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撤销权若干问题的研究论文.pdf39页
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我国民法体系中存在一个出现频率较高的概念――撤销权，很多民事法律关
系会因撤销权的行使而消灭，可见，撤销权在我国民法体系中的地位十分重要。
而在我国民事立法规定中，有关撤销权的规定亦是层出不穷。例如，《合同法》
中的债权人撤销权、意思表示瑕疵方撤销权、赠与人或赠与人的继承人撤销权、
要约方撤销权及善意相对人的撤销权，《婚姻法》中的婚姻受胁迫方撤销权以及
《继承法》中的遗嘱人撤销权，《物权法》中的农民集体成员撤销权和不动产区
分所有权中业主对业主委员会决定的撤销权。虽然都被称为“撤销权”，但这些
权利在其权利性质、价值取向、行使方式、行使期限等诸多方面都存在差异。我
国学者在有关撤销权问题研究方面，多是对某种撤销权单独论述，而将民法中九
种常见的撤销权归纳进行比较研究的著述却极为少见。从追溯民法撤销权的起
源，再到分析梳理各种撤销权的异同，笔者发现，我国现有的撤销权在不同情况
下，其性质、类型、利益衡量等均存有较大的差异。笔者试图通过本文对民法中
常见的九种撤销权做系统的梳理和比较分析，以期读者能对民法撤销权制度有系
统全面的认识，同时也希望减少实践中因认识混淆对撤销权的不当适用。
本文结合中外学者的基本观点，从六个角度对九种撤销权分门别类进行论
述，希冀通过纠正撤销权在理论上的认识误区，最终能更好的指导实践，从而进
一步完善我国民法撤销权体系。
本文第一章撤销权制度综述。首先对撤销权制度的源起和发展进行了较为
详细的概述，而后
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试论我国破产撤销权行使的限制――以《企业破产法》第31条第3款为例证
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浙江秦国光律师事务所& 何高峰 章 炯
&&& 【内容提要】《企业破产法》第31条第3款对人民法院受理破产申请前一年内没有财产担保的债务提供担保的，管理人有权申请法院撤销。司法实践中，破产管理人往往不顾追加财产担保的主客观方面限制行使撤销权甚至滥用；而审判机关亦由于法律条文过于笼统，容易造成司法尺度、裁判标准不统一，而作出损害金融债权的判决，影响了交易安全、交易秩序和社会公平评价。本文试图通过破产立法引导、限制破产撤销权的价值取向、限制破产撤销权的主客观方面，达到相关权益的合理制衡机制，以期在维护债权人行利益的同时，也能保障交易的安全性与稳定性。
&&& 【关键词】破产 撤销权 限制 主观限制& 客观限制
&&& 一、破产撤销权概述
&&& 破产撤销权，是指在破产程序开始后破产管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人行或损害全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。破产撤销权的建立，其直接目的在于试图使那些恶意逃避债务而非法转让的财产回复为破产财产，或者使非法设定的财产权利效力予以撤销，从而得以实现全体一般债权人间的最大化公平分配。
&&& 我国目前施行的是2006年8月通过的《企业破产法》，它分两条规定了破产撤销权制度。相比较于之前试行了近二十年的《破产法》的规定，此次立法首次使用了“撤销”的术语，并且将“临界期间”延长到法院受理申请前一年的时间内。虽然企业破产法将先前的无效行为制度修改为可撤销行为制度，在某种理论上预留了当事人行为免于被撤销的可能性。但是由于立法条文比较抽象，缺少明确的构成要件及限制条件等的规定，在目前破产管理人竭力维护全体债权人行利益的背景下，在讨论“如何来保证管理人能勤勉尽责、忠诚地来执行其职务”时期，管理人将不可避免地广泛行使此项权利甚至滥用，而司法机关在没有现行有效的规则和制约下，也很难独立做出判断，只能艰难地维护整体衡平维护公平正义。
