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工伤医疗事故责任怎样划分？
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　　我们公司有一名员工，6月12日在工作中不慎砸到了手，到当地医院就医。就医过程中，受伤员工就要求医生给他拍个片，看是否伤到了骨头，但医生只经过了大致的诊疗，就判断是一般外伤，未伤及骨头。公司于是按照一般外伤处理，未办理工伤备案。　　期间该员工到该医院复查，也要求过医生给他拍片，医生不耐烦的拒绝了。6月29日左右，员工的外伤愈合但还未消肿，并伴有痛感，强烈要求医院拍片，结果发现是骨折，后转到其他医院治疗。　　目前治疗费用已经实际发生15000元，后期还有约7000元取钢钉费用。　　1、由于医生的误诊，造成工伤治疗时间延长，以前手指骨折员工花3个月时间修养，目前该员工需要至少6个月休养时间。这3个月期间的工资和社保该由谁承担，承担多少？　　2、还有因为未及时备案，造成医疗费无法正常报销，这部分费用谁承担，怎样承担？　　3、员工是否可以向医院索赔误诊、误工的赔偿费用？　　请大家给点意见，谢谢。
我，经历过类似的情况。
工伤确实是一件比较复杂、繁琐的工作，既需要扎实的法律知识，还应具备熟练的沟通交流技巧、丰富的生活阅历等，否则，要处理好各种员工伤害事故是很难的。针对本案实际情况，对楼主3个问题有以下建议：
工资/社保谁承担
事已至此，后悔与责怪无济于事，应当冷静、客观将事情处理并平息好，才是最关键所在。
该名员工工伤未得到及时申报，医生误诊看上去是直接原因，但是，追究医生的民事或者其他责任都需要走另外的流程，即使判其有责任，也只能从医德、敬业精神或者行政上给予一定处理，时间周期上是员工本人、公司等不愿意等的，而且最终是否追究医生的责任也存在不确定性。
从该员工角度看，已经多次提醒医生拍片，尽到了自己的责任，即使延长3个月时间修养，也是不得已。
从公司角度，存在两个工作疏漏，一是员工受伤治疗发生后未及时进行工伤申报工作；二是未督促医生认真检查员工受伤情况。公司应当存在一定的过错，从合情合理、道义和过错责任来看，员工延长的3个月期间工资和社保应当由公司承担，但是员工个人应当承担的部分还是需要由员工承担。
医疗/报销谁承担
根据以上分析，由于公司未及时进行工伤备案，导致医疗费无法正常报销，目前治疗已经发生的15000元和后期取钢钉约7000元费用均应由公司承担。如果已经发生的费用本来由公司垫付的，则还需支付后勤取钢钉费用，甚至包括还可能产生的其他治疗措施的费用；如果是由员工本人垫付的，则可能要求公司支付给自己，否则，可以给予起诉。
可以进行索赔
从本案可以看出，导致该员工治疗期延长和费用增加最主要的原因是该医生不尽职、未及时检查出骨折，导致治疗措施不正确，该医生是代表医院在行使诊疗职责，其责任当然由该医生和医院共同承担，所以，该员工完全可以主张误诊、误工给自己带来损失的权利。不过，这个诉讼可能需要的周期较长，更需要专门的医疗鉴定委员会进行鉴定。
公平公正的法理原则
我们虽然不可能全然知晓所有法律法规的内容，但一定可以掌握基本的法理，也就是公平、公正、过错责任的原则，在本案中，我们可以从公司、员工、医生（代表医院）三方面来分析他们在本案的言行与作为，是否存在过错，是否尽到了自己的责任和义务，否则，就应当承担相应的过错责任，只不过，这个责任的大小或比例需要协商或者由法院来判决。
警示工伤备案的及时性
从本案可以提醒我们每位HR工作者，当员工受伤时，一定要坚持这样三条原则：一是及时送医，最好送到医保定点医院，所以，这些医院电话、联系人等要作好记录备用；二是不管是不是工伤，都要及时进行工伤申报，一般而言，从发生工伤开始72小时内必须申报，否则可能不受理，届时费用报销就存在很大麻烦，即使因各种原因不算工伤，总归是社保做出的决定，既容易给员工解释，员工及家属也容易理解；三是及时垫付和安慰，最好是向公司请款，HR者自己不要先主动掏腰包，也不要鼓动受伤员工或其家属垫付，即使因公司请款费时而影响治疗，也需要请示领导同意后垫付，否则都会埋下费用不好报销的可能。
所以，给员工及时购买社保是多么重要，对某些容易出工伤的岗位，比如机加、搬运、司机、保安等，再为他们购买商业意外保险，以转稼较大工伤给公司带来的一次性伤残付出费用，这是规避风险的较好办法。
员工在这个事件中是受害者，医院的误诊的是核心，公司管理的马虎大意，又促使结果发展成了这样。如果按照责任来划分的话，医院方面和企业是要承担主要的责任了！
下面从不同的对象来说明问题。
1、员工方面
工作不慎，发生意外，是事件的源头，员工自身要遵守工作规范，才能避免发生意外。但是，作为一个人，谁又能保证百分之百不出错呢？自我保护意识要加强。
2、企业方面
（1）安全生产规范、操作规程、安全设施维护、员工安全培训等等是有效防止意外发生的手段。本人家乡在山西，煤矿安全教育是很重要的工作，即使全部做到位，管理或是员工的一个疏忽，那就是生命和血的代价了！
（2）工伤管理。至于是大伤还是小伤，我们不是医生，决定不了。但是工伤报备，是应该尽到的责任和义务。在这个方面，案例中的主管人员有些失职了。为防止万一的意外，宁可上报工伤，也不能不报、漏报。
（3）关于工伤之外的意外伤害，最好公司能够为员工办理商业团队意外伤害保险，以应对类似案例中发生的事情。
3、医院方面
（1）医生问题。看到案例，也是遇到奇葩医生了。现在去医院看病，不拍个片子，抽个血，化个验，做个核磁共振，都枉来医院一遭。医生的误诊、漏诊应该追责。
（2）医疗纠纷。如果说要向医院索赔，那么，打官司是必然的了。企业方面是需要做好法律诉讼的准备了！
4、工伤政策方面
“48”小时时限，申报时间的规定，我都不想再多说什么了！保险，就是补偿意外发生之后所带来的损失。可是我们的工伤政策，条条框框，把保险限制死了。因为是一般外伤，就不能申报了，因为企业没有及时申请，就不能报备工伤了，因为......，这些政策，既然我们改变不了，那就认真遵守吧！
分析后的结果：
主要责任方：
1、医院方面，因为误诊，肯定是要承担相应责任的。
2、企业方面，因为没有及时申报工伤，导致企业自身和员工的利益受损，也应该是主要责任方面。
关于工资、社保、医疗费用、医院方面的误诊、误工赔偿费用，应在第三方的调解之下，协商一致后执行。个人认为，经过核算后的总金额，医院方面的失职，企业方面的管理缺位，责任比例一半一半吧！所以，费用也应该各自承担一半。（只是个人的感性认识，望该领域行家指点纠错）
关于医疗纠纷，责任划分，费用赔偿，有时候做起来真的比说起来难。现在的医患关系紧张、不得不说与我们国家的医疗体制、社保体制有很大关系。作为企业，管理的精细化，员工保障的多层次化，可以有效降低企业管理的风险。作为员工，合理合规操作，保障安全生产和工作，是保障自身权益的首要准则。
看似责任在于医院医生，因为是医生一再误诊，所以导致工伤未备案，这是理由吗？
