模拟12
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最全 2012【钟秀勇】系统强化班民法讲义
最全 2012 年系统强化班讲义讲师：钟秀勇民法总则第一讲 人格权 一、一般人格权（★） 1．概念与内容。一般人格权，指自然人对人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严 的一般人格利益予以支配，并排斥他人干涉的权利。仅自然人享有一般人格权，法人或其他 组织不享有一般人格权。 2．一般人格权的功能。 《精神损害赔偿解释》第 1 条第一款第（三）项规定一般人格权 的意义在于：即使加害人并未侵犯自然人的具体人格权，只要侵害了自然人的人格平等、人 格独立、人格自由、人格尊严，情节严重，受害人即可以一般人格权受侵害为由，请求加害 人停止侵害并承担精神损害赔偿。 侵害一般人格权的构成要件是： ①侵害了自然人的人格平 等、人格独立、人格自由、人格尊严。②加害人的行为不构成对具体人格权的侵害。③受害 人实际遭受了精神损害，并造成严重后果（见【例 1】和【例 2】。 ） 【例 1】甲商场因怀疑乙偷拿商品，强行将乙带到办公室搜身，最终发现乙没有偷拿商 品。搜身时，除工作人员外没有第三人在场，商场工作人员也未对外透露。①甲的行为没有 侵害乙的名誉权、自由权等具体人格权。②甲侵害了乙的人格尊严、人格自由，造成严重后 果。③乙有权以一般人格权遭受损害为由，请求甲承担精神损害赔偿。 【例 2】甲小时候面部被火烧伤，一日，甲随同朋友欲到三里屯一酒吧聚会，酒吧的保 安拒绝让甲进入，并悄悄对甲说： “你长得太难看，比讲司法考试的老钟还吓人，进去会把 其他顾客赶走的！ ①酒吧并未侵害甲的名誉权等具体人格权。 ” ②酒吧侵害了甲的人格平等、 人格尊严，情节严重，构成对一般人格权的侵犯。③甲有权请求酒吧赔礼道歉，并赔偿精神 损失。 二、生命权、健康权、身体权（★） 1．生命权 生命权，指自然人享有的以生命安全、生命维持为内容的人格权。生命权受到侵害，以 死者的近亲属为救济对象。 《人身损害赔偿解释》第 1 条规定，受害人因侵权行为死亡的， 赔偿权利人包括死亡受害人的近亲属， 以及依法由受害人承担抚养义务的被扶养人。 在司法 考试中，实施加害行为致人死亡，又无违法阻却事由的，即构成对生命权的侵害。 2．健康权 健康权，指自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和功能正常发挥，进而 维持人体生命活动为内容的人格权。健康权的内容：①健康维护权。②劳动能力保持权。在 司法考试中，实施加害行为，导致受害人生理、心理功能的正常发挥，即构成对健康权的侵 犯。 3．身体权 身体权，指自然人维持其身体的完整性和完全性，并支配其肢体、器官和其他人体组织 的人格权。 身体权的内容： ①身体完整性保持权。 ②身体组成部分的支配权。 在司法考试中，第 1 页 共 135 页实施加害行为，致使受害人身体的完整性遭受破坏的，即构成对身体权的侵犯。须注意：与 身体相连，不能自由拆卸的假肢、义眼、心脏起搏器、支架属于身体权的客体。 【概念辨析】 【健康权】VS【身体权】①健康权保护的自然人生理、心理机能的正常 发挥。 身体权保护的自然人身体的完整性。 ②有些侵害身体权的行为， 不侵害健康权。 例如： 甲医生在给患者乙做腹腔手术（不是因为阑尾炎）时，擅自切除乙的阑尾。再如：擅自剪除 他人头发、指甲。又如：因过错损坏他人不能自由拆卸的假肢。③有些侵害身体权的行为同 时侵害健康权。 例如： 医院因过失摘除病人无病变的肾脏。 再如： 打架时，甲砍掉乙的手臂。 ④有些侵害健康权的行为不侵犯身体权。例如：甲恶意劝酒，致使乙酒精中毒住院治疗。又 如：甲故意给乙传染艾滋病。 【真题研习】张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院 赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案， 下列哪些说法是正确的？（10年?卷三?69题） A．医院侵犯了张某的健康权和生命权 B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权 C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权 D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害 【答案】ABCD 三、姓名权、名称权（★★） 《民法通则》 第九十九条 民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干 涉、盗用、假冒。 法人、 个体工商户、个人合伙享有名称权。 企业法人、 个体工商户、个人合伙有权使用、 依法转让自己的名称。 1．姓名权、名称权的内容。姓名权由自然人享有。名称权由法人或其他组织享有。 （1） 姓名权的内容：①姓名决定权。②姓名使用权。③姓名变更权。 （2）名称权的内容：①命名 权；②使用权；③变更权；④转让权。 2．侵犯姓名权（名称权）的行为仅限于以下三种： ①干涉。干涉，指妨害、阻碍他人 行使姓名权的行为。例如：养父母强迫养子女更改姓名；班主任强迫学生更改姓名。 ②盗 用。盗用，指未经允许，为牟取不正当利益，擅自使用他人姓名。例如：擅自将歌星“腾格 尔”的名字作为店名；慌称刘欢将参加演唱会，并擅自在宣传资料上使用刘欢的姓名。③假 冒。假冒，即冒名顶替，冒充他人进行活动。例如：擅自在自己的作品上署上他人的姓名； 冒充“田震”于全国巡回举办“田震演唱会” ；冒充“唐伯虎”点“秋香” ；冒充“齐玉苓” 的名字，借用齐玉苓的考试成绩上大学，致使齐玉苓名落深山。 须注意：侵犯姓名权的行为仅限于干涉、盗用和假冒。除此以外，未经允许使用他人姓 名的，不构成侵权。原因在于：姓名是一种区别符号，起名字就是为了让人用。 【真题研习】朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医 院网站上使用了朴某照片和简介， 且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。 下 列哪一说法是正确的？（09年?卷三?24题） A．医院未侵犯朴某的姓名权第 2 页 共 135 页B．医院未侵犯朴某的肖像权 C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权 D．医院侵犯了朴某的荣誉权 【答案】C 【真题研习】 女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注， 一时应者 如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背 景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下 列哪些说法是正确的？（10年?卷三?68题） A．侵害牛某的姓名权 B．侵害牛某的肖像权 C．侵害牛某的隐私权 D．侵害牛某的名誉权 【考点】CD 四、肖像权（★★★） 《民法通则》 第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 《民通意见》 139.以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为 侵犯公民肖像权的行为。 肖像权， 指自然人对自己的面部肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。 肖像权的主体仅 限于自然人。注意：肖像具有“面部性” ，肖像权的客体为面部整体肖像。面部的部分，若 不能反应人的面部特征，不能成为肖像权的客体。 。侵犯肖像权的构成要件有二：①未经允 许，擅自使用他人肖像；②以营利为目的。所以，不以营利为目的擅自使用他人肖像的行为 （如：新闻报道、政府执行公务、公益活动） ，不侵犯肖像权。 【真题研习】某影楼与甲约定： “影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照 片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司 是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？（04年?卷三?62题） A．某影楼侵害了甲的肖像权 B．某影楼享有甲写真照片的版权 C．某影楼的行为构成违约 D．制药公司的行为侵害了甲的隐私权 【答案】ABC 【真题研习】 甲在某网站上传播其自拍的生活照， 乙公司擅自下载这些生活照并配上文 字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？（06年?卷三?58题） A.乙公司侵犯了甲的发表权 B.乙公司侵犯了甲的复制权 C.乙公司侵犯了甲的肖像权 D.丙书店应当承担侵权责任 【答案】BCD 五、名誉权（★★★） 《民法通则》 第一百零一条 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽 谤等方式损害公民、法人的名誉。第 3 页 共 135 页1．指自然人或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不受侵犯的 人格权。 2．侵犯名誉权的构成要件有四： （1）行为人故意（或过失）实施了侮辱、诽谤的行为。 诽谤，即捏造并散布虚假事实。侮辱有三种：①暴力侮辱。例如：当众剥光他人衣服、当众 打人耳光、向他人泼洒污秽之物、强令他人受胯下之辱。②口头侮辱和动作侮辱。例如：以 猥亵、下流的语言辱骂他人、以下流的动作猥亵他人、当众焚烧他人的照片、用“老牛”拉 “奔驰车”游街。③文字侮辱。 （2）侮辱、诽谤指向特定人（一人或数人） （须注意：侮辱、 诽谤一类人，一般不构成名誉权侵犯。除非这一类人很少，仅有特定的数人）（3）侮辱、 。 诽谤的行为为第三人所知悉 （见 【例 3】。 ） （4） 受害人的社会评价因侵害人的行为而降低 （见 【例 4】。 ） 【例 3】甲给乙写了一封信，在信中极尽侮辱、诽谤之能事，把乙气得浑身发抖。乙把 这封信交给报社披露。一时人尽皆知，使乙的名誉遭受损害。①甲对乙的侮辱、诽谤行为未 向第三人公开。②乙自己的行为导致甲对自己的侮辱、诽谤公开，进而损害乙的名誉，甲的 行为与乙的名誉遭受损害无因果关系。③结论：甲未侵犯乙的名誉权。若甲的行为严重损害 了乙的尊严，甲可构成对乙一般人格权的侵犯。 【例 4】甲（女）因贪腐行为被判有罪。乙媒体发布大量文章，文章声称甲在任期间生 活极度糜烂，有情人百余人，上级官员视察时，甲多次在晚宴上跳脱衣舞，毫无廉耻，简直 是个狗娘养的、狗日的国家干部（双狗干部） 。经查，乙媒体发布的文章多有不实之词。① 人渣也享有名誉权。名誉只有更坏，没有最坏。即使是一个臭名昭著的人，法律也维护其人 格尊严，禁止任何人对其侮辱或诽谤。②乙媒体的行为侵犯了甲的名誉权。③所以，黑格尔 在《法哲学原理》中呼唤： “法的最高命令是：做人，并尊重他人为人。 ” 【概念辨析】 【名誉】VS【名誉感】①名誉权的客体是名誉，即自然人或法人享有的 客观社会评价。若实施侮辱、诽谤行为致使他人的客观社会评价被降低，就侵犯了他人的名 誉权。