&&& 而关于对破产撤销权的构成要件及限制条件方面的规定，目前仅有的是最高人民法院1997年所作的司法解释：“对于破产企业以逃避债务为目的从事的隐匿、私分或者无偿转让财产、压价出售财产、对未到期债务提前清偿及放弃债权等行为，应依法确认为无效，并追回财产”，及“在有多个债权人行的情况下，债务人与个别债权人行恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人行，从而丧失履行其他债务能力的，应认定抵押合同无效。”上述司法解释是唯一明确规定在认定行为是否被撤销时要考察债务人与债权人行的主观方面构成要件的条文。不过由于上述司法解释距《企业破产法》的施行已较为久远，已经明显不适应目前企业的破产现状，而且在司法实践中也较少的被采用。
&&& 二、从企业破产法第31条第3款提出限制破产撤销的必要性
&&& 《企业破产法》第31条第3款规定，“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：….（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的”。 此处的担保行为，是指对本来没有财产担保的债务提供财产担保的行为。在破产程序中，担保财产不属于破产财产不参与破产分配，担保债权人行也享有就特定的担保财产行使优先受偿的权利。如果破产债权本来没有财产担保，在破产临界期内，才经债权人行的请求或由债务人主动给予某项债务提供财产担保，则就使该原本无担保的债权人行在破产程序中获得了优先受偿的地位，从而违背了破产程序使债权公平受偿的宗旨，因此应当予以撤销。我国台湾学者陈荣宗认为：“债务人的财产状况如果已经到了破产的边缘，债权人行之间的公平受偿机会有特别维持的必要，否则就无从符合破产制度的立法宗旨。而债务人为现有债务提供担保，使部分债权人行获得全部满足，其他债权人行却必须负担损失分配，善良的破产债权人行反而得不到保护，违反法律正义莫此为甚。”
&&& 该条款是目前最为诟病也是金融债权在破产案件中“最受伤”的。如果企业破产法不考察追加担保行为的主观方面，即使当事人进行追加担保时确实并非恶意，其行为也全部被规定为可以撤销，这可能会造成极大的负面影响和最大的社会伤害。
&&& 在目前市场形势瞬息万变的时代、在目前经济关系千丝万缕盘根结底的时代，企业均有可能随时会被市场击倒、会被各种其它因素连累。倘若金融机构在放贷时考虑到企业放贷当时的情形，没有设定财产抵押担保而只是信用担保或其它企业的互保，在之后在合同履行过程中发现情势变化进而要求债务人追加担保的，该追加担保的行为仍会因为恰好发生在法律规定的特定期限之内，而遭遇被撤销的厄运。毕竟金融机构很难预计到未来一年内债务人企业的经营状况是否会恶化到破产的程度，尤其是非债务人因素引起的资金短缺，如互保失保等。既然现行企业破产法并没有为他们设置任何救济途径，一旦债务人最终破产，其所追加的担保终归难以逃脱被撤销的命运，金融机构最终就只能与其他一般债权人行一起进行耗时费力并且往往收获颇少的破产清算程序，尽管事实上他为了债务人追加的“担保”而全部履行了自己的义务。公平是法律的至高精神，任何法律制度所追求的价值无不以公平的实现作为终极关怀。
&&& 从而我们可以作出这样的理论推演：当事人于合同签订之后再追加设定担保的行为将不可避免会被撤销并且没有被赋予任何抗辩的机会，那么他们在现行的立法模式下如果要缔结一项交易，可能的情形就是，双方都要费力尽心地充分调查对方的真实的资产状况经营业绩甚至近期的行业走势，以此来尽量保证自己交易的安全。而即使是如此调研，也不能保证债务企业因其它原因被连累而破产的情况。那么最佳的行为方式恐怕就是无论何种理由何种情况，在贷款时均要求借款方提供担财产保，无论在当时看起来是否必要。而与此同时相对应的，则是所谓中小企业信贷危机的困局从实质上由于巨大风险的存在而无法被打破，一场信任危机、社会信任危机会侵蚀社会基础！一旦贷款变得如此之难，交易成本变得如此之高、交易效率变得如此之低，那么试想立法者所倡导要降低交易成本、提高交易效率、促进交易迅捷，会因为名义上的保护全体债权人行的利益，而实质上损害了全体债权人行的利益，甚至损害了全社会的利益。
