司法考试关于共同正犯的认识错误具体打击错误为什么一定是既遂?

距离考试剩余时间已不多,在这个时间上小瑞尽量给大家整理更多实用的知识点。最后阶段,小瑞给大家整理的关于《刑法》的高频考点精选及新增考点整理。(内容来自微信订阅号:九月司考)

1.刑法常考点第一讲,刑法的解释。

重点掌握扩大解释与类推解释的区分:

①前者没有超出国民可预测性,后者明显超出2、前者没超出用语可能的含义,后者超出。例如:将强奸罪中的妇女解释为包含男性,是类推解释,将组织卖淫罪中的卖淫解释为包含男性向女性提供性服务,是扩大解释。[真题]2006年卷二第20题

2.刑法常考点第二讲,刑法的三大基本原则。

罪刑法定原则,罪刑相适应原则,平等适用原则。重点掌握罪刑法定原则,基本内容:①成文的罪刑法定(只有成文刑法才能规定犯罪和刑罚)2、事前的罪刑法定(禁止溯及既往,但不禁止有利于被告人的溯及既往)3、严格的罪刑法定(禁止类推解释)4、确定的罪刑法定(明确性,禁止绝对不定刑及绝对不定期刑,禁止处罚不当罚行为,禁止不均衡、残虐的刑罚)。[真题]2010年卷二第1题

3.刑法常考点第三讲,单位犯罪。

主体资格:单位犯罪不要求单位有法人资格,但是私营公司、企业除外。单位的分支机构或内设机构以自己名义犯罪,违法所得归该机构的可以成为单位犯罪的主体。国家机关可以成为单位犯罪的主体。重点:貌似单位犯罪实际按照自然人犯罪处理三种情形:①成立单位主要目的为犯罪2、成立单位主要活动为犯罪3、以单位名义犯罪,为个人谋取非法利益。[真题]2006年卷二第5题

4.刑法常考点第四讲,不作为犯的成立。

①负有作为义务2、有能力履行该特定义务3、不履行该义务,造成或者可能造成危害结果4、核心判断重点:不作为的程度要与构成相应作为犯罪具有等价性,例如《消防法》规定人人有报告火警的义务,甲见到某处房屋着火,淡定路过。虽然甲没有报告火警,但是也不会构成不作为的放火罪。[真题]2010年卷二52题

5.刑法常考点第五讲,因果关系。

重点掌握介入因素对因果关系的影响。判断标准:1、先前行为对结果的作用大小,作用大,先前行为与结果有因果关系,反之无2、介入因素是否异常,过于异常,先行为与结果无因果关系,反之有3、介入因素对结果的作用大小,作用大,先前行为与结果无因果关系,反之有。三个标准同时判断,少数服从多数。[真题]2010年卷二第3题

6.刑法常考点第六讲,刑法第20条,正当防卫的成立

①存在现实的不法侵害2、不法侵害正在进行(财产犯罪是特例:虽然已经既遂,但现场来及挽回损失的被视为不法侵害尚未结束)3、具有防卫意识4、没有明显超过必要限度造成重大损害(特殊正当防卫除外)。{结论}正当防卫是正对不正的自救行为。[真题]2009年卷二第3题

7.刑法常考点第七讲,刑法第21条,紧急避险的成立:

①存在现实的危险2、现实的危险正在发生3、行为人具有避险意识4、行为人不得已而为之5、不能超过明显必要限度。重点掌握与正当防卫区别:例如,甲唆使自己的狗攻击乙,乙对狗反击即是正当防卫,乙如果逃跑至丙受伤,即是紧急避险。{结论}紧急避险是合法权益对合法权益的侵害,即正对正。[真题]2009年卷二第4题

8.刑法常考点第八讲,罪过形式之故意。

重点掌握:间接故意的认识因素是可能发生危害社会,意志因素是放任。但明知必然发生危害社会的结果,只能是直接故意。如:甲欲杀妻子乙,在饭里投毒,如果甲明知乙吃饭肯定喂孩子,对孩子的死亡,甲是直接故意。若甲不确定妻子会不会喂孩子,投毒那天喂了,对孩子死亡是间接故意。[真题]2002年卷二第50题