②名誉感，指对自己享有的客观社会评价的自我评价。名誉感不是名誉权的客体。若 一个行为发生后， 某人的客观社会评价并未因此降低， 但该人自认为自己的客观社会评价被 降低，属于名誉感受到损害，不成立侵犯名誉权（见【例 5】和【例 6】。 ） 【例 6】 （根据（03 年?卷三?47 题）改写）某广告公司于金某出差时，在金某房屋的 院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某 1 个月后回来，受到他人耻笑，遂以名誉权遭受侵 害为由，起诉广告公司。该案应如何处理？①用果戈理《钦差大臣》里的台词描述那些耻笑 金某的人，就是： “笑谁呢？笑你们自己！ ”②广告公司行为根本不会导致金某的社会评价被 降低，金某的名誉感可能遭受了损害。但名誉侵权是不成立的。 【真题研习】 张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片， 并将照片放在自己的博客 中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深” 的文字说明。张某并未结婚， 朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确 的？（08年?卷三?61题） A．杂志社侵害了张某的肖像权 B．杂志社侵害了张某的名誉权 C．杂志社侵害了张某的隐私权 D．张某有权向杂志社要求精神损害赔偿 【答案】ABD第 4 页 共 135 页六、隐私权（★★★） 《侵权责任法》第 2 条明确列举了“隐私权” ，从而隐私这一受保护的法益上升到民事 权利的高度。可喜可贺。隐私权，指自然人所享有的个人信息、个人私事和个人领域不受他 人侵犯的权利。仅自然人享有隐私权。在司法考试中，仅须掌握：下列行为属于侵犯隐私权 的行为：①窃取、刺探他人隐私（例如偷拍、偷录、窥视、窃取他人隐私） 。②擅自披露、 公开他人隐私。须注意：隐私公开权是一次性的权利。若隐私权人自行或许可他人披露了隐 私，曾经的隐私就不再是隐私，他人进一步传播该信息的，不会再侵犯隐私权。③侵入、侵 扰他人私生活空间（例如擅入民宅、侵入他人邮箱） 。④妨害他人的私生活安宁（如：监视、 监听、跟踪、发送超过容忍限度的垃圾短信、拨打骚扰电话） 。⑤侵害他人个人信息、通信 秘密。 【真题研习】某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其 真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次 受到歧视和排斥。下列哪一选项是正确的？ （07年?卷三?22题） A．该媒体的行为不构成侵权 B．该媒体侵犯了小兰的健康权 C．该媒体侵犯了小兰的姓名权 D．该媒体侵犯了小兰的隐私权 【考点】D 【真题研习】李某与黄某未婚同居生子，取名黄小某。后李某和黄某分手，分别建立了 家庭。黄小某长大后，进入演艺界，成为一名当红歌星。星星报社专职记者吴某（工作关系 在报社）探知这一消息后，撰写文章将黄小某系私生子的事实公开报道，给黄小某造成极大 痛苦。下列哪些选项是正确的？（08年四川?卷三?66题） A．该报道侵害了黄小某的隐私权 B．该报道侵害了黄小某的荣誉权 C．吴某应对黄小某承担侵权责任 D．星星报社应对黄小某承担侵权责任 【答案】AD 七、精神损害赔偿（★★★） 1．精神损害赔偿的适用范围 精神损害赔偿采用法定主义，法无明文规定的，无权主张精神损害赔偿。下列人格利益 和身份利益遭受侵害，情节严重的，受害人或者其近亲属可主张精神损害赔偿：①一般人格 权；②七种具体人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权） ； ③四种身份权：荣誉权、亲权（ 《精神损害赔偿解释》第 2、7 条） 、配偶权（ 《婚姻法》第 46 条） ；④死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益。 须注意：有观点认为， 《侵权责任法》第 22 条修改了《精神损害赔偿解释》第 4 条的规 定，从而，具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久毁损灭失的，所有权人不 再能够主张精神损害赔偿。尽管对此存在争议，但这一观点为多数说，在司法考试中建议大 家按照这种观点把握。【真题研习】文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处 理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某 认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。第 5 页 共 135 页下列哪一选项是正确的？ （07年?卷三?21题） A．文某应当赔偿冯某一部新车 B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金 C．文某应向冯某赔礼道歉 D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求 【答案】D 2．精神损害的排除情形 下列情形，不能主张精神损害赔偿：①法人、其他组织的人格权受到侵害的。②在侵权 之诉中未提出精神损害赔偿， 诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。 ③加 害给付中，受害人提起违约之诉而非提起侵权之诉的，不能主张精神损害赔偿。④因侵权致 人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。 【真题研习】某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。 薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查 明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被 侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的？（06年?卷三?13题） A.三原告的诉讼主张均能够成立 B.国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立 C.国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立 D.三原告的诉讼主张均不能成立 【答案】D 3．精神损害赔偿的其他边缘问题 （1）侵权致人死亡或者侵害死者利益，有权主张精神损害赔偿的近亲属具有顺序上的 限制：①第一顺序为配偶、父母、子女（可以作为共同原告）；②第二顺序为其他近亲属。 仅在没有第一顺序的近亲属时，第二顺序的近亲属才有权主张精神损害赔偿。需要注意：如 果不是主张精神损害赔偿，则所有的近亲属都可以作为原告起诉。 （2）精神损害赔偿具有专属性，原则上不得让与或继承。下列两种情况下，精神损害 赔偿请求权可以转让或者继承： ①赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿； ②赔偿权 利人已经向人民法院起诉的。 【真题研习】甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下 巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要 求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？（08年四川?卷三?16题） A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权 B．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任 C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼 D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼 【答案】B 第二讲 民事法律行为与代理 一、意思表示（★★） （一）意思表示的要素（★★）第 6 页 共 135 页在司法考试中， 意思表示的理论采用传统理论。 意思表示的要素有二： 第一， 内心意思； 第二，表示行为。内心意思的要素有三：①行为意思（控制自己行为的意思） 、②表示意思 （明了自己行为法律意义的意思） 、③效果意思（行为追求的法律效果的内容） 。表示行为的 方式有三：①明示、②推定方式（以行为表明内心意思） 、③沉默方式（在法律明确规定或 者当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思） 。 1．缺乏行为意思，就不存在意思表示 【例 1】甲、乙出差时同居一室，甲梦话曰： “乙，把我戴的这块手表赠送给你” ，乙闻 言后答曰： “我要了，多谢姐姐！ ”甲、乙间的赠与合同不成立。因为，甲在说梦话，欠缺行 为意思，甲的话不构成要约，乙没有承诺的资格。 【例 2】局长甲对下属乙说： “这块手表我戴了 10 年了，质量非常好，现我手头紧，3 万元卖给你，如何？”乙不情愿，但乙患有一种疾病，内心煎熬时会不由自主地做连续点头 状。甲见乙连续点头，高兴离去。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，甲的点头不受自己意 志控制，无行为意思，不能认定为推定的意思表示（承诺） 。 2．缺乏表示意思，能否成立意思表示，学理上有争议。司法考试采用老理论：若表示 欠缺表示意思，不存在意思表示。 【例3】甲、乙在乙家中彩排。按照剧本，甲对乙说： “你欠我的几万块钱，就算我送你 了。 ”乙对答： “哦！你真好！ ”甲、乙又按照剧本发誓： “拉钩，上吊，一百年，不许要。 ” 事实上，乙真的欠甲10万元。由于甲在彩排中对乙说的话欠缺表示意思，无意思表示存在， 不构成赠与的要约（或者免除债务的意思表示） 。故乙欠甲的10万元债务并未消灭。 【例4】甲、乙参加化妆舞会，不时有乙的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸，示意乙 在上面签字，乙以为甲索要签名，就在甲指定的地方签名。半月后，乙方知，甲在纸上撰文 曰： “甲、乙约定，甲将自己的某别墅以500万元的价格出卖给乙” 。问：乙是否负有向甲支 付500万元的义务？①乙签字时无表示意思，乙的签字不能认定为意思表示，不是承诺。② 甲、乙间买卖合同未成立，乙无付款义务。 【例5】特里尔葡萄酒拍卖案：甲初次到特里尔，晚上到一酒吧打发时间。不料，甲发 现10年未见的老朋友乙出现在酒吧门口，就站起来举手跟乙打招呼。碰巧，有人正在酒吧拍 卖几桶葡萄酒，按照交易习惯，举手视为发出应买的要约。因除甲外，无其他人举手，拍卖 者就将几桶葡萄酒拍定给了甲。此例中：甲举手是打招呼，不具有表示意思，不能视为发出 了买卖的要约，故甲与拍卖者之间的葡萄酒买卖合同并未成立。 