要知道，每一件事的办理都是有一定的工作时限的，例如工伤认定的时间，就是“申请工伤认定有一定的时限：职工在工作期间发生意外的，用人单位可在一个月之内提出工伤认定申请，劳动者则需在一年之内提出申请；超过时限的，劳动部门不再受理。”因此，我想说的是，6月12日、6月29日等时间节点上，员工是否告知过公司，公司相关的责任人是怎么样的态度，要知道6月29日离截止一个月内还有近半个月时间，在这个时间里我们整理好材料还是可以作工伤认定的，所以这过程中的责任人到底是否尽责呢？
要知道，所谓工伤就是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。毋庸置疑，“员工6月12日在工作中不慎砸到了手”就是工伤，工伤的医疗费用是由社保机构的工伤基金支出，工伤期间的工资和福利待遇是企业应该负担的，若企业未申报工伤备案，造成医疗费无法正常报销，那么工伤的医疗费用由企业负担。这就回答了问题一和二。
要知道，医疗误诊，我们是可以索赔的。员工是否可以向医院索赔误诊、误工的赔偿费用，这是当然的了，这不仅仅是员工要向医院索赔，是公司也要索赔，这是典型的医疗误诊，这涉及的费用及员工的后续治疗及休养等等都可以向医院索赔，因为这与工伤没有关系了，这属于另一个范畴，我们要摆出事实，既然在工伤上未备案企业的负担也是比较重的，相反，我们应该极力去维护自身权益，争取费用的合理分配，这样也会让我们少点自责！
我们把法律法规清楚后，有一个完整的梳理流程，建议公司对待工伤事件这样处理。
第一、工作时间、工作地点、工作原因发生的事故，按时申报工伤，个别情况基层提供资料不及时，导致错过单位申报时间，可以走工会、或者员工个人申请。公司不判断是一般外伤还是骨折外伤
第二、签订协议医疗机构，或者按照当地的工伤医疗机构，这样当有工伤发生的时候，可以及时救治，有绿色通道，方便快捷。
第三，如果真的是医院医生误诊，可以协助员工与医院、医生协商申请相关费用，而不是让员工单独面对。
第四，员工工伤期间应该享受的待遇，单位应先行发放员工的待遇。我们总是说如何留人，留人就是要留心，当员工的待遇因外来原因无法执行的时候，单位先执行，再按照程序进行追偿。
第五，公司的经办人员应该和工伤认定机构的人员，沟通渠道畅通，一般在30天内单位还是可以申报工伤认定的。功夫在平时的协调。
根据《工商保险条例》的有关规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内向劳动行政部门提出工伤认定申请，这是用人单位的法定义务，作为用人单位的HR必须牢记这一点。而且当员工发生工伤后，作为用人单位的HR，必须妥善救治受伤员工，保存相关的书面证据材料和费用单据，积极履行薪资支付义务，即足额支付停工留薪期间的薪酬待遇，不可拖欠或克扣受伤员工的薪酬。
在上述案例中提到，有一名员工在工作中不慎砸到手，到当地医院就医，但因公司疏忽，按照一般外伤处理，未办理工伤备案，这是用人单位未履行法定义务，造成员工医疗费用无法报销，这部分费用应由用人单位承担。
作为用人单位的HR，首先要了解构成工伤事故责任的要件：第一，确定某一事故是否属于工伤事故，要牢记三点，即在工作时间或工作场所内，因工作原因而受到的的事故伤害，且是非本人蓄意造成的，重点要把握是否是工作时间、工作地点、工作原因三个方面；第二，构成工伤事故要件有七点：1、职工与用人单位必须存在劳动关系；2、职工存在受到人身损害事实；3、职工是在其履行工作职责的过程中发生；4、事故与职工受到的伤害之间存在因果关系；5、事故不是由于职工故意引起的；6、职工是在工作时间内受到的伤害；7、职工受到的伤害发生在工作场所。事故不是由职工故意引起的。所谓故意，是指行为人明明知道自己的行为可能会引起一定的伤害后果，而去积极地追求这种后果的发生或者对结果是否发生持放任态度。
工伤医疗待遇主要包含八个方面的内容：1、治疗费；2、住院伙食补助费；3、康复治疗费；4、辅助器具费；5、生活护理费；6、伤残津贴；7、一次性伤残补助金；8、一次性工伤医疗补助金。以上费用如果被认定为工伤由工伤保险基金支付。企业需要支付的费用是停工留薪期工资、伤残津贴以及一次性伤残就业补助金。停工留薪期工资是职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作而接受工伤医疗治疗的，在停工留薪期间内，职工原工资待遇不变，并由所在单位按月支付。伤残津贴是职工因工伤致残的不能从事原工作，或无法从事用人单位安排的适当工作，由用人单位按月发放伤残津贴。
至于向医院索赔误诊、误工的赔偿费用事宜，需要用人单位举证证明在医疗过程中医院确实存在诊疗过错的，保留相关的医院复印件或病历资料，然后向用人单位所在地人民法院起诉要求医院承担相应的赔偿责任。
全力以赴，适应力强，愿意接受挑战；
专家最新作品因第三人原因导致工伤,职工能否享受双重赔偿
- 谭小辉律师 - 110法律咨询网
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因第三人原因导致工伤,职工能否享受双重赔偿
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放弃民事赔偿后能否获得工伤赔偿？ 瑞昌市仲裁委员会：&能& 时间： 来源：九江新闻网&浔阳晚报 工人下班途中遭遇车祸 家住瑞昌市的文松洪（化名）是该市某纺织公司的一名工人。2011年9月，文松洪从公司下班后回家的途中发生交通事故。在法院调解过程中，文松洪考虑到肇事车主没有参加车辆保险和家庭困难的实际，主动放弃误工费、住院伙食补助费、住院护理费的赔付。2011年11月，法院作出了民事调解书，文松洪只获赔医疗费、残疾赔偿金共计5.93万元。 同年底，文松洪申请了工伤认定并被评定为九级伤残。今年2月，文松洪向瑞昌市仲裁委员会申请仲裁，除要求公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计6.8万元外，还要求支付停工留薪期工资（相当于误工费）、住院伙食补助费、住院护理费计1.7万元。 能否获得工伤赔付惹争议 文松洪在交通事故人身损害赔偿中，选择了放弃的误工费、住院伙食补助费、住院护理费，能不能在工伤保险待遇中得到赔付？ 对此，仲裁委在审理此案的过程中，两个不同的观点成了辩论焦点： 一种观点是：文松洪要求公司支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费的请求应不予支持。根据劳部发【号《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定，交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。 因此，根据我国的立法精神和司法实践，停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费在交通事故中已赔付的，在工伤待遇中不再重复赔偿。文松洪在交通事故人身损害赔偿中既然选择放弃误工费、住院伙食补助费、住院护理费的赔付，也是对这部分权利的放弃，则该部分债权已终止。 因此，文松洪在工伤保险待遇中再次要求赔偿的请求不应支持。 另一种观点是：文松洪要求公司支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费的请求应予支持。