9.刑法常考点第九讲,罪过形式之过失。

重点掌握:过于自信的过失与间接故意的区分。情形一,司机甲知道刹车不是很灵,但想一点路程就到了,打了双跳灯,低速运行,情形二,司机知道刹车不好,依然高速运行。两种情形都导致了危害结果。判断标准:客观上是否有避免危害结果发生的措施。情形一是过于自信过失,情形二是间接故意。[真题]2004年卷二12题

10.刑法常考点第十讲,事实认识错误的具体错误(同一犯罪构成内的错误)之对象错误。

如,甲误将几十米外的丙当做乙开枪杀死。具体符合说认为,甲主观想杀几十米外的人,客观也杀死了,因此,在对象上具体符合,成立故意杀人罪既遂。法定符合说认为甲想杀人,也杀死了人,虽然具体对象有错误但不影响成立故意杀人罪。{结论}对同一犯罪构成内的对象错误,两种学说一致:成立故意犯罪既遂。

11.刑法常考点第十一讲,事实认识错误的具体认识错误之打击错误(方法错误)。

甲欲杀乙,开枪打偏了,打死了乙身旁的丙。具体符合说认为甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪,想象竞合,择一重罪处罚。法定符合说认为,甲欲杀人,客观上也杀死了人,虽然对乙是未遂,但是对丙也是故意杀人的既遂。想象竞合成立故意杀人罪既遂。{结论}司法考试官方立场是法定符合说,成立犯罪既遂。[真题]2006年卷二52题

12.刑法常考点第十二讲,事实认识错误的具体认识错误之因果关系错误

包含:1、狭义因果关系错误,如:甲将乙关入小黑屋,欲饿死乙,结果乙因为空气不流通窒息而死。结论,成立故意犯罪既遂。2、事前故意,如,甲与杀死乙,重击后以为乙死了,为掩盖将其埋了。结果乙是被埋窒息而死。这里需要根据介入因素判断标准。重击对死亡威胁大,掩盖被害人不异常,掩盖对死亡威胁大。综合认定,甲重击对乙的死亡具有因果关系,成立故意杀人罪既遂。3、结果的提前实现。如甲与杀死乙,制定了流程,先放安眠药弄晕乙,再拖入河里淹死。但安眠药弄多了,直接致乙死亡。判断标准,先行为是否是犯罪行为的实行行为,是就成立故意犯罪既遂。此处,甲成立故意杀人罪既遂。[真题]2008年四川卷二第4题

13.刑法常考点第十三讲,事实认识错误的抽象认识错误(不同犯罪构成间的错误)。

包括对象错误和打击错误。处理方法一样。三点:1、从主观出发,构成什么犯罪2、从客观出发,构成什么犯罪3、如果想象竞合,择一重罪处罚。如:甲欲杀死乙,在一个蜡像馆内,因为人多,将乙的蜡像当做乙,开枪打坏。主观是故意杀人罪未遂,客观是过失毁坏财物(不是犯罪),因此成立故意杀人罪未遂。

14.刑法常考点第十四讲,法律认识错误(违法性认识错误)。

包含:1、误以为自己行为违法,实际合法,当然无罪。2、误以为自己行为合法,实际是犯罪。分两种情况:(1)具有违法性认识可能性的,成立犯罪。(2)没有违法认识可能性的不成立犯罪。常见两种情况:①听信相关国家机关的正式答复②长期在深山老林里生活,对新颁布的法律尚不知情。

15.刑法常考点第十五讲,刑事责任年龄。

重点掌握:1、周岁是指生日的第二天。如1999年9月17日出生的甲,在2013年9月17日的生日PARTY上,酒后使用暴力强奸了同班的女同学,因为未满14周岁不构成强奸罪。2、相对责任年龄负刑事责任的八种罪。不单单只是这八个罪名,而是指这八种犯罪行为。如绑架时故意杀人质的,虽然不能成立绑架罪,但是有故意杀人的行为,可以定故意杀人罪。[真题]2010年卷二第4题