【真题研习】 教授甲举办学术讲座时， 在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价 格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而 设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（05年?卷三?1题） A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示 B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销 C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后 确认 D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同 【答案】D第 7 页 共 135 页3．欠缺效果意思，能否成立意思表示，学理上也有争议。司法考试仍采用老理论：若 表示欠缺效果意思，不存在意思表示。 【例6】甲给乙发短信： “妹妹，我送你一个好东东。 ”乙立即回短信： “姐姐，我要了， 谢谢你！ ”若“好东东”在甲、乙之间并非特有所指，甲发给乙的短信缺乏效果意思，不构 成赠与的要约，甲、乙间不成立赠与合同。 【例7】甲想把自己的Iphone 5 以6000元的价格出卖给乙，就给乙发短信： “我把那部 Iphone 5手机卖给你，600元”（甲的短信发错了，少写一个零。 。 ）须注意：①甲发给乙的短 信具有效果意思（以600元的价格出卖手机） ，所以，甲、乙间的买卖合同成立。②甲对效果 意思发生错误，且符合重大误解的构成要件，甲可撤销该买卖合同。 须注意：关于效果意思，有一个很重要的问题。《合同法》第14条要求，要约的内容必 须“具体确定”，即必须包含十分确定的效果意思。过去，通说认为，旨在订立买卖合同的 表示，必须包含标的物、数量和价款，才能认定为内容具体确定，才可能符合要约的要求。 然而，根据《合同法解释（二）》第一条的规定，除非要约人另有要求，否则，价款不再是 买卖合同的主要条款，一个旨在订立买卖合同的表示，只要包含了标的物与数量，即可认定 为内容具体确定。进而，除非另有约定，买卖双方就标的物和数量意思表示一致，即可认定 买卖合同成立，对于未约定或者约定不明的价款，依照《合同法》第61条和第62条的规定确 定。 【例 8】甲、乙于 2008 年 12 月 1 日达成口头约定，甲向乙出售绿豆 10 万斤，交付日 期为 2009 年 10 月 1 日，价格双方另行协商确定。现交付日期已到，甲、乙依然未能就价格 达成一致意见。下列表述正确的有哪些？ A. 甲、乙之间的合同已成立，但尚未生效 B. 甲、乙之间的合同已成立，且已生效 C. 乙应当依照 2008 年 12 月 1 日甲方所在地的市场价格支付价款 D. 乙应当依照 2009 年 10 月 1 日乙方所在地的市场价格支付价款 【答案】BC 4．表示行为（意思的载体）分两类三种：①明示。即以语言、文字或当事人了解其意 义的符号直接作出表示意思。②默示。即以明示以外的其他方式，间接作出意思表示。默示 分为两种： （a）推定。即从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容。 （b）沉默。即 从行为人的单纯沉默（消极不作为）中推知其意思表示内容。须注意：根据《民通意见》第 66条的规定，不作为的默示，只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视 为意思表示。 【例9】 （根据改写）丁公司（酒店）员工方某驾驶单位汽车接送酒店客人 时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公 司维修，汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否 则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。关于汽车维修合同，下列表述正确的是： A．方某构成无因管理 B．方某构成无权代理 C．方某构成无权处分第 8 页 共 135 页D．方某构成表见代理 【答案】AB 【例10】甲将房屋出租给乙，乙擅自将房屋出租给丙。甲很快知悉此事，但一直没有表 示异议，9个月后，甲通知乙解除租赁合同，理由是乙非法转租。此例中：①《合同法》第 224条第二款规定： “承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 ”据此，乙非法 转租，甲享有法定解除权。②《城镇房屋租赁合同解释》第16条第一款规定： “出租人知道 或者应当知道承租人转租， 但在六个月内未提出异议， 其以承租人未经同意为由请求解除合 同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。 ”据此，甲自知道乙非法转租后六个月未 表示异议的，甲的沉默被视为同意转租的意思表示，乙的非法转租转化为合法转租。③甲的 法定解除权消灭，甲无权以转租为由解除合同。 【例11】甲对乙说： “把我的A房屋卖给你，500万元” 。乙拿不定主意，双方约定，乙 考虑10天，10天内乙未作表示的，视为同意。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买 卖合同成立。因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。 【例12】甲给乙写信说： “把我的A房屋卖给你，500万元。你考虑10天，10天后未作表 示的，视为同意” 。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，沉 默作为意思表示的方式仅限于法律明确规定和当事人的事先约定的情形。 【真题研习】下列哪些情形构成意思表示？ （07年?卷三?51题） A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元 C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D．何某向一台自动售货机投币购买饮料 【答案】BCD （二）意思表示的类型（★★） 1．无需受领的意思表示与需要受领的意思表示。根据是否须向相对人作出，意思表示 分为：①无需受领的意思表示，即无相对人的意思表示，指无需向他人作出的意思表示。例 如：遗嘱、捐助行为、抛弃动产所有权。②需要受领的意思表示，即有相对人的意思表示， 指需要向他人作出的意思表示。例如：悬赏广告、要约、承诺、解除合同、抵销、免除债务、 抛弃抵押权、抛弃质权等。 2．对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人 是否特定，分为两种：①对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同、抵 销。②对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告。 3．对话的意思表示与非对话的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否可同 步受领意思表示，分为两种：①对话的意思表示，指意思表示作出后，相对人可以同步受领 的意思表示。例如：以对话、打电话、QQ 聊天作出意思表示，或者将书面合同当面交给对 方，亦属对话的意思表示。②非对话的意思表示，指意思表示作出后，相对人不能同步受领 的意思表示。例如：通过写信、发电报、发电子邮件为意思表示。 （三）意思表示的生效（★★） 1．无相对人意思表示的生效：①无相对人的意思表示，一经作出即生效力。所谓“作第 9 页 共 135 页出” ，指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。②但有一个例外：遗嘱为死因行为， 遗嘱经按法定方式作成（不需要作出）即告成立，于被继承人死亡时生效。 2．有相对人意思表示的生效：①对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告， 于作出时生效。②对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同，须经“作 出和到达”两个环节，于“到达”时生效（需要注意：准确地说，对话的意思表示自对方了 解时生效） 。 须注意：对特定人的意思表示于到达受领人时生效，但有例外：①撤回意思表示的通知 先于意思表示或者与意思表示同时到达的，意思表示不生效。②向无行为能力人、限制行为 能力人作出意思表示，其生效分两种情况： （a）如果该意思表示使无民事行为能力人、限制 民事行为能力人纯获利益，或者与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意，于到达 限制民事行为能力人时生效。 （b）除前述情形以外，意思表示于到达法定代理人时生效。 二、法律行为的成立与生效（★★） （一）法律行为的成立 法律行为的成立，指法律行为在客观上已经存在。 （1）法律行为的一般成立要件有三： ①当事人； ②标的； ③意思表示 （单方法律行为仅须一个意思表示； 合同须要约与承诺合致） 。 法律有特殊要求时，法律行为的成立需要特殊成立要件：①实践行为（要物行为）须交付标 的物。例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同，自标 的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》的规定 做成法定形式（五种） ，否则遗嘱未成立。 （二）法律行为的生效 法律行为的生效， 指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件， 产生行为人所意欲的 法律效果。法律行为的成立属于事实判断，而法律行为的生效属于价值判断。原则上，法律 行为自成立时起生效，但有下列例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届 至前，成立但未生效。②效力待定的合同，成立但未生效。 1．法律行为的生效要件。根据《民法通则》第 55 条，法律行为的一般生效要件有三： ①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实、自由；③不违反法律的强制性规定和 公共利益。 2．行为人具有相应的民事行为能力。（1）限制民事行为能力人实施的法律行为：①限 制民事行为能力人独立实施的纯获利益的法律行为 （即不负担法律义务的法律行为， 如接受 奖励、赠与、报酬）有效。②限制民事行为能力人独立实施与其年龄或者精神健康状况相适 应的法律行为，有效。③限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合 同。④限制民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免 除债务） 、多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效。 （2）无民事行为能 力人实施的法律行为：①无民事行为能力人独立实施纯获利益的法律行为，有效。