因为文松洪是在下班途中发生交通事故，并且作了工伤认定和九级伤残鉴定，根据《工伤保险条例》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，文松洪既可以要求交通肇事方承担人身损害赔偿，也可以要求用人单位按工伤保险待遇予以赔偿。 虽然文松洪在交通事故人身损害赔偿中选择放弃误工费、住院伙食补助费、住院护理费的赔付，但并不等于他在工伤保险待遇中也作出了让步。 因此，文松洪在工伤保险待遇中仍有重新获取赔偿的权利。 仲裁委认定有权获工伤赔偿 针对争辩的两个不同观点，仲裁委最终同意第二个观点。 虽然文松洪的误工费、住院伙食补助费、住院护理费在交通事故人身损害赔偿和工伤保险待遇中不能重复赔偿，但文松洪至少可以享受一方的赔付，况且《工伤保险条例》中也没有明确规定交通事故人身损害赔偿在先，工伤保险待遇享受在后。 假如文松洪先向市仲裁委申请仲裁，要求公司支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费的请求，仲裁委理应支持。 在此案中，尽管文松洪先进行了交通事故人身损害赔偿，考虑肇事车主的赔付能力和赔偿金额能否到位，文松洪选择到工伤保险待遇中由公司来支付以上三笔费用，合乎情理，也不违法。 基于法律优先保护劳动者合法权益的原则，只要仲裁委查明文松洪上述三笔费用在交通事故人身损害赔偿中没有得到赔付，在工伤保险待遇中应当予以支持。 邓慧娟 周钰琴 记者朱淳兵 追偿工伤医疗费是否意味工伤补偿与民事赔偿不可兼得？ &&再论因第三人原因导致工伤,职工能否享受双重赔偿 稿件来源：黄山市人力资源和社会保障局 发布日期： 摘要：因第三人侵权导致工伤事故,受伤害职工能否重复享受工伤补偿和民事损害赔偿？这是多年来困扰工伤保险学界与实务界的一个问题。《社会保险法》颁布施行后，不少业内人士以工伤保险基金可追偿先行支付的工伤医疗费为依据，主张两者不可兼得。本文旨在着眼于工伤保险制度沿革、立法意图及受害人权益维护，以便厘清思路，跳出既定思维，从而拨云见雾。 关键词 ：第三人原因 工伤补偿 民事赔偿 可否兼得 多年来，尽管一些地方政府在贯彻《工伤保险条例》的地方性法规中，对解决该问题进行了一些有益探索，但有关&双重赔偿&与&差额赔偿&的争论从未停止。特别是去年《社会保险法》、新修订《工伤保险条例》、《社会保险基金先行支付暂行办法》等法律法规施行后，该问题再次成为各方关注的焦点。不少学者和业内人士认为：《社会保险法》第四十二条对于工伤保险基金可追偿先行支付工伤医疗费用之规定，可视为确定&差额赔偿&解决该问题之端倪。事实上，在目前各地工伤保险机构日常实践中，该问题引发的矛盾已不容回避。 下面是笔者所在市工伤保险机构今年遇到的一则案例：张某是某电器有限公司职工，日因工外出期间发生交通事故，经抢救无效死亡，于2012年2月被当地社会保险行政部门认定为工伤。经多方协调，张某家属与交通肇事方汪某达成调解协议，汪某所在单位一次性支付死亡赔偿金、精神抚慰金、丧葬费、抚养费、误工费等共计42万元。其家属在取得上述赔偿款项后，于2012年3月向当地工伤保险经办机构申请支付一次性工亡补助金、丧葬补助金和供养亲属抚恤金等工伤保险待遇。 本案争议的焦点问题即为：张某家属在取得交通事故损害赔偿后申请支付工伤待遇，工伤保险经办机构是按照法定待遇项目全额支付，还是扣除已从第三人处取得的42万元赔偿款项后，差额支付剩余部分的工伤待遇？ 一、工伤保险基金可追偿先行支付工伤医疗费用，并不能成为工伤保险待遇差额支付之理由 《社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。《社会保险基金先行支付暂行办法》第四条、第五条进一步明确了先行支付与追偿的方式。因此不少人认为：工伤保险基金先行支付后代位取得工伤职工对第三人的工伤医疗费赔偿请求权，意味着工伤职工对第三人医疗费赔偿请求权和对工伤保险基金工伤医疗费待遇支付请求权不可兼得。虽然《社会保险法》等相关法律法规没有对其它工伤待遇作出类似明确的规定，但工伤医疗费用属于法定工伤待遇项目之一，&不可兼得&的原则可同样推定适用于其它工伤待遇。 笔者认为，对法律条文的理解不可简单地&由此及彼&。在工伤保险诸多待遇项目中，工伤医疗费是最低限度的保障，也是保障工伤职工获得及时救治的&第一道防线&。如果说工伤医疗费用旨在保障及时救治，那么其它待遇项目则主要是保障工伤职工获得充分补偿，包括对死亡的补偿、伤残的补偿、生活护理的补偿、供养亲属的补偿，等等。对绝大多数工伤职工而言，治疗也许是一时的，而生命的维持、良好生存条件的保证具有更为重要的意义。治疗终结，工伤医疗费用就不会再发生，且基于常理，治疗同一伤情自然只需要一笔费用，工伤职工无需在侵权第三人和工伤保险基金重复享受治疗费用。事实上，在目前实务操作中，工伤待遇支付和机动车强制责任险理赔都需要提供医疗费用原始凭据，受伤害职工其实也只能享受一种医疗补偿待遇。而伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金则不同，工伤职工在获得第三人民事赔偿后，仍可享受《工伤保险条例》规定的待遇项目，可进一步强化对受伤害职工的保障力度。 二、行政行为基本原则要求在现行法律没有明确规定情形下，受伤害职工可享受最大限度补偿利益 既然现行法律法规没有就第三人原因造成工伤情形下，工伤保险待遇与民事赔偿是否能够重复享受作出明确规定，笔者认为，可以从行政法基本原则角度对该问题进行理解与把握。行政法原则除了规范法律创制行为、弥补成文法漏洞、解决成文法冲突、保障法律的完整性和统一性外，对于规范法律适用行为，亦有着消除法律规范的不明确性、弥补法律规范的缺失以及限制自由裁量之作用，从而为监督行政和法律救济提供评判标准，并对公众理解和评价法律具有指导作用。自然法学派代表人物德沃金就曾经说过：&当法律工作者就法律权利和义务（特别是疑难案件中最棘手的权利和义务）问题进行推理或辩论时，他们使用的标准不是规则，而是原则、政策或其他。& 工伤保险法律法规属于行政法律范畴，应当遵循&有利于相对人解释&这一行政行为基本准则。&有利于相对人解释&原则是现代行政制度文明的重要标志，它要求行政行为的做出除了应当遵循公开、合法、合理和效率原则外，当遇到不确定的法律概念或法律没有明确规定的事项时，有关解释或执行规则的确定应当有利于行政相对人，尤其是行政行为可能对行政相对人的权益产生不利影响时。所以，笔者认为，既然《社会保险法》、《工伤保险条例》等现行工伤保险法律没有对第三人原因造成工伤情形下，受伤害职工能否双重享受工伤保险待遇和民事损害赔偿作出明确规定，按照&有利于相对人解释&之行政行为基本原则，应允许受伤害职工获得最大限度的补偿利益。 三、法律法规条文内容的调整，实际上已经否定了第三人原因导致工伤情形下工伤待遇与民事赔偿之&差额赔偿&原则 1996年原劳动保障部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发[号)第二十八条规定:由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。