16.刑法常考点第十六讲,犯罪预备。

犯罪预备是为实行犯罪准备工具、制造条件。重点掌握,1、与犯意表示区分:犯意表示对法益无任何危险。2、判断预备行为与实行行为的区分。标准:行为对法益是否造成紧迫、现实、直接的危险,是的话就是实行行为。[真题]2010年卷二第5题

17.刑法常考点第十七讲,犯罪未遂

重点掌握,与不能犯的区分。不能犯是无罪的。区分标准:行为是否具有侵害法益的危险性。如甲以为香烟灰能毒死人,给仇人吃,因为香烟灰一般不能对人身体产生危害,对法益无危险性。因此是不能犯,无罪。对危险性具体判断标准:1、从客观角度2、从行为时3、从行为整体的角度判断。[真题]2009年卷二第52题

18.刑法常考点第十八讲,犯罪中止。

1、中止可以发生在:(1)犯罪的预备阶段(2)实行阶段(3)犯罪行为尚未实行完毕的情况下(4)犯罪行为已经实行完毕的情况下。2、中止与未遂的区分:能而不欲是中止,欲而不能是未遂。关键判断是能不能继续犯罪,标准:从客观、自然、物理的角度。如实行强奸时,发现女子太丑,放弃。是能而不欲中止。但是在发生认识错误时,应当根据主观认识来判断。如偷东西,听到有脚步声,以为主人来了,其实是过路人。主观上认为不能了,以主观标准,是未遂。[真题]2010年卷二57题。

19.刑法常考点第十九讲,共同犯罪的成立。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。重点理解共同的含义,根据部分犯罪共同说,成立共同犯罪,不要求客观行为完全相同、主观故意完全相同,只要有部分相同或者重合,那么在重合部分成立共同犯罪。因此,即使成立共犯,又可以各自分别定罪。如:甲隐瞒杀人故意,对乙说一起教训丙。结果丙在打击后重伤死亡。甲在故意伤害的层面与乙是共犯,但甲构成故意杀人罪,乙构成故意伤害罪。

20.刑法常考点第二十讲,共同犯罪之共同正犯。

定义:两人以上共同实行了犯罪,都实施了实行行为。重点掌握1、责任承担原则:部分实行全部责任。如:甲乙共同杀害丙,都开了一枪,但无法查出致命一枪是谁打的。但由于是共同正犯,无需查明。甲、乙都成立故意杀人罪既遂。2、承继的共同犯罪,在犯罪既遂前,他人加入的行为人也成立共同犯罪。例外是继续犯如绑架罪,继续犯既遂后,在行为终了前,他人加入的也成立共犯。[真题]2007年卷二第53题

21.刑法常考点第二十一讲,间接正犯。

指利用非正犯的人实施犯罪,将他人作为自己的犯罪工具。与教唆犯的区分:前者对实行者有支配力,后者只是引起了对方的犯意。具体情形有:1、利用无刑事责任年龄或刑事责任能力的人2、利用他人不具有行为性的动作,如梦游3、利用他人不知情的行为,包括他人的过失,他人其他的犯罪故意4、利用他人无目的、无身份的行为5、利用被害人自身的行为。[真题]2002年卷二第38题

22.刑法常考点第二十二讲,教唆犯。

指故意引起他人犯罪决意的人。重点掌握教唆犯与实行犯的关系。甲教唆乙犯罪:1、乙犯罪既遂,甲犯罪既遂2、乙着手实行犯罪未遂,甲犯罪未遂3、乙着手实行犯罪中止,甲犯罪未遂4、乙预备阶段犯罪预备,甲犯罪预备5、乙预备阶段中止,甲犯罪预备6、乙未犯罪,甲无罪。

23.刑法常考点第二十三讲,共同犯罪的过剩。

未超出者对超出部分是否承担责任。判断标准:先看客观条件,即超出部分与共同部分有无物理或心理上的类型化的因果关系,若没有即不承担。例如,共同盗窃,一人额外实施了强奸行为。另一人不承担责任。如果有客观条件,再看主观:1、如果故意,不存在过剩,因为没有超出共同犯罪的范围2、如果过失,只对超出结果负责,但不对故意犯罪负责3、如果意外事件,不需负任何责任。[真题]2007年卷二第60题