在这一点 上，我国民法与德国、台湾民法不同，他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行为 一律无效。还是我国法律规定的切合实际。这就叫作后发优势。②无民事行为能力人独立实 施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为，有效。例如以零花钱购买零食 的行为。③无民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为、多方法律行为无效。 3．意思表示真实、自由。所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思与其内心真 实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下，如果仍然不加区分地维持第 10 页 共 135 页其效力，要么会损害表意人的利益，要么会损害他人利益或者公共利益，均非正义。故不真 实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵。 三、意思表示不真实的法律行为（★★★） 意思表示不真实。分为有意的不真实（真意保留、戏谑行为、虚伪表示、隐藏行为） 与无意的不真实（重大误解） 。所谓“有意的不真实” ，指表意人于表意时知道表示出来的意 思与其内心真意不一致。 反之， 表意人于表意时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致 的，则为“无意的不真实” 。 1．真意保留。又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之 意思的意思表示。真意保留的构成要件为：①须有意思表示；②表示与内心真意不一致；③ 须表意人明知其表示与真意不符。真意保留的效力：①原则：有效。②例外：其不一致为相 对人所明知者，无效（注意：此点对结婚不适用） 。但该无效不得对抗善意第三人。 【例 23】乙提出以 300 万元购买甲的 A 房屋，甲心想怎么可能？为了戏弄乙，甲提出 签订书面合同，双方签订的书面合同约定，甲将 A 房屋以 300 万元的价格出卖给乙。①若 乙不知道甲为真意保留，乙的交易安全优先受到保护，甲、乙的买卖合同有效。②若乙知道 甲真意保留，乙不值得保护，甲、乙的合同买卖合同（因真意保留）无效。③真意保留被称 为“恶意的玩笑” 。 【例 24】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者，根据甲父所立遗嘱，甲父收藏的全部古画 均由甲继承，甲、乙因此失和，兄弟相煎。某日，甲母病危，甲母央求甲将继承的古画分一 半给乙，甲打死都不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，对乙表示将一半古画赠与乙，乙 表示接受，并于甲母病榻前交付。①甲的行为构成真意保留。②若乙不知甲真意保留，赠与 合同有效，乙取得受让古画的所有权。③若乙明知甲真意保留，赠与合同无效，乙不能取得 古画的所有权。 2．戏谑行为。谐谑行为是真意保留的一个变种，但法律效果截然不同。戏谑行为的要 件：①表意人的意思表示属于真意保留；②表意人有理由期待，其不一致的意思表示不至于 被对方误解（即：有正当的理由期待对方正确理解自己的意思，明了自己内心的真意） 。戏 谑行为的法律效力：①戏谑行为的意思表示一律无效（无论相对人是否信以为真） 。②若相 对人对戏谑行为信以为真，戏谑者（依照诚实信用原则）有义务不迟延地向对方澄清误会， 避免对方遭受合理的信赖利益损失。 【例 25】甲攒了 10 年钱，攒了 15 万元，又找人借了 9 万元，买了一辆新款“Passat” 轿车，第二天开车出门时碰见邻居乙（乙颇知甲买车之艰辛历程） 。乙对该车赞不绝口，甲 于是对乙说： “送给你吧！，乙立马回道： ” “我要了，多谢哥哥！ ”①甲的意思表示属于戏谑 行为。②无论乙是否对甲的话信以为真，甲的意思表示（赠与的要约）都是无效的。 3．虚伪表示。又称“双方虚假行为” ，指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚 伪表示要件：①须为有相对人的意思表示（否则不能形成“通谋”；②须表示与真意不符； ） ③须表意人与相对人通谋。所谓“通谋” ，指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。虚 伪行为的效力：①在当事人间，因当事人无受其拘束的意思（无法效意思） ，故虚伪表示无第 11 页 共 135 页效。换言之，虚伪表示之当事人一致的意思就是该意思表示不发生效力，当然应无效。②虚 伪表示的无效，不得对抗善意第三人。 【例 26】甲在茫茫人海中捞一未婚妻，可叹“万事具备，只欠婚房” 。未来的丈母娘多 次表示： “敢裸婚，就把你们俩送到月球上去！ ”在“地王”公司担任售楼经理的朋友乙，给 根本不具备购楼能力的甲出了个主意。很快，在乙的襄助下，甲与“地王”公司签订了一份 虚假的房屋买卖合同，各种手续一应俱全。 （合同约定，房屋面积 212 平米，2 年后交付房 屋） 。甲凭着该购房合同办理了结婚证，举行了婚礼。半年后，甲赌马发了大财，加之房价 又翻了两番。手持购房合同，前往“地王”公司，要求后者履行交房义务。①甲与“地王” 公司的买卖合同属于双方虚假行为。②双方虚假行为无效。 4．隐藏行为。指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为必须与虚 伪表示如影随形。隐藏行为的要件：①表意人具有真实的意思表示；②表意人另外作成虚伪 行为；③以虚伪行为隐藏真实的意思表示。隐藏行为的效力：①虚伪行为无效。②被隐藏行 为不因被隐藏的事实而无效，其是否有效，应适用关于该行为的规定。 【例 27】甲将一辆汽车赠与乙，双方达成一致。为了防止甲的亲戚嫉妒，节外生枝， 甲、乙又假装签订了一份买卖合同，约定甲将该辆汽车以 30 万元的价格出卖给乙。①买卖 合同属于双方虚假行为，无效。②赠与合同属于隐藏行为。该赠与合同不因曾经被隐蔽过而 无效。③依照现行法，赠与合同无效力瑕疵，有效。 【例 28】甲公司和乙公司暗中约定，甲公司借给乙公司 1 亿元，借期一年，利息 10％。 因甲公司并非金融机构，为了达到借款目的，甲、乙签订虚假的买卖合同，买卖合同约定乙 公司向甲公司出售“泸州老窖 1573”5 万瓶，甲公司支付预付款 1 亿元。如果乙公司不能按 期交货，应支付违约金 1 千万元。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②借款合同属于隐 藏行为，因违反法律的禁止性规定，无效。 【例29】甲出售房屋，乙同意购买。为了少缴纳税款，双方约定，房屋价款600万元， 但双方签订的书面买卖合同写明的价款为200万元。 后乙支付了600万元房款， 甲也给乙办理 了过户登记。不久，税务机关查知此事。对此，有关甲、乙房屋买卖合同的表述正确的是？ A．甲、乙间价款为600万元的买卖合同无效 B．甲、乙间价款为200万元的买卖合同无效 C．乙已经取得房屋所有权 D．乙不能取得房屋所有权 【答案】BC（答题的关键：价款为200万元的书面买卖合同属于双方虚假行为，无效； 价款为600万元的买卖合同为隐藏行为，无效力瑕疵，有效。 ） 5．重大误解。重大误解的要件有三：①表意人对合同的要素发生重大误解（例如：对 行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解， 而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解） ；②因为误解，致使表意人表示的意思与内心真意不一 致；③表意人因误解遭受较大损失（ 《民通意见》第 71 条） 。重大误解的效力：因重大误解 实施的（单方、双方、多方）法律行为属于可撤销，可变更的法律行为（ 《合同法》第 54 条； 《民法通则》第 59 条） 。第 12 页 共 135 页《民通意见》 71．行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认 识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 【例 30】甲收藏有一幅署名“张大千”的画。甲以为是仿真度较高的赝品，就以 30 万 元的价格出卖给乙并交付。事后才知，该画乃张大千的真迹，价值约 300 万元。①甲对画的 品种发生误认，符合重大误解的构成要件。②甲可撤销与乙的买卖合同，但（一般而言）甲 需承担缔约过失责任。 须注意： 关于标的物性质错误： ①对于标的物的错误须为 “性质错误” “价值错误” 而非 。 性质， 指标的物具有的， 对价值具有影响力的事实上、 法律上的特征及关系。 价值并非性质， 而是性质产生的结果，但决定价值的种种情况则属于性质。因此，对于标的物之市场价格的 错误不构成重大误解（见【例 31】）；但对于决定价值之成因的性质错误（若属重大）则 构成重大误解（见【例 30】 ，朝上看！）。②对标的物性质的错误，限于“法律行为作出时” 发生的错误，对于未来发生情况的错误认识，属于投机的范围，不构成重大误解（见【例 32】）。 【例 31】甲收藏了一副署名张大千的画，经权威鉴定为真迹。甲以 500 万元的价格出 售给乙并交付。 乙购买时认为该画的市场价格应为 1000 万元， 其实市场价格约为 510 万元。 ①乙的错误不属于重大误解（因其错误属于价值错误而非性质错误），甲不享有撤销权。② 现在，大家明白了，《民通意见》第 71 条为什么没有出现“价格”这个词。看来，1986 年 我国的民法学者就很有几把刷子。 【例 32】甲有一栋房屋闲置多年，用处不大，甲即以 50 万元的价格出卖给乙，已经交 付了房屋，但尚未办理过户登记。半年后，政府将该房屋所在地规划为“酒吧一条街”，新 修马路，政府出钱免费统一装修，致使该房屋的市价猛增至 400 万元。①合同订立后，房屋 性质发生了非甲订立合同时所能预见到的变化，但并不构成重大误解，甲不享有撤销权。② 若符合情势变更的构成要件，甲可以依照《合同法解释（二）》第 26 条的规定解除买卖合 同；否则，甲只能眼睁睁地看着。 还须注意：关于重大误解，还须弄清两点：①“误载不害真意”。若当事人就意思表示 已经达成一致，仅仅用错了词，不属于重大误解，按照其一致的意思表示确定法律行为的内 容和效力（见【例 33】和【例 34】）。②狭义的动机错误不属于重大误解。重大误解一定 是对法律行为的要素发生错误（即对主体、内容与客体发生错误），如果意思表示的要素并 无错误，仅仅是作出意思表示的内心起因发生错误，属于狭义的动机错误，法律行为的效力 不因此而受到影响（见【例 35】）。 【例 33】乙所有的 B 首饰为“玉如意” ，但甲、乙都以为那就是“和氏璧” （但这是错 误的，因为和氏璧乃无价之宝） 。甲、乙达成书面协议，载明： “甲用自己的 A 房屋换乙所 有的‘和氏璧’。①“误载不害真意” ” ，甲、乙一致的意思为用 A 房屋换“玉如意” ，合同有 效，不构成重大误解，任何一方均不享有撤销权。②若当事人的意思表示一致，仅仅用错了 词，应按照其一致的意思表示法律行为的内容与效力。这叫作“误载不害真意” 。 【例 34】甲、乙约定，甲向乙出售鲸鱼肉 100 吨。双方签订的合同载明： “甲向乙出售第 13 页 共 135 页‘Haakjoringskod’100 吨。