该条款实际上规定了因交通事故引起的工伤，工伤保险待遇与民事侵权赔偿采取的是&差额赔偿&模式。尽管2004年出台及2011年修订的《工伤保险条例》均没有明确规定民事损害赔偿请求权与工伤保险待遇支付请求权重合时之处理规则，然而《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条内容的删除实际上等于否定了该种情形下的&差额赔偿&模式。 实际上，2004年《工伤保险条例》颁布实施不久，针对司法实践中出现的第三人工伤赔偿问题，最高人民法院以司法解释的形式明确了相应处理规则，即业界所熟知的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条。该条款规定:因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。至此，&双重赔偿&之处理原则已明确通过最高人民法院的&解释性立法&，成为各级人民法院处理该问题的指导准绳。 四、允许受伤害职工双重享受工伤保险待遇和民事损害赔偿，不会产生法律适用的不公 有人提出，因第三人原因导致工伤，允许受伤害职工双重享受工伤保险待遇和民事损害赔偿，明显有违公平原则。譬如，在前文提及案例中，如果张某非因工遭遇交通事故，或者遭遇该起事故的是一个未成年的孩子，同样对于生命的补偿，就会出现&畸轻畸重&的现象，&同命不同价&，不符合常理及人们朴素之道德评判。持该种观点者更例举了合同领域因违约导致侵权情形下，侵权责任与违约责任发生竞合，受损害方只能选择要求侵害方承担一种责任，作为&一事不可双赔&的法律支持。 笔者认为，第三人原因导致工伤与违约导致侵权存在本质区别。违约导致侵权之所以产生责任竞合，是因为此种情形下违约责任请求权与侵权损害赔偿请求权基于同一性质法律关系产生，针对对象为同一民事主体，进而只能发生同一给付内容。而因第三人原因导致工伤，工伤保险待遇支付请求权和民事损害赔偿请求权这两种请求权产生的基础、指向的对象以及法律性质均不相同，前者是基于受伤害职工与用人单位之间劳动关系产生的工伤保险待遇请求权，补偿责任人是社会保险机构或用人单位，属于行政法调整范畴；而后者则是基于受伤害职工与侵权第三人之间侵权关系产生的民事损害赔偿请求权，补偿责任人是侵害人，属于侵权责任法（民法）范畴，两者性质完全不同，不能相互替代。既如此，只要同时符合两类请求权构成之要件，受伤害职工当然可以依法享受相应补偿。如果受伤害职工不能享受穷尽法律赋予其的最大利益，那么对其自然是最大的不公正。 日新修订的《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条明确规定：&职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。&此处规定的&双重赔偿&虽然与本文所述工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿&双重赔偿&有所区别，却体现了工伤保险赔付与民事侵权损害赔偿&可双重享受&的立法意图，其是否预示着解决本文所述问题之立法趋势，笔者拭目以待。 作者：林一凡 单位：黄山市人力资源和社会保障局医疗（工伤）保险科 工伤事故与交通事故竞合如何进行民事赔偿？ www. 来源：江苏法院网 作者:郭满秋 朱成良 更新时间： 17:51:17 张某工厂加班后回家路上与李某驾驶的轿车碰撞发生交通事故，交警部门认定李某负事故全部责任，工伤认定部门认定张某构成工伤，张某所在的工厂已为其办理了社保，经交警部门调解张某与李某及李某投保的保险公司达成了赔偿协议，事后，张某又向其单位和工伤保险机构主张享受工伤待遇，要求赔偿。庭审中，双方就是否应扣除原告张某交通事故中已获得的赔偿部分产生争议。 一种观点认为：此种情形属道路交通事故和工伤责任竞合。《道路交通事故处理办法》第四十三条规定：职工因交通事故死亡或者残疾丧失劳动能力的，按照本办法的规定处理后，职工所在单位还应当按照有关规定给予抚恤、劳动保险待遇。《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条规定：应首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。据此，不应扣除，本案原告应受到双倍赔偿。 另一种观点认为：交通肇事，致因工伤残的构成工伤劳动者起诉要求用人单位按照工伤待遇赔偿的，应本着不重复享受的原则处理。即已享受交通事故赔偿的部分，工伤赔偿中不能再次获得赔偿，未享受交通事故赔偿的部分能够获得赔偿，即主张采取差额补足的赔偿原则。 对于是否能够双倍获赔还是补足赔偿，审判实践中，各地操作不一，我国不同的省市区法院执行的标准不一，引起不少劳动者维权的困惑。例如重庆法院系统（日重庆市高级人民法院审判委员会第466次会议通过）《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第三条第四款 &劳动者因第三人侵权造成工伤事故遭受人身损害，用人单位已依法为其办理工伤保险统筹事宜的，赔偿权利人可要求第三人承担民事赔偿责任；也可按《工伤保险条例》的规定请求工伤保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇。赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，工伤保险经办机构及用人单位不再支付工伤保险待遇；但第三人赔偿的总额低于工伤保险的，工伤保险经办机构及用人单位应当补足差额部分。& 江苏省法院系统是根据江苏省高院民一庭《劳动争议案件若干法律适用问题》中的解答：&因用人单位以外的第三者侵权造成遭受工伤的，劳动者可以向第三人请求侵权损害赔偿，也可以请求工伤保险赔偿，劳动者在获得其中一种赔偿后，还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张，工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后，可在给付金额范围内向第三者主张代位求偿的。&　而上海法院系统则规定，一次事故能获得两次赔偿。 我国劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》曾确立了工伤保险与交通事故竞合时，工伤保险实行差额赔偿的原则，第28条中明确规定：由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿应给付的相关赔偿费用，企业不再支付相应待遇。企业先期垫付的有关费用的，职工或者其家属，获得交通事故赔偿后应当予以偿还。该法规意义很明确，即：交通事故中工伤保险与民事赔偿对人身伤害是不重复赔付的。国务院的《工伤保险条例》于日起实施后，就上述问题并未作出规定，但是，日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的， 劳动者可请求第三人承担赔偿责任。也就是说，现行法律法规对究竟是双倍获赔还是差额补足并没有明确的规定。 