24.刑法考点第二十四讲,共同犯罪的脱离(成立犯罪中止)。

1、预备阶段:①共同正犯,欲成立中止,须消除自己对其他实行者的物理上、心理上的因果性。例外,如果是主谋,必须积极努力采取有效阻止措施,但不要求最终阻止②教唆犯,打消被教唆者的犯罪意图,但不要求必须最终阻止③帮助犯,消除自己的帮助作用2、实行阶段:①对共同正犯,须有效阻止其他正犯犯罪②对教唆犯、帮助犯条件与预备阶段要求一致。[真题]2008年卷二第55题

25.刑法常考点第二十五讲,死刑的限制使用。

三类人不适用死刑:1、犯罪时不满18周岁的人2、审判时怀孕的妇女。审判时包括整个羁押期间:审前,审判期间,判决后执行期间;怀孕指在整个羁押期间曾经怀孕过即可3、审判时已满75周岁的人,审判时的理解与怀孕一致,例外是以特别残忍手段致人死亡的,可以适用死刑。[真题]2010年卷二第9题

26.刑法常考点第二十六讲,累犯。

重点掌握1、假释考验期内犯新罪不成立累犯,假释期满之日起计算时间2、缓刑不存在累犯的问题3、累犯的后果,应当从重处罚,不能适用缓刑,假释4、特殊累犯:前后罪主体不要求已满十八周岁,不要求被判或应判有期徒刑以上刑罚,后罪没有时间限制。[真题]2009年卷二第10题

27.刑法常考点第二十七讲,自首。

重点掌握,第一,特别自首,1、主体:必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯2、如实供诉的罪行要符合①司法机关尚未掌握的②与司法机关已经掌握或者判决确定的罪行属不同种。第二,共同犯罪的自首,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯。[真题]2009年卷二第53题

28.刑法常考点第二十八讲,刑法第72条,缓刑的适用条件:

(1)、被判处拘役、三年以下有期徒刑的人(2)犯罪情节轻、悔罪、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大影响。重点掌握:1、不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,符合条件的应当宣告缓刑,其他是可以。2、对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。3、缓刑期满,原判刑罚不再执行。[真题]2011年卷二第10题

29.刑法常考点第二十九讲,假释的适用。

重点掌握:1、时间要求:有期徒刑犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,无期徒刑犯罪分子,实际执行十三年以上。2、累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。[真题]2009年卷二第12题

30.刑法常考点第三十讲,追诉时效。

1、法定最高刑不满5年有期徒刑的,经过5年不再追诉;5年以上不满10年,经过10年;10年以上,经过15年;无期徒刑、死刑的,经过20年,如果20年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准2、追诉时效从犯罪成立之日起计算(不是既遂),犯罪行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算3、在追诉期限内又犯罪的,前罪追诉的期限从后罪成立之日起计算。[真题]2009年卷二第55题

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电视剧编剧/策划,法学爱好者

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打击错误与对象错误是否有必要区分?这是早在19世纪德国刑法理论上就有争议的问题。现在,在外国刑法理论上,虽然仍有学者认为打击错误与对象错误没有区分的必要,但绝大多数学者还是主张把两者区分开来。以下就由

小编为您详细介绍打击错误与对象错误的区分。

  打击错误与对象错误在有的场合确实很难区分,对同一案件不同的学者或司法人员得出不同的结论也难以避免,依照具体符合说,确实有可能出现执法不统一的问题。但是,因理论标准不一导致执法差异的现象在刑法领域十分常见,例如,正犯与共犯的区分问题。在我国,主犯与从犯的区分由于标准很难掌握,司法人员认识出现差异从而导致执法不统一的现象屡见不鲜。但是,不能因为难以区分、并且区分出现差异会导致处理结果的重大差别,就不作区分,或者即便区分,在处罚上也无轻重差别。关键还是要看是否确有区分的必要、实行区别对待是否具有合理性。如前所述,同一构成要件范围内的打击错误与对象错误确有差别,并且行为的社会危害性和危险性程度也有差异,因而有必要区别对待。况且,根据我国刑法的规定,在日本按具体符合说对打击错误的行为人有可能出现的处刑过轻或不可罚的现象,在我国完全有可能得到避免或弥补,因此,即便对同一案件出现错误类型(即打击错误与对象错误)上的区分差别,也不会直接导致处理结果上的重大差异。