“Haakjoringskod”是挪威语，意思是“鲨鱼肉” ” ，但甲、乙订 立合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉” 。由于鲨鱼肉昂贵很多，乙得知情况后，要求甲 向自己交付“鲨鱼肉” 。①甲、乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉，仅仅用错了词。 “误 载不害真意” ，甲、乙间成立有效的鲸鱼肉买卖合同。②笔者并不认为这个例子显得多余或 累赘。 【例 35】甲为了增进与女友乙的感情，花 28888 元购买了一枚 3 克拉的钻戒。甲将钻 戒交给乙时，乙正告甲曰： “你误会了！我已经结婚了，只是出来玩玩。我老公也没意见。 ” ①甲发生的错误可不小。但甲对钻戒买卖合同的主体、内容、客体（买卖合同的要素）均未 发生错误， 不构成重大误解， 甲物权撤销钻戒买卖合同。 ②甲的错误属于 “狭义的动机错误” ， “动机错误是私法的禁忌” 甲的动机错误并无法律上的意义。 。 甲欲使其动机产生法律意义， 可将动机约定为合同的付款。 比如甲与商场约定： “若我和女友乙结婚， 则该买卖合同生效。 ” 或者约定： “若我和女友乙确定不结婚，则该买卖合同失去效力。 ” 四、意思表示不自由的法律行为（★★★） 意思表示的不自由，指在意思表示形成阶段，因遭受外在不当行为的影响，使得表意人 不能按照自己内心的真实意愿自由、 自主地形成意思表示， 以致表意人表示出来的意思并非 真实意愿的情形。意思表示的不自由包括四种：①欺诈； ②胁迫；③乘人之危；④显失公平。 （一）欺诈（★★★） 《民通意见》 68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出 错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 1．欺诈的构成要件与法律效果。 （1）欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实 或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系） ；③对方因此作 出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系） ；④欺诈具有不正 当性（ 《民通意见》第 68 条）（2）因欺诈所实施的法律行为的效力：①因欺诈订立且损害 。 国家利益的合同无效（ 《合同法》第 52 条） 。②因欺诈订立但未损害国家利益的合同，为可 撤销的合同（ 《合同法》第 54 条） 。③因欺诈订立的遗嘱无效（ 《继承法》第 22 条） 。 【例 36】甲有一件清代瓷器，收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱，甲谎称该瓷 器是明代万历年间制品， 开价 200 万元， 乙明知甲说的是谎话， 仍以 200 万元购买了该瓷器。 不料半年后，该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉，请求撤销该买卖合同。①“欺 诈”这个概念不能望文生义。欺诈有其规范性构成。②甲虽故意实施了欺诈行为，但乙并未 因此陷入错误，故不构成欺诈。乙不享有撤销权。③这也是知假买假不能向经营者主张双倍 惩罚性赔偿的原因。 【真题研习】 乙公司以国产牛肉为样品， 伪称某国进口牛肉， 与甲公司签订了买卖合同， 后甲公司得知这一事实。 此时恰逢某国流行疯牛病， 某国进口牛肉滞销， 国产牛肉价格上涨。 下列哪些说法是正确的？（09年?卷三?56题） A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同 B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同第 14 页 共 135 页C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行 D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款 【答案】ACD 2．第三人实施欺诈。合同以外的第三人实施欺诈的，按下列规则处理：①相对人于订 立合同时知道第三人欺诈的事实的， 受害人享有撤销权。 ②相对人于订立合同时不知第三人 欺诈的事实的，受害人不享有撤销权。 【例 37】甲急需偿还赌债，如若不还性命难保。甲于是向乙借款 100 万元，乙要求甲 提供担保。甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证。丙询问借款的用途，甲谎称欲借的 100 万元用于自己经营的粮店进货， 丙信以为真， 为甲提供担保。 甲向乙借款后， 将所借 100 万元全部用于偿还赌债。①保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施欺诈，但保证合同 以外的甲对丙实施了欺诈。 ②若乙于订立保证合同时知道第三人甲实施了欺诈， 则受害人丙 享有撤销权。③若乙于订立保证合同时不知第三人甲实施了欺诈，乙也值得保护，受害人丙 不享有撤销权。 （二）胁迫（★★★） 《民通意见》 69．以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣 誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫 行为。 1．胁迫的构成要件与法律效果。 （1）胁迫的构成要件有四：①故意预告实施危害；② 对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系） ；③对方因恐惧作出不真实的意思表示（恐 惧与不真实的意思表示具有因果关系） ；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、 目的与手段结合的不正当）《民通意见》第 69 条）（2）因胁迫所实施的法律行为的效力： （ 。 ①因胁迫订立且损害国家利益的合同无效（ 《合同法》第 52 条） 。②因胁迫订立但未损害国 家利益的合同， 为可撤销的合同 《合同法》 54 条） （ 第 。③因胁迫订立的遗嘱无效（ 《继承法》 第 22 条） 。 【例 38】甲有一套房屋，准备作为结婚用房，无意出卖。乙找到甲，要求购买该房屋， 被甲拒绝。乙告诉甲，若甲不同意出售房屋，就天天用针扎甲的相片。甲迷信，答应将房屋 出售给乙，双方签订买卖合同，且办理了过户登记。①胁迫须使对方陷入恐惧。判断是否陷 入恐惧采用主观标准，只要受害人陷入恐惧，理性第三人是否会因此陷入恐惧则在所不问。 ②此例中，应认定符合胁迫的构成要件。 【例 39】甲开车撞伤乙，大约给乙损失 20 万元（甲应负全部责任） 。乙不想打官司， 便告知甲，若甲赔偿自己 20 万元，就不去报案。甲害怕乙报案，找人取了 20 万元当场赔付 给了乙。①胁迫须具有不正当性。胁迫的不正当性包括三种： （a）目的不正当。如： “不卖 给我海洛因，就检举揭发你贩毒。（b）手段不正当。如： ” “不把房子租给我，就公布你老婆 的裸照。（c）目的与手段结合的不正当。如： ” “不把房子租给我，就检举揭发你贪污” 。因 目的与手段不具有牵连性。②此例中，乙的行为不构成胁迫。因为乙威胁的手段与目的具有 牵连性，二者的结合具有正当性。第 15 页 共 135 页2．第三人实施胁迫。合同以外的第三人实施胁迫，无论相对人于订立合同时是否知悉 第三人的胁迫行为，受害人均享有撤销权。原因是，胁迫的危害性较重。 【例 40】甲急需偿还赌债，如若不还性命难保。甲于是向乙借款 100 万元，乙要求甲 提供担保。甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证，被丙拒绝。甲威胁丙，若丙拒绝提 供保证，就杀了丙的儿子。丙连忙为甲的借款提供了保证。①保证合同的当事人是丙和乙。 当事人均未实施胁迫，但保证合同以外的甲对丙实施了胁迫。②由于胁迫的危害性巨大，故 无论乙订立合同时是否知悉第三人甲的胁迫行为，受害人丙均享有撤销权。 【真题研习】 关于意思表示法律效力的判断， 下列哪些选项是正确的？ （11年? 卷三? 53 题） A．甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了 一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖 B．甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通 缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻 C．甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相 要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证 D．甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定 身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同 【答案】CD （三）乘人之危（★★★） 《民通意见》 70．一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思 表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。 乘人之危的构成要件与法律效果： （1）乘人之危的要件有三：①一方乘对方处于危难之 际；②逼迫对方作出不真实的意思表示；③严重损害对方利益。（2）乘人之危的法律效果 是：①因乘人之危订立的合同为可撤销的合同（ 《合同法》第 54 条） 。②因乘人之危实施的 单方法律行为无效（ 《民法通则》第 58 条） 。 【例 41】甲的妻子乙不舒服，医院诊断认为乙患有重病，须治疗费用 100 万元。甲找 到朋友丙借钱，丙对曰： “借钱没有。你那幅视为命根子的画，我多次提出购买你均不答应。 现在把画卖给我。 ”甲为了救妻子，就以市场价格将画以 150 万元的价格出卖给丙。甲到医 院交纳费用时，医院告知甲，医院此前的诊断错误，乙并无大病。甲于是以乘人之危为由， 请求撤销甲、丙间的买卖合同。①丙的行为不符合“严重损害对方利益”这一要件，不构成 乘人之危。②甲不享有撤销权。 【真题研习】甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议：&乙向甲赔偿 医药费5万元，甲不得告发乙&。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列 哪一选项是正确的？ （07年?卷三?2题） A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费 【答案】D第 16 页 共 135 页（四）显失公平（★★★） 《民通意见》 72．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公 平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。 