笔者认为，按照现行法律来说，由于工伤保险与第三人交通事故侵权赔偿是两个不同的法律关系，而我国法律并没有规定在两者发生竞合时，工伤保险经办机构和用人单位可以扣减工伤保险待遇，也没有规定工伤保险经办机构和用人单位对侵权责任人享有代位求偿权。所以，工伤职工在获得交通事故赔偿后，仍有权依据《工伤保险条例》的规定享受工伤待遇。但是目前江苏地区的司法实践似乎仍然是交通事故中已经赔付的费用（比如医疗费），工伤保险就不再赔偿了，也就是仍采用的是差额补偿原则。 作者单位：靖江市人民法院 最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后 是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复 （2006）行他字第12号 新疆维吾尔族自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 　　你院《关于因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示报告》收悉。经研究，答复如下： 　　原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。 　　此复 　　 二00六年十二月二十八日 　 　附： 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院关于因第三人 造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的请示 日　（2006）新高兵法行示字第1号） 最高人民法院： 　　我院审理秦永东不服新疆生产建设兵团建工师社会保障基金管理中心职工工伤保险待遇行政决定上诉一案，涉及因第三人造成工伤死亡的亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后，是否还可以获得工伤保险补偿的问题，因审理中意见不一，特向贵院请示。 　　一、当事人的基本情况 　　上诉人（原审被告）兵刚建工师社会保险基金管理中心。（以下简称管理中心） 　　被上诉人（原审原告）：秦永东，男，汉族，35岁，新疆福达贸易有限公司职员，住乌鲁木齐市建设西街90号1号楼4单元401室。 　　二、案件的基本情况 　　日，秦永东的妻子张秋丽（生前系新疆兵团建工师昆仑工程建设总公司宏正造价事务所工程师）出差到沙湾县地税局做完工程决算审核后，乘坐该局的车返回乌鲁木齐市的途中，因该局驾驶员驾车发生交通事故，造成张秋丽死亡。经交通事故管理部门认定，驾驶员应承担交通事故的全部责任。车主单位沙湾县地税局给秦永东赔偿一次性死亡补助金150，068.8元、丧葬补助金7242元、被抚养人生活费43，305元、精神损害赔偿金20，000元，合计220，615.8元。张秋丽所在单位向管理中心报送了《工伤认定审请表》，日，管理中心作出张秋丽系因工死亡的工伤认定。同年5月20日，管理中心以事故方己赔付的费用均高于《工伤保险条例》（以下简称《条例》）规定的工伤待遇标准（一次性死亡补助金52，800元、丧葬补助金6600元、被抚养人生活费29，040元，合计88，400元）为由，作出不予支付工伤保险待遇的决定。 　　三、一审判决的理由及结果 　　一审法院认为：根据最高人民法院颁布的《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条规定：&依法应当参加工伤保险的用人单位和个人，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。&最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问时阐述：&如果劳动者受工伤是第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。例如职工因公出差遭遇交通事故，工伤职工虽然享有工伤保险待遇，但对交通肇事者负有责任的第三人仍应承担民事赔偿责任。&以及兵团分院于日颁布的新高兵法发〔2005〕4号《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第1条规定：&因第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制目前在法律上是并行不悖的，一个属于私权范畴，一个属于公权范畴，二者不能混用，也不能相互替代&的精神可以认定因第三人侵权造成的工伤，劳动者或者其近亲属除了可以获得民事赔偿外，还可以获得工伤保险补偿。故判决撤销管理中心的不予赔偿的决定。 　　四、请示的问题及意见 　　对于工亡亲属在获得高于工伤保险待遇的民事赔偿后，是否还可以获得工伤保险补偿的问题，由于现行的法律、法规、司法解释没有明确规定，我院审判委员会讨论中形成两种意见： 　　第一种意见：《解释》第12条的规定对于本案所涉及的情况并没有明确规定，《条例》对交通事故引起的工伤如何赔付也没有涉及。而劳动部日公布的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《试行办法》）中对由于交通事故引起的工伤补偿有具体规定，即交通事故引起的工伤待遇补偿问题，应当首先按照交通法规处理，交通事故已赔付丧葬费、一次性工亡补助金，亲属抚养费的，工伤保险经办机构不再支付相应待遇。《条例》出台后，对《试行办法》的规定没有明令废止。因此，劳动部的旧规定与新法规不相抵触，应继续执行。管理中心依据的新疆维吾尔自治区新劳社字〔2004〕67号《关于工伤保险几个有关问题的处理意见》、新疆生产建设兵团兵劳社发〔2004〕75号《关于工伤保险有关问题的处理意见》是自治区、兵团劳动和社会保险局按照《试行办法》第28条的规定作出的，管理中心依照上述规章及规范性文件作出工亡亲属在获得赔付金额高于工伤保险待遇的民事赔偿后，不再支付相应待遇的决定正确。 　　第二种意见：《试行办法》第28条规定随着日《条例》的实施，已经废止。按照《解释》第12条规定的精神，受害人从事故方（第三人）获得民事赔偿后，还可以按照《条例》第37条规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。黄松有副院长日就《解释》答记者问时有明确表述。我院的《指导意见》与《解释》是一致的，体现了保护受害人利益的立法精神。 　　我院审判委员会倾向于第二种观点，但认为由于本案涉及地方规范性文件的效力问题，并考虑到今后判决的有效执行，确需进一步明确。 　　请批复。 第三人交通肇事侵权致工伤案件的赔偿请求权竞合问题 赵长江[1] 【案情介绍】 申诉人贾某于2005年11月进入被诉人南京某环保科技公司处工作，双方一直没有签订书面劳动合同，直到2007年3月份双方才签订书面劳动合同。贾某于日17时45分许，在骑自行车上班途中，经江宁经济开发区天元西路东华电子北门处与一辆轿车相撞，发生交通事故，事后贾某向江宁区法院起诉，将轿车司机、车主以及保险公司告上法庭，要求各被告人依法承担民事侵权责任。