  事实上,当行为对象就在行为人眼前时,打击错误与对象错误并不难区分。二者区分的关键就在于行为的指向,即行为指向的对象与行为人意欲侵害的对象一致,但因行为发生偏差引起的结果与行为人的认识不符时,为打击错误;行为指向的对象与行为人意欲侵害的对象不一时,则为对象错误。

  问题在于,当行为对象不在行为人眼前时,打击错误与对象错误就可能成为区分的难题。这又可分为在独犯的场合与共犯的场合二种类型:前者如行为人前一天晚上在仇人专用的汽车上安装炸弹意欲炸死仇人,但第二天仇人的妻子偶然开启车门时被炸死;后者如行为人教唆他人杀害自己的仇人,但被教唆者因认错了人而杀害了第三者。前一例中,如果以行为人安装炸弹时的情况为准,是打击错误;如果以炸弹爆炸时的情况为准,则是对象错误。后一例中,如果以教唆犯的认识情况为准,是打击错误;如果以被教唆人的认识情况为准,则属于对象错误。

  那么,在行为对象不在行为人眼前的这些复杂情况下,究竟应该做何种选择与判断呢?由于刑法中的故意要求行为人对自己的行为引起危害结果的发生必须有认识,所以,以引起危害结果发生的行为的指向作为打击错误与对象错误区分的标准是合适的。

  就前一案例而言,由于行为人想炸死仇人,安装炸弹时虽然可以认为已着手实行杀人行为,但炸弹只有爆炸才可能引起死亡结果的发生,所以,应以炸弹爆炸时爆炸行为的指向作为认定错误性质的基础,因其指向的是开启车门的人(不开启车门并不会爆炸),而开启车门的人并非是行为人想杀害的人,这属于误把他人当作仇人杀害的对象错误。

  就后一案例来说,教唆犯教唆对方杀自己的仇人,只有对方接受教唆,认准了对象并顺利完成了犯罪,教唆犯的目的才能达到。可见,教唆犯的特点是通过被教唆人的行为直接引起危害结果发生,教唆行为并不能单独直接引起危害结果的发生,因而在判断教唆犯的认识错误性质时,应以直接引起危害结果发生的被教唆人的实行行为的指向作为认定的基础。由于被教唆者认错了人,误把第三者当作要杀害的人予以杀害,这显然是对象错误,也就是说,被教唆人与教唆犯都应该被认定为对象错误,并非是教唆犯是打击错误,仅有被教唆人是对象错误。如果被教唆人实行杀人行为的指向正确,但由于行为出现偏差误杀了第三者,则被教唆人与教唆犯的错误均属于打击错误。利用他人作为工具犯罪的间接正犯发生认识错误时,也应按照与教唆犯同样的规则来区分。

  以直接引起危害结果发生的行为的指向是否正确,作为区分打击错误与对象错误的标准,不仅在司法实践中容易掌握执行,而且可以有效避免不适当扩大打击错误的认定范围的缺陷。众所周知,采取具体符合说,对具体的打击错误案件的处理往往会比对象错误轻,而当行为对象不在眼前时,如果以行为人实施行为(包含实行行为、教唆行为、帮助行为)时的认识情况为准,很容易扩大打击错误的认定范围,不利于惩罚犯罪和保护法益。并且,按上述标准处理案件,不仅能有效避免扩大打击错误的认定范围,而且在理论上具有合理性。因为当意图侵害的对象不在眼前时,无论是行为人自己还是社会公众都能意识到,在案件发展的过程中,出现偏差的可能性很大,并非行为人所能控制,因而行为人的主观认识与客观事实出现差异是很常见的事,也是行为人主观上所能认识到的,认定其对现实发生的结果有故意,无疑具有法律根据与合理性。

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