显失公平的构成要件与法律效果。 （1）显失公平仅适用于双务合同。保证、赠与、抵押 等单务合同不适用显失公平。显失公平的要件有三：①合同当事人的权利义务明显不对等， 违反公平、等价有偿原则（客观要件）；②显失公平的事实发生在“合同订立之时” （客观 要件） ；③一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验、轻率（主观要件）（《民通 意见》第 72 条）。（1）显失公平的法律效果：显失公平的合同属于可撤销的合同。 【例 42】甲大学刚毕业，月收入 2000 元。乙是一名口才颇佳的推销员（能把稻草说成 金条） ，推销一种高档西服的干洗设备，每套售价 2 万元。乙知道甲不仅家境贫寒，而且缺 乏主见，向甲推销该干洗设备，反复强调： “当今世界，成功男人必须拥有高档西服的干洗 设备，否则同事瞧不起，女人不待见。 ”甲深深折服，向乙订购该干洗设备一套，约定的价 格为 4 万元。①甲、乙的买卖合同属于显失公平的合同。②甲享有撤销权。 【例 43】甲以市价 80 万元将自己的房屋出卖个乙，甲交付了房屋，但尚未办理过户登 记。半年后，该房屋所在地区被国家征收，该房屋的拆迁补偿费用高达 400 万元。甲以显失 公平为由起诉撤销与乙的买卖合同。①显失公平的事实须发生在“合同订立之时” 。甲、乙 的买卖合同订立时，并无显失公平的情形。不构成显失公平。②若符合《合同法解释（二） 》 第 26 条规定的情事变更，甲可起诉解除或者变更该买卖合同。 【真题研习】甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从 该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一 罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （08年?卷三?7题） A．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款 B．“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效 【答案】D 五、狭义的无权代理（★★★） 无权代理，指行为人不具有代理权，而以他人名义实施法律行为，且不构成表见代理的 情形。无权代理具有以下特征：①行为人欠缺代理权。②除缺乏代理权外，无权代理人的行 为符合代理行为的其他特征，涉及三方当事人。③无权代理不属于“无效代理” 。无权代理 人与相对人实施的违反法律强制性规定和公共利益的代理行为属于“无效代理” ，而非“无 权代理” 。 【例 44】丙深知乙信任甲的资信，便谎称自己是甲，与乙达成协议，用自己的 A 房屋 与乙的 B 首饰互易。①无权代理除了代理人无代理权外，具有代理的其他全部特征，必须形 成三方结构。②丙的行为属于冒名顶替，不构成无权代理。第 17 页 共 135 页【例 45】4 月 1 日，甲的妹妹丙擅自以甲的名义与乙达成协议，甲以其 A 房屋与乙的 B 首饰互易。甲 4 月 10 知悉此事，4 月 12 日给乙写信表示对丙的行为予以接受，该信件于 4 月 15 日到达乙的信箱，乙 4 月 16 日阅读了信的内容。①丙的行为构成无权代理，甲、乙间 的合同属于效力待定的合同。②甲既可以追认，也可以否认。一经追认合同自始有效；一经 否认，合同自始无效。追认和否认均可采用明示或者默示的方式。 《合同法解释（二） 》第 12 条规定： “无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视 为被代理人的追认”《合同法》第 48 条规定，相对人催告后，被代理人在一个月内未作表 。 示的，视为拒绝追认。③《合同法解释（二） 》第 11 条规定： “根据合同法第四十七条、第 四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效” 。据此，甲 的追认于 4 月 15 日生效，但甲、乙的合同于 4 月 1 日生效。因追认具有溯及力。 【真题研习】下列哪一情形构成无权代理？ （09年?卷三?4题） A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有 B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保 C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试 D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款 【答案】D 六、表见代理（★★） 【例 46】甲给丙出具授权委托书，授权丙签订以甲的 A 房屋与乙的 B 首饰互易的合同。 不久，甲电话告知丙，由于尚未考虑成熟，此事作罢。丙认为机不可失，第二天携带授权委 托书，以甲的名义与不知情的乙签订了互易合同。 （1）根据《合同法》第 49 条的规定，表 见代理的构成要件有四：①代理人为代理行为时，没有代理权。②具有使相对人合理相信行 为人具有代理权的事实和理由（权利外观） 。③相对人主观上是善意且无过失。④须本人的 行为与权利外观的形成具有牵连性。 （2）丙的行为虽属无权代理，但符合表见代理的构成要 件， 善意相对人乙有权主张该互易合同发生与有权代理同样的效果 （在司法考试中的常规表 述是： “甲、乙间的合同有效”。同时，根据民法理论，乙也有权撤销该互易合同。 ） 【真题研习】甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公 章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。 对此甲公司并不知情。 丙公司要求甲公司履行合同， 甲公司认为该合同与己无关， 予以拒绝。 下列选项哪一个是正确的？（04年?卷三?3题） A．甲公司不承担责任 B．甲公司应与丙公司分担损失 C．甲公司应负主要责任 D．甲公司应当承担签约后果 【答案】D 七、间接代理（★★） 《合同法》 第四百零二条 受托人以自己的名义， 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同， 第 三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三 人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第四百零三条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时， 第三人不知道受托人与委托 人之间的代理关系的， 受托人因第三人的原因对委托人不履行义务， 受托人应当向委托人披第 18 页 共 135 页露第三人， 委托人因此可以行使受托人对第三人的权利， 但第三人与受托人订立合同时如果 知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务， 受托人应当向第三人披露委托人， 第三人 因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的， 第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。 第 三人选定委托人作为其相对人的， 委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对 第三人的抗辩。 【真题研习】甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与 丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自 己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？ （08年?卷 三?3题） A．只能要求甲支付 B．只能要求乙支付 C．可选择要求甲或乙支付 D．可要求甲和乙承担连带责任 【答案】C物权法第三讲 占有 一、占有的分类（★★★） 1．有权占有与无权占有 （1）有权占有。指有本权的占有。换言之，凡具有占有的物权、债权、亲权等权利， 均为有权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有（本权 为物权） ；借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有（本权为债权） 。 替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有（本权为亲权） 。 （2）无权占有。指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有（构成无因管理的除外） 、小 偷对脏物的占有、 无效买卖合同中买受人的占有、 租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为 无权占有。 区分的意义：①《物权法》第 34 条规定的返还原物请求权以相对人为无权占有人为构 成要件，对有权占有人无返还原物请求权。②根据《物权法》第 230 条，因侵权行为占有他 人动产的，非为合法占有，不成立留Z权。③《物权法》第 242、243、244 条是关于无权 占有的规定，对于有权占有不能适用。 【例 1】甲将手机借给乙，乙擅自质押给不知情的丙。甲知道后以指示交付的方式将手 机出售给丁。①基于物权取得的有权占有具有绝对性，即对天下所有人均构成有权占有。② 丙善意取得手机质权，对手机的占有为有权占有。③丙的有权占有具有绝对性，不仅甲（让 与所有权之前）不能对丙行使返还原物请求权，丁亦不能对丙行使返还原物请求权。 【例 2】甲将房屋出售给乙，交付了房屋，但没有办理过户登记。后甲又将房屋出售给 丙，且办理了过户登记。①根据区分原则，甲、乙之间的买卖合同有效，乙基于合同债权对 房屋的占有为有权占有。在将房屋出售给丙之前，甲不得对乙行使返还原物请求权。②乙基 于合同债权的有权占有具有相对性， 乙相对于丙则属无权占有， 丙有权对乙行使返还原物请 求权。③此例在考查《物权法》第 34 条规定的返还原物请求权方面具有绝对的重要性！第 19 页 共 135 页2．善意占有与恶意占有 这是对“无权占有”的再分类，有权占有不能进行善意与恶意区分。 （1）善意占有。指占有人不知道也不应当知道缺乏占有的本权而占有，即无权占有人 的主观状态为不知情且无怀疑。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给“不知情”的乙，乙的占 有为善意占有。买卖合同无效，不知无效事由的买受人的占有为善意占有。 （2）恶意占有。指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但仍有所怀疑所形成的占 有。例如：小偷甲将偷来的手表出卖给“知情”的乙，乙对手表的占有即为恶意占有。拾得 人对遗失物的占有亦为恶意占有（但拾得人发出招领公告或者通知失主后，构成无因管理， 拾得人的无权占有变更为有权占有，那就谈不上恶意占有了！。 ） 在司法考试中，区分二者的意义最为重大：①权利人请求返还占有物时，善意占有人有 权请求权利人支付保管、维修等必要费用；恶意占有人则否（ 《物权法》第 243 条） 。②无权 占有的标的物 因“使用”遭受损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任；善意占有人不承担 赔偿责任（ 《物权法》第 242 条） 。③无权占有的标的物毁损、灭失的，无权占有人均应返还 补偿金、赔偿金或者保险金。没有补偿金、赔偿金或者补偿金，或者尚有损失没有得到弥补 的，善意的自主占有人， “不论是否具有过错” ，均不承担损害赔偿责任；恶意占有人（无论 自主、他主占有） “不论是否具有过错” ，均应承担损害赔偿责任；善意的他主占有人因超越 假想的占有权对占有物造成的损害，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任（ 《物权法》第 244 条） 。注意：这些问题很重要，后面还要专门讲到。 【例 3】甲的马丢失，被乙拾得，乙将该马出质给不知情的丙。因债务人不清偿到期债 务，丙将该马变卖并就卖得价款清偿债务。①因马为遗失物，丙不能善意取得质权，丙对马 的占有为无权占有，但为善意的他主占有。②由于丙不是马的质权人，丙没有拍卖、变卖该 马的权利。③但是由于丙是善意的他主占有人（虔诚地相信自己就是马的质权人） ，丙享受 善意保护，丙出卖该马并未超越假想的占有权（假想的质权） ，即使因此给甲造成损失，甲 也不得请求丙承担损害赔偿责任。 【例 4】甲的马丢失，被乙拾得，乙将该马出质给不知情的丙。丙用长期使用该马拉货， 马因劳累过度死亡。①和【例 7】一样，丙不能善意取得质权，丙对马的占有为无权占有， 但为善意的他主占有。②即使是真正的质权人，对质物也不享有使用的权利。③丙使用该马 拉货并将马累死，就超越了丙假想的占有权之范围，不能继续获得善意保护，丙应对甲承担 赔偿责任。 【概念辨析】 【善意占有】VS【善意取得】①善意占有中的善意的内容，指占有人虽 为无权占有，但不知道也不应当知道自己的占有欠缺占有的权源。例如：甲的手机丢失，被 乙拾得，乙作为生日礼物送给不知情的丙。丙对手机为无权占有，丙还以为手机是乙买了后 送给自己的呢， 丙就把自己当成了所有人， 丙不知道自己欠缺占有的权利。 故丙为善意占有。 ②善意取得中的善意的内容，指第三人不知该交易属于无权处分。例如：甲将手机借给乙使 用，乙擅自将该手机作为己有出卖给不知情的丙，并交付。乙擅自出卖甲所有的手机，构成 无权处分， 但丙以为乙出卖的是自己的手机， 不知乙的行为属于无权处分， 因符合 《物权法》 第 106 条规定的条件，丙善意取得该手机所有权，甲对手机的所有权消灭。须注意：丙善意 取得后，是手机的所有权人，对手机构成有权占有，就不可能属于善意占有了（为什么？） 。 3．直接占有与间接占有 （1）直接占有。指直接对物进行事实上的管领和控制。例如：质权人、承租人、保管 人、借用人的占有为直接占有。第 20 页 共 135 页（2）间接占有。指虽未直接占有某物，但依据一定的法律关系而对于直接占有人享有 返还占有请求权，从而对该物间接管领和控制。间接占有的构成要件有三：①具有出租、借 用、保管、质押等占有媒介关系（需注意：只要具有成立占有媒介关系的合意，即使占有媒 介关系无效、不成立，也不影响媒介关系的具备） ；②对直接占有人享有返还请求权；③直 接占有人为他主占有。例如：出质人、出租人、寄托人为间接占有人。 【例 5】甲的手机丢失，被乙拾得并据为己有。①乙为直接占有。②由于甲、乙间无占 有媒介关系，故甲不构成间接占有。 【例 6】甲将手机出售给乙，并交付，但乙一直未支付手机价款。①乙为直接占有。② 由于甲对手机无返还请求权， 故甲对手机不构成间接占有。 ③甲的占有已经因为交付的合意 而终局地丧失，因为这是买卖合同！赠与合同也一样！ 【例 7】甲将手机借给乙，不久，乙对甲表示自己对手机享有所有权，拒不返还。①乙 为直接占有。②乙对甲表示自主占有的意思，不再属于他主占有，故甲的间接占有消灭。 分类的用处：①交付既可以通过移转直接占有完成（现实交付与简易交付） ，也可以通 过移转或者创设间接占有完成（指示交付与占有改定） 。这是占有制度与交付制度之间的亲 密关系。 ②直接占有可以独立存在； 间接占有不能独立存在。 ③间接占有可以形成占有阶梯， 形成多层次间接占有；直接占有则否。④《物权法》第 34 条规定的返还原物请求权之相对 人，既包括无权的直接占有人，也包括无权的间接占有人。⑤《物权法》第 245 条规定的占 有保护请求权，既保护直接占有人，又保护间接占有人。 【例 8】甲将自己的三间房屋出租给乙，乙将这三间房屋出租给丙，丙又将其中的一间 出租给甲。①对于这三间房屋，丙属于直接占有，乙属于第一层次的间接占有，甲属于第二 层次的间接占有。②对于甲向丙租赁的这间房屋，甲（作为承租人）属于直接占有，丙属于 第一层次的间接占有，乙属于第二层次的间接占有，甲（作为所有人）属于第三层次的间接 占有。 【例 9】甲的手机丢失，被乙拾得，乙出借给丙。①甲有权对丙行使返还原物请求权， 因为丙为无权的直接占有人。②甲也有权对乙行使返还原物请求权，因为乙为无权的间接 占有人。 【例 10】甲将手机出借给乙，被丙抢走。①甲有权对丙行使占有回复请求权，因为甲 的间接占有被侵夺。甲有权请求丙将手机返还给乙（若乙不接受，甲有权请求返还给自己） 。 ②乙有权对丙行使占有回复请求权，因为乙的直接占有被侵夺。 4．自主占有与他主占有 （1）自主占有。指以据为己有的意思而占有。自主占有不以享有所有权为前提。所有 人的占有通常为自主占有，小偷的占有、侵占遗失物的拾得人的占有、不知买卖合同无效的 买受人的占有均为自主占有。 需注意：自主占有与所有权人的占有不能等同，原因有二：①所有人以外的人，只要以 “据为己有的意思”而占有均为自主占有。②所有人对自己的所有物亦可成立他主占有。 【例 11】甲将房屋出卖给乙，交付了房屋，但尚未办理过户登记。①因未办理过户登 记，房屋的所有权仍属甲。②由于乙“以据为己有的意思”占有房屋，所以乙是房屋的自主 占有人。 ③甲呢？答： 甲不是占有人， 他的占有已经因交付的完成而丧失 （再次提请注意！。 ）第 21 页 共 135 页【例 12】甲将自己的三间房屋出租给乙，乙将这三间房屋出租给丙，丙又将其中的一 间出租给甲。对甲向丙租赁的这间房屋而言：①甲属于直接占有、他主占有。丙属于第一层 次的间接占有，他主占有。乙属于第二层次的间接占有，他主占有。甲属于第三层次的间接 占有，自主占有。②也就是说：甲以承租人的身份直接占有时，为他主占有人；甲以出租人 的身份通过第三层次的间接占有而占有时， 为自主占有人。 ③所有人对自己的所有物亦可成 立他主占有！ （2）他主占有。指不以据为已有的意思而占有。不具有据为己有的意思而对物进行的 占有，为他主占有。①凡是基于占有媒介关系占有“他人”之物者，如承租人、保管人、质 权人、留置权人的占有均为他主占有。②若他主占有人“变了心” ，以外界可得而知的方式 将他主占有的意思变更为自主占有的意思，则他主占有变更为自主占有。 【例 13】甲的手机丢失，由乙拾得。①若乙发布招领公告或者通知失主，乙的占有为 他主占有。②若乙不发布招领公告或者通知失主，则通常为自主占有。 【例 14】甲将手机借给乙使用。①乙的占有为他主占有。②若乙对甲表示手机为自己 所有或者以外界可知的方式表明了据为己有的意思，则乙的占有变更为自主占有。 在司法考试中区分的用处：根据《物权法》第 244 条的规定，无权占有的标的物毁损灭 失的，对于权利人因此遭受的损失：①善意的自主占有人无论是否具有过错，均不承担损害 赔偿责任。②善意的他主占有人，因超越假想的占有权对占有物造成的损害，应承担赔偿责 任，否则不承担赔偿责任。 5．自己占有与辅助占有 （1）自己占有。指占有人自己对物进行管领和控制。辅助占有之外的占有均为自己占 有。 （2）辅助占有。辅助占有，指基于雇佣、学徒等类似关系，受雇主的“指示”而事实 上控制某物。辅助占有不是占有，以雇主为占有人。例如，甲雇佣乙操作某台机器，乙为占 有辅助人，甲为占有人。 【例 15】甲购买汽车，交雇员乙驾驶。①乙属于占有辅助人，甲才是占有人。②若乙 将汽车开回老家隐匿，对甲谎称汽车被盗，则乙不再受甲之指示管领控制汽车，乙荣升为汽 车的占有人，甲的占有丧失。 区分的意义：①占有辅助人不是占有人，其老板、雇主才是占有人。②占有辅助人不是 占有人，就不享有《物权法》第 245 条规定的占有保护请求权（见【例 16】和【例 17】。 ） ③由于返还原物请求权的对象为无权占有人， 而占有辅助人不是占有人 （也就不是无权占有 人） ，所以，返还原物请求权不得对占有辅助人行使。 【例 16】甲因怀疑老公给保姆发短信，就将交给保姆乙使用的 iphone 手机夺回。①乙 为手机的占有辅助人，甲和老公才是手机的占有人。②乙无权基于《物权法》第 245 条对甲 行使占有回复请求权。 因为甲并未侵夺保姆对手机的占有， 只是改变了自己和老公对手机占 有的状态！ 【例 17】某分公司有电脑三台，总公司要求收回两台，分公司经理不同意，总公司派 人强行取回两台， 还把分公司经理打得人仰马翻。 ①分公司不得对总公司行使占有回复请求第 22 页 共 135 页权。②分公司如此憋屈，因为他是占有辅助人。③若为子公司，那就是响当当的占有人了。 【真题研习】甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗 走该相机， 卖给了不知情的丁， 丁出质于戊。 对此， 下列哪一种说法不正确？ （05年? 卷三? 7 题） A.乙对相机的占有属于无权占有 B.丙对相机的占有属于他主占有 C.丁对相机的占有属于自主占有 D.戊对相机的占有属于直接占有 【答案】B（A 选项略有瑕疵，在乙无因管理前，乙为无权占有；无因管理后，乙为有 权占有。不过，笔者建议， 在司法考试中， 可以视 A 选项为正确，因所有教材都自信地认为： 拾得人对遗失物的占有为无权占有。 ） 二、无权占有人与权利人间的权利义务关系（★★★） 《物权法》 第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违 约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。 第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产， 致使该不动产或者动产受到损 害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。 第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳 息，但应当支付善意占有人因维护不动产或者动产支出的必要费用。 第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、 灭失， 该不动产或者动产的权利人请求 赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权 利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。 《物权法》 241 条的意思是， 第 有权占有依照其所处的法律关系进行调整。 不能适用 《物 权法》第 242－244 条的规定，因为第 242－244 条是专门用来调整无权占有的。这就是《物 权法》第 241 条存在的价值。 