后经贾某请求，单位为其申请工伤认定，南京市某区劳动和社会保障局于日做出职工工伤认定书，认定贾某为因工负伤；南京市劳动能力鉴定委员会于日做出劳动能力鉴定结论通知书，认定贾某的工伤等级为玖级。由于自2005年11月至2007年3月，用人单位一直没有依法为申诉人办理社会保险，缴纳包括工伤保险费在内的各项社会保险费，贾某无法申请工伤待遇，遂将用人单位诉至仲裁机关。 【仲裁结果】 案件仲裁过程中，用人单位认为贾某已经向侵权第三人提起诉讼，已经得到了权利的救济，只同意赔偿工伤待遇与民事侵权赔偿之间的差额，案件最后双方当事人以调解结案。 案件引发的思考： 对于由于第三人侵权引发的工伤案件，受害人是否既可以对于第三人提起民事侵权损害赔偿，同时要求社会保险机构和用人单位依法支付工伤保险待遇？即受害人是否可以兼得这两份赔偿，理论界和实务界在此问题存在较大争议。 一、正确认识工伤保险制度的价值和功能 从工伤保险制度的历史发展来看，工伤事故责任是从侵权责任中分离出来的。对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程,工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。英国著名社会保险法专家奥加斯(Ogus)将工伤保险制度诞生的原因归纳为四点:一是传统侵权体系对于工伤赔偿的局限；二是工会权力的强大；三是社会对于工伤事故频频发生的关注；四是劳动者康复和生活保障以及鼓励产业安全的需要。[2]可见工伤保险制度建立的初衷就是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足,原有侵权损害赔偿制度的缺陷是工伤保险制度产生的根本原因。从这个角度来看,工伤保险制度设立之初就是为了取代工伤赔偿领域的侵权损害赔偿的适用。从制度功能的角度出发，相较于侵权损害赔偿,工伤保险最核心的功能在于对受害人的补偿功能和对企业的免责功能。在社会工伤保险给付水平足够高的条件下,工伤保险的补偿功能是完全能够取代工伤赔偿领域侵权法的填补损害功能的，这也应该是社会保障制度中工伤保险制度发展的方向，有利于企业的免责和分散企业的经营风险，同时应该是企业承担社会责任的表现，有利于促进劳资关系的和谐和社会的稳定。 二、国外工伤案件赔偿请求权竞合相关立法模式介绍 （一）替代（免除）模式 替代模式是指工伤事故受害职工只能请求工伤保险待遇给付,而不能依侵权行为法的规定请求加害人赔偿,即以工伤社会保险取代民事侵权赔偿。这种模式实际上免除了侵权行为人的侵权责任,所以又称免除模式。但是,侵权损害赔偿责任的排除并非绝对的,而是相对的,仅适用于特定人（雇主或受雇于同一雇主之人) 、特定事故(意外事故、职业病或上下班交通事故) 、特定损害(通常限于人身损害) 及特定意外事故发生原因(通常限于过失) 。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、南非、挪威、新西兰等国。其中以德国最为典型。《德国国家保险条例》第636条规定:&因劳动灾害而受损害者,仅得请领伤害保险给付,不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。& 该模式多为发达国家所采用,其优点在于: (1) 工伤保险实行社会统筹,有利于受害人及时获得救济；(2) 减轻了用人单位的责任,较好地分散了工伤风险；(3) 减少了诉讼,避免劳资争议； (4) 效率较高,节约了社会资源。但是该模式在第三人侵权的情形下放纵了民事侵权责任人。如果不追究民事侵权损害赔偿责任,是对违法侵权者的放纵,客观上纵容了违法者,不仅有害于工伤事故的防止,也践踏了民事侵权行为法,与现代法治精神不符。[3] (二) 兼得模式(相加模式) 该模式是指在发生工伤事故时,允许受害雇员同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿,从而获得双份利益。采纳此种模式的国家很少,以英国为典型。依英国1948年的国民保险法,受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外,还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。此项规定是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的,主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。 对这一模式的批评意见也有两点:一是兼得模式不仅没有使雇主免责,而且加重了雇主的负担。第二,受害人可以获得双份补偿,其所得赔偿款总额可能会超过其实际所受损害,从而违背了&受害人不应因遭受侵害获得意外收益&的准则。 （三）选择模式 选择模式是指工伤事故受害职工在侵权行为损害赔偿与工伤保险待遇给付之间, 只能选择其一,即要么选择侵权损害赔偿,要么选择工伤保险待遇给付。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式,但后来均废止。选择模式的最大优点在于赋予了受害职工充分选择的自由。但是有学者进一步认为,该模式&表面上似属恰当,实务上很麻烦,不易操作&。 （四）补充模式 补充模式是指工伤事故受害职工可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险待遇给付,但其最终所获得的赔偿,不得超过其实际所受损害。采用这一模式的国家主要有日本、智利及北欧各国。补充模式既分散了工伤风险,减轻了用人单位的工伤事故负担,又避免了受害人获得双份利益,同时保证受害人获得完全赔偿,制裁了责任人,有利于防止工伤事故的发生,其优越性十分明显，其不足之处主要在于增加了工伤事故救济的工作量。 三、我国过去和现行相关规定的实证考察 （一）旧法的规定：曾经的补充模式 1996年8月原劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》(已被《工伤保险条例》所取代)第28条规定:&由于交通事故引起的工伤,应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行: (一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴) 。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的,职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费,已由伤亡职工或亲属领取的,工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工伤补助金或者一次性伤残补助金的,由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。&上述规定实质上确定了交通事故民事赔偿优先、工伤保险给付补充的原则,属于补充模式。 （二）现行法律的规定 2004 年1月1日起施行的《工伤保险条例》取代了《企业职工工伤保险试行办法》，但是上述补充模式并没有被《工伤保险条例》所继承。该法对工伤保险与人身损害赔偿竞合时如何处理没有做出具体的规定，这是该法最大的遗憾和漏洞。因此,上述旧法的规定仅具有参考价值,没有实际意义。 2003年,最高人民法院法释[ 2003 ] 20号对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系做出了解释。该司法解释第12条第1款规定:&依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。&第12条第2款规定:&因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。&但是，人们对于该司法解释的上述规定也存在不同理解。最高人民法院高级法官陈现杰认为:该司法解释&对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质,就是在用人单位责任范围内,以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤,是由于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。&[4]但是中国人民大学的张新宝教授认为在第三人加害行为致害的场合,该司法解释用语不明,从语义来看解释为兼得模式和选择模式均可,但此处采用兼得模式显然违背公平原则。因此,对这一规定的正确理解应该是选择模式,即在第三人加害行为的场合,权利人可以选择请求工伤保险给付,也可以选择请求普通人身损害赔偿,此时发生两种请求权的竞合(非真正竞合) 。[5] （三）地方立法对于竞合问题的规定 地方大致分为以下四种处理方式：第一,延续旧法的处理方式,先民事赔偿后工伤保险数额补差,但未规定具体赔偿项目的关系。如2004 年《西安市工伤保险实施办法》第32 条:&工伤事故兼有民事赔偿(包括交通事故) 的,先按民事赔偿处理,赔偿金额低于工伤保险待遇标准的,其差额由工伤保险基金补足。&2004 年《湖北省工伤保险实施办法》第39 条:&由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤,或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤,或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的,应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的,根据用人单位是否参加工伤保险,由经办机构或所在单位补足差额部分。&第二,工伤保险先行支付,民事赔偿后予以相应偿还,但未规定具体偿还项目。如2004 年《武汉市工伤保险实施办法》第42 条:&因交通事故引起工伤或者从业人员工伤涉及其他民事伤害赔偿的,应当按规定索取伤害赔偿。用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的,工伤人员或者其直系亲属在获得民事赔偿后,应当予以相应偿还。&2004 年《上海市工伤保险实施办法》第44条(与其他赔偿关系) :&因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤,用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的,工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后,应当予以相应偿还。&第三,工伤保险先行支付,民事赔偿后予以相应偿还,实行分项对应、累计相加、总额对比。2004 年《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第23 条:&由于交通事故等民事伤害造成的工伤,除伤残津贴、供养亲属抚恤金外,其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的,按照&分项对应、累计相加、总额对比&的计算方法,由经办机构或者用人单位按规定补足差额。经办机构或者用人单位先期垫付的费用,工伤职工或者其亲属获得民事伤害赔偿后应当予以偿还。&第四,未规定先后顺序,仅规定医疗费不得重复支付。如2004 年《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第37 条:&因第三人责任导致职工工伤的,第三人已经赔付的医疗费用,工伤保险基金不再重复支付。& （四）案件发生地江苏省有关规定的考察 由于《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》对于该问题没有相关的规定，本案发生地南京市地方性法规也没有相关问题处理的规定。对于本案，参照江苏省劳动争议仲裁委员与日会发给各市劳动争议仲裁委员会《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》其中第九部分的意见：&九、同一工伤事故，兼有民事赔偿的，有关工伤保险待遇的处理问题根据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》及原《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》的规定，同一工伤事故，兼有民事赔偿的，按照先民事赔偿，后工伤待遇支付的顺序处理。《工伤保险条例》实施后，原有的规定被替代。《工伤保险条例》对工伤职工应享受的各项待遇作了明确规定。劳动者因工负伤，就工伤保险待遇提请劳动仲裁的，仲裁委员会应依法受理，并依照《工伤保险条例》的规定裁决工伤职工应享受的各项工伤保险待遇。&可见其基本沿用了补充模式的规定。江苏法院系统对于该问题的态度也基本一致，如2004 年江苏省高级人民法院《关于劳动争议案件若干法律适用问题解答》第八部分规定:&因用人单位以外的第三人侵权导致劳动者遭受工伤的, 劳动者可以向第三人请求损害赔偿, 也可以向工伤保险机构或用人单位请求工伤保险赔偿, 劳动者在获得其中一种赔偿后, 还可以就其与另一种赔偿之间的差额另行主张, 工伤保险机构或用人单位先行给付工伤保险赔偿后, 在给付金额范围内向第三人主张代位求偿的, 人民法院应予支持。&并且在有关案件处理中也采用这一主张。[6] 四、笔者对本案的思考： 从国家着力构建工伤事故保险赔偿制度的出发点来看,实行工伤保险制度是为了能够有效地保护好劳动者的合法利益,又能平衡各种利益之间的矛盾，同时也体现着国家承担政府责任，维护了社会的公平正义。基于社会保险制度的性质和功能来看，我国在处理第三人侵权致工伤案件赔偿请求权竞合时原则上应该采取替代模式。即在适用工伤保险赔偿的场合,应该排除普通人身损害赔偿的适用。在工伤事故符合工伤保险给付条件时,受害雇员只能请求工伤保险待遇赔偿。此时,工伤保险制度具有法定优先适用的地位。并且,对应该参加工伤保险的用人单位而言,其是否实际参加社会保险，是否实际足额缴纳社会保险费都不影响受害雇员依照有关工伤保险法律制度请求获得工伤保险赔偿的权利,依法享有工伤保险待遇。如果用人单位参加了工伤保险,受害雇员向工伤保险基金请求给付工伤保险赔偿;如果用人单位应该参加而没有参加工伤保险,受害雇员则直接向雇主请求按照工伤保险待遇应当支付的项目和赔偿标准支付赔偿费用。 同时，因为存在第三人侵权，而第三人又没有承担交纳工伤保险费的义务，为了保障工伤保险基金的充足和社会公正，以免第三人的责任落空，应当赋予工伤保险基金对第三人的追偿权，由社会保障机关取得受害雇员赔偿请求权的代位权，代位行使对于侵权第三人的民事赔偿责任。这也是我国有关民法学者的主张。&在第三人加害行为的场合,由于第三人没有承担交纳工伤保险费的义务,应该让工伤保险基金享有对第三人的追偿权,以免第三人的责任落空,让一个侵权行为人逍遥于法律责任之外。这样做也有利于充实工伤保险基金,进而提高给付水平。&[7] 当然，依据目前的社会保险的给付水平不可能完全达到赔偿权利人的损害结果，甚至通过民事赔偿的救济机制，可能得到的赔偿结果会优于工伤赔偿的数额。基于如此考虑，我们主张在替代模式下，应该不断充实多个方面的配套制度的保障功能。首先,应当扩大工伤保险的覆盖范围,加大社会保险费用的征缴和监管力度，让尽可能多的单位参与工伤保险，使社会保险能够覆盖到更多的劳动者，特别是社会的弱势群体，比如农民工群体。而依据《工伤保险条例》的规定,依法应当参加工伤保险的用人单位包括&中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户&,国家机关、事业单位、社会团体和民办非企业单位等不属于工伤保险条例调整的范围。其次,对于包括工伤保险基金在内的社会保险基金应该寻求有效的投资途径，确保社会保障基金的保值增值，在保障蛋糕质量的前提下，做大社保基金的蛋糕。第三，根据社会经济的发展水平以及社保基金的支付能力，应当逐步提高工伤保险待遇给付的水平,使工伤保险给付的水平与普通人身损害赔偿水平基本相当或一致。这才是解决赔偿竞合问题根本途径。&二者的给付(赔偿)水平一旦达到大致相同的状况,即使是第三人的加害行为造成损害(构成工伤)的案件,任何&补充&和&选择&都将失去意义,程序便捷而且高效的工伤保险制度必将居于优势地位。&[8] -------------------------------------------------------------------------------- [1] 南京大学劳动法律援助项目志愿者，南京大学2006级法律硕士 [2]参见钟明钊主编:《社会保障法律制度研究》,法律出版社2000年版,第263页。 [3]雷涌泉. 论工伤事故的社会保险待遇与民事损害赔偿的适用关系[J ] . 法律适用,2004 , (6) :64 - 66. [4]陈现杰:《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,载《法律适用》2004年,第2期。 [5] 张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》载《中国法学》2007年，第2期 [6]张广永：《第三人交通肇事侵权和工伤竞合的赔偿问题刍议》载《中共云南省委党校学报》 2007 年4 月 [7]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》载《中国法学》2007年，第2期 http://www./detail_show_c_fydt_136.aspx 福建省劳动争议仲裁委员会 关于南平市劳动争议仲裁审理工伤案件有关问题的复函
南平市劳动争议仲裁委员会： 你委十一月八日《关于劳动争议仲裁审理工伤案件有关问题的请示》（南劳仲[2005]第002号）收悉，经研究，答复如下： 一、因第三人侵权所致的工伤，如交通事故造成的工伤而发生的待遇争议，劳动者获得民事赔偿和工伤待遇的问题，根据国家有关法律法规的规定和中华人民共和国《安全生产法》第48条关于因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，有权向本单位提出赔偿要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任，人民法院应予以支持。根据以上有关规定，我委认为因第三人侵权所致的工伤，劳动者可以获得民事赔偿和工伤待遇的双重救济。如交通事故造成的工伤，劳动者在交通事故民事赔偿之后，还可以依法享受工伤保险的有关待遇。但因第三人责任导致职工工伤的，第三人已经赔付医疗费用的，工伤保险待遇将不再重复支付医疗费用。 二、关于劳动者因工负伤、治疗工伤所需的医疗费用中，超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用的支付问题。国务院《工伤保险条例》（国务院令第375号）第二十九条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，&&。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。由此可见，劳动者因工负伤，在劳动者治疗工伤签订协议的医疗机构和劳动者自行联系的医疗机构就医时，其工伤保险待遇的支付应符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。 我委认为劳动者因工负伤，在治疗工伤所需的医疗费用中，在劳动者治疗工伤签订协议的医疗机构和劳动合自行联系医疗机构就医时，对超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的由因工负伤的劳动者自付。但国务院《工伤保险条例》第二十九条规定职工治疗工伤情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。根据《福建省劳动和社会保障厅关于印发〈福建省基本医疗保险和工伤保险药品目录〉的通知》（闽劳社文[2005]1号）第四条规定可适当放宽紧急施救期间用药范围等有关规定的精神。因此，职工治疗工伤在情况紧急时先到就近的医疗机构急救期间的医疗费用超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用应由工伤保险或用人单位支付和承担。其超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用的认定，以医疗机构出具的项目、标准的法定收据为依据减除工伤保险的医疗费用标准（含放宽紧急施救期间的医疗费用工伤保险承担部分）予以确定用人单位实际支付和承担的数额。如劳动者未参加工伤保险，其因工负伤后情况紧急时在就近的医疗机构急救期间其医疗费用无论在工伤保险的医疗费用标准内还是超过工伤保险的医疗费用标准，其医疗保险费用以医疗机构出具的项目、标准的法定收据为依据，应由用人单位承担。 福建省劳动争议仲裁委员会 二00五年十一月二十四日
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