《物权法》第 242、243、244 条调整无权占有人与物的“权利人”间的权利义务关系。 这里的“权利人” ，不仅指所有人，还包括用益物权人、担保物权人和债权人（其他有权占 有人） 。 1．因使用导致占有物损害的责任。根据《物权法》第 242 条，无权占有人对占有物不 享有使用的权利。所以，若因无权占有人使用导致占有物损坏的：①恶意占有人应当承担赔 偿责任； ②善意自主占有人不承担赔偿责任； ③善意的他主占有人因超越假想的占有权导致 占有物损坏的，应承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任。 2．无权占有人的返还责任。根据《物权法》第 243 条，无权占有人对占有物不享有收 益的权利。故：①善意占有人与恶意占有人均向权利人应返还原物及孳息（天然孳息与法定 孳息） 。②善意占有人有权请求权利人偿付自己支出的必要费用，而恶意占有人无此权利。 【例 18】甲将“赤兔马”出租给乙，该马走失，被丙拾得，丙出售给不知情的丁。 “赤 兔马”在丁处生产小马驹“橘兔” ，丁请兽医接生花费 300 元，丁将“赤兔马”出租给戊获 租金 2000 元。①因“赤兔马”属于遗失物，丁虽为善意，亦不能善意取得该马所有权，丁 对“赤兔马”的占有属于无权占有，但为善意占有。②甲、乙均为权利人，有权请求丁返还 原物“赤兔马” 。③权利人有权请求丁返还天然孳息“橘兔” 。④权利人有权请求丁返还法定 孳息 2000 元。⑤善意的丁有权请求权利人支付必要费用 300 元。第 23 页 共 135 页【例 19】甲将“赤兔马”借给乙，该马走失，被丙拾得，丙出售给知情的丁。 “赤兔马” 在丁处生产小马驹 “橘兔” 丁请兽医接生花费 300 元， “赤兔马” ， 丁将 出租给戊获租金 2000 元。①因“赤兔马”为遗失物，且丁为恶意，故丁不能善意取得该马所有权，丁对“赤兔马” 的占有属于无权占有， 且为恶意占有。 ②甲、 乙均为权利人， 有权请求丁返还原物 “赤兔马” 。 ③权利人有权请求丁返还天然孳息“橘兔” 。④权利人有权请求丁返还法定孳息 2000 元。⑤ 恶意的丁无权请求权利人补偿必要费用 300 元。 3．占有物毁损、灭失的赔偿责任。 《物权法》第 244 条应当这样理解：占有物毁损、灭 失的：①无权占有人（无论善意还是恶意）应返还保险金、赔偿金或者补偿金（请求权基础 为不当得利返还请求权） 。②无保险金、赔偿金或者补偿金，或者保险金、赔偿金或者补偿 金不足以弥补损失的，对损失的赔偿规则是： （a）恶意占有人，无论是否具有过错，均应承 担损坏赔偿责任（这一规定具有中国特色）（b）善意的自主占有人，无论是否具有过错， 。 均不承担赔偿责任。 （c）善意的他主占有人，因超越假想的占有权之行为造成占有物毁损、 灭失的，应承担赔偿责任；因未超越假想的占有权之行为造成占有物毁损、灭失的，不承担 赔偿责任。 【例 20】甲有“赤兔马” ，甲因此在中华人民共和国显得异常高贵，乙羡慕不已，窃取 该马。不料，该马在乙占有期间因雷击身亡。①乙对马的占有属于无权占有、恶意占有、自 主占有。②马因不可抗力死亡，乙对马的毁损虽无过错，仍须对甲承担赔偿责任。③重复一 遍：恶意占有人，无论对于占有物的毁损、灭失是否具有过错，均应承担损害赔偿责任。④ 若有人因此得出结论说： “这，这，这不是过错侵权的例外嘛！ ”他无疑是十分聪明的。 【例 21】甲的手机被乙盗窃，乙将盗窃的手机作为生日礼物送给不知情的表弟丙。丙 用了一段时间后，觉得手机不好用，扔入海里。①根据《物权法》第 107 条，因手机为盗赃， 丙虽为善意，不能善意取得手机所有权，所以丙对手机为无权占有，且为善意占有、自主占 有。②丙故意导致手机毁损、灭失，但是，丙这样做的时候，内心虔诚地相信自己是手机的 所有权人 （尽管相信错了） 做梦也想不到这样做会侵害甲对手机的所有权 ， （很傻！ 很天真！， ） 换言之，丙对甲的所有权因此遭受的损害不存在故意或过失，丙就应受到善意保护，甲无权 请求丙赔偿损失。 ③重复一遍： 善意的自主占有人， 无论对占有物毁损、 灭失是否具有过错， 均不承担赔偿责任。 【例 22】 甲的汽车被乙盗窃， 乙谎称己有出租给不知情的丙使用。 年后， 2 甲始知其事， 找丙要回。但汽车因丙使用两年，折旧若干。①相对于所有权人甲而言，丙对汽车为无权占 有、善意占有、他主占有。②相对于所有权人甲而言，丙并不享有像承租人那样使用汽车的 权利。但是，由于丙为善意的他主占有人，受到善意保护，其对汽车的使用也未超出其假想 的占有权限范围（其假想的占有权为承租权） ，对因此造成的折旧损失，甲不能要求丙承担 损害赔偿责任。 【例 23】 甲的汽车被乙盗窃， 乙谎称己有出租给不知情的丙使用。 年后， 2 甲始知其事， 找到丙要求丙返还汽车。哪知，半年前的某一天，乙为了向女友展示自己的富有，放火烧毁 了该车。①相对于所有权人甲而言，丙对汽车为无权占有、善意占有、他主占有。丙以为乙 就是汽车的所有权人，丙还以为自己对汽车享有承租权，这和【例 22】亦无不同。②和【例 22】的不同在于，丙只是将自己当成了承租人，丙就应当知道，自己占有的汽车是他人的， 迟早有一点要完璧归赵，自己不能想怎么样就怎么样。所以，丙放火烧毁汽车的行为就超出第 24 页 共 135 页了其假想的占有权限范围，对因此造成的损失，应对权利人甲承担赔偿责任。③注意【例 23】与【例 21】的区别。 三、占有保护请求权（★★★） 《物权法》 第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的， 占有人有权请求返还原物； 对妨害 占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人 有权请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。 《物权法》第 245 条规定了对侵害占有的公力救济。其法律精神是，占有本身虽然不是 权利（当然，也不是物权） ，仅为一种事实，但体现了一定的物之归属秩序，为了维护社会 平和、促进物尽其用，只要是占有（不管是有权占有还是无权占有；也不管是直接占有还是 间接占有） ，均受保护。侵害占有的，在债权法上，占有人可主张侵权损害赔偿、违约损害 赔偿或者不当得利返还。在物权法上，占有人享有占有保护请求权。占有保护请求权分为三 种：①占有回复请求权；②占有妨害排除请求权；③占有妨害防止请求权（消除危险） 。 1．占有回复请求权。指占有被侵夺的，占有人有权请求侵夺人及其继受人回复其占有， 返还原物。构成要件有四：①占有被侵夺。侵夺，指违背占有人的意思，以法律禁止的私力 剥夺占有。②请求权人须为占有被剥夺的占有人（无论其为有权或无权占有人、亦无论其为 直接或间接占有人） 。③被请求人为占有的侵夺人及其继受人。④须自侵夺之日起一年内行 使。 【例 24】甲遭乙胁迫将汽车出卖给乙并交付，半年后，乙起诉撤销买卖。①甲可对乙 行使《物权法》第 34 条的返还原物请求权或《民法通则》第 92 条的占有之不当得利返还请 求权。②甲对乙无《物权法》第 245 条之占有回复请求权，因乙未侵夺甲之占有。③千万记 住：没有侵夺（法条用的是“侵占”，就没有占有回复请求权。 ） 【例 25】甲将房屋出租给乙，丙霸占该房屋。①丙侵夺了甲之间接占有，甲可对丙行 使占有回复请求权，要求丙返还房屋予乙。②丙还侵夺了乙之直接占有，乙可对丙行使占有 回复请求权。③记住：直接占有和间接占有均受保护。 【例 26】甲欠乙钱到期不还，乙带人闯入甲家，强行将甲祖传的花瓶取走抵债。①甲 可依照《物权法》第 34 条起诉，对乙行使返还原物请求权。可是，若甲不能举证证明自己 是花瓶的所有权人，甲要承担败诉的结果。②还好，甲还可依照《物权法》第 245 条起诉， 对乙行使占有回复请求权，只要甲能证明乙侵夺了自己对花瓶的占有，甲就能胜诉，要回花 瓶。③可见，占有回复请求权实在是一种保护占有背后之物权的快捷方式，物权人有时也 会用到它。这是占有回复请求权的第一个功能。 【例 27】甲将手机借给乙，丙从乙处抢走手机。①乙不是手机的物权人，乙物权依照 《物权法》第 34 条对丙行使物权请求权。②但是乙是占有人，且乙的占有被丙侵占，乙有 权依照《物权法》第 245 条的规定对丙行使占有回复请求权，要回手机。③通过保护占有， 可以保护那些不是物权人的有权占有人，这是占有回复请求权的第二个功能。 【例 28】甲贪污某花瓶，被乙抢劫，黑老大丙听说后十分生气，认为乙没有王法，派 人从乙处抢走该花瓶。①乙对花瓶的占有虽属无权占有，亦受保护，禁止他人依法律禁止的 私力侵夺。故乙可对丙主张占有回复请求权。②无权占有也能获得一定程度的保护（但不能 获得终局保护！，如此则可保护社会平和，保护物之归属秩序，防止发生霍布斯担忧的“一 ）第 25 页 共 135 页切人对一切人的战争” 。这是占有回复请求权的第三个功能。 2．占有妨害排除请求权。构成要件有四：①占有被妨害。指以侵夺以外的方式妨碍占 有人的占有。如在他人占有房屋的门前堆放垃圾、在他人占有的车库前停放汽车、产生高分 贝的噪音等。②请求人为占有被妨碍者（无论有权占有或无权占有） 。③妨害具有不法性或 者超越了正常的容忍限度。④提出请求之时，妨害仍在持续中。 【例 29】甲将房屋出租给乙，租期届满，乙拒不返还房屋，甲一筹莫展。邻居丙气不 过，每天将垃圾和脏水倾倒于甲占有的房屋门前。①乙虽为无权占有，其占有被妨害时，仍 有权对丙提出排除妨害请求权。②立法目的在于维护物之归属秩序、促进物尽其用。③甲、 乙间的利益调整另有法律途径。 3．占有妨害防止请求权。构成要件有四：①对占有的妨害虽未发生，但具有妨害的现 实危险。②请求人为占有人（无论有权占有还是无权占有） 。③相对人须为对危险的除去具 有支配力的人。④为请求之时，危险依然存在。 【例 30】甲将房屋出租给乙，租期届满，乙拒不返还房屋，甲一筹莫展。乙发现邻居 丙所有的一颗大树因狂风折断， 不久将倒向自己居住的房屋。 ①乙的占有面临被妨害的现实 危险，可对丙主张占有妨害防止请求权，要求丙采取措施，消除危险。②须注意：占有保护 请求权均不以过错和遭受损失为构成要件；都不使用诉讼时效，不过，占有回复请求权适用 一年的除斥期间。 第四讲 物权与物 一、物 （一）物的重要成分与非重要成分（★★） 1．概念。物的成分，指物的组成部分。分为重要成分和非重要成分。①重要成分。在 一个物之相互结合的各个部分中，非经毁损或者变更其性质，不能分离者，为该物的重要成 分。如：房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆、书的封面。须注意：重要成分是按照“有 利分离原则”作为判断标准，而不是按照成分所具有的功能作为区分标准。例如：汽车中的 发动机对于汽车十分重要，但将发动机卸下后，无论发动机还是车体的性质均未变更，所以 发动机仅为汽车的非重要成分。相反，汽车外壳的油漆对于汽车谈不上十分重要，但是不变 更油漆的性质就不能将油漆从汽车上分离开，所以汽车外壳上的油漆属于汽车的重要成分。 ②非重要成分。 一个物之相互结合的各个部分中， 重要成分之外的构成部分， 为非重要成分。 如：房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的发动机、汽车的轮胎。 2．区分的意义。区分的意义在于，在一物一权原则下，一个物的重要成分上不能成立 物权。换言之，物的重要成分不能成为物权的客体。而一个物的非重要成分则可以成为物权 的客体。这也是附合制度的基础之一。 【例 1】甲的汽车发生