&&& 公平是撤销权的基本价值，它要求在破产程序和诉讼程序中对财产的处置上要公正地、平等地对待各个债权人行，使性质相同的债权人行利益共享，达到实质上的公平；但同时公平不是简单的平均，它要求在破产程序中对区别对待各类债权人行，使其得到公正的对待。
&&& 三、限制破产撤销权的价值取向
&&& 1、限制破产撤销权的立法指引
&&& 自20世纪80年代开始，综观世界各国的立法形成了两种截然不同的观点和流派。一个是以杰克森（Thomas H．Jackson）等为代表的强调以债权人行利益的最大化为目标，将债权人行利益得到满足的程度作为判断破产程序正当与否的唯一标准，主张破产法追求的终极目标就是债权人行利益的最大化。破产法应是多数债权人实现债权的一种方式，是对众多作为破产人财产的“公共所有者”均对此公共财产主张权利时，为处置“公共鱼塘”（common pool）问题可能面临的个人随意钓鱼矛盾作出的反应。另一个则是以沃伦（Elizabeth Warren）等为代表，强调破产的损失负担，认为凡是受到企业破产消极影响的所有利害关系主体的利益均应在破产制度设计的考虑之列，认为企业是现代经济细胞，它不仅是债权人行和企业所有者之间的利益集中，同时也是相关利益的集合体。将破产程序性质和目标紧紧集中于使债权人行利益最大化上的做法有失简单化和偏颇，因为在债权人行利益之外确有其他利益需要破产法保护。以上两派争论的焦点在于破产程序是否应当考虑社会公共利益，以及在此基础之上建立多元化的破产目标和破产制度。
&&& 随着现代社会企业破产成为社会经济生活中的常态，破产法的立法目标不再仅仅谋取债权人行和债务人两极重心和方向的平衡，而是加人了社会力量而成为三个方向的作用力量和平衡关系。在不同历史的时期，破产法的立法目标经历了不同模式、不同方式、不同侧重点的转换。总体上说，破产法立法目标经历了从以债权人行本位到追求债权人行与债务人的利益平衡本位。再到社会利益与债权人行、债务人利益并重的变化和发展过程。破产法的立法目标已经发展到追求多元化使债权人行、债务人与社会利益并重的阶段，相对应的，破产撤销制度也应将其视角多元化，从现在的追求破产财产最大化维护全体债权人行利益到兼顾每个债权人行利益、维护市场正当交易的安全与稳定，在赋予管理人撤销权的同时，严格限定破产撤销权的构成要件和对其撤销范围设置必要的例外规定。
&&& 2、限制破产撤销权的法哲基础
&&& （1）托克维尔的“多数人的暴政”理论
&&& 该理论认为首先多数人可能犯错误，但多数人的决定至少在多数情况下是正确的，这一信念同时也表明，多数人的决定在有些时候不可避免地也会犯错误，多数人制定的政策也可能会失败。更为重要的是多数人有可能滥用权力，而权力的滥用是对个人的尊严和自由最大的威胁，从而动摇整个权利制度的基础。因此，在一个民主社会里多数统治原则必须同时与对个人的人权的保护相结合，少数人的利益应当得到尊重和保护，这样做不仅仅是为了保护少数人的利益，因为少数人的权利不仅对少数中的每个人是至关重要的，同时它可能让多数人受益，通过对多数人的观点和决定提出质疑使得多数人更负责任、更警觉，或许能避免少犯错误。更为重要的是，少数与多数永远只是相对而言的，说不定哪一天多数会变成少数，但他们并不会因此而丧失那些属于少数人的权利。
&&& 破产撤销制度的目的是肯定符合法律规定的可撤销行为的法律效力，以维护全体一般债权人行的利益。然而要对债务人的行为予以撤销，追回由该行为所产生的由其他相关当事人可享有的利益，就应当充分考虑将债务人行为作为破产程序中可撤销行为处理的正当性的问题。对于其合法权益受破产可撤销行为消极影响的当事人来说，他们是法律上的少数，但少数并不代表他们的权益不具有正当性，任何具有正当性的权益，法律都应当予以关注和保护。否则，法律只是“多数人的暴政”。
&&& （2）边沁及密尔的个人主义方法论
&&& 19世纪边沁等人的个人主义方法论的启发，该理论以个人利益为基础，强调个人利益的优先性，认为共同体的利益不外是“组成共同体的若干成员的利益总和”。增进个人利益的东西也必然会促进社会利益的实现，只要个人能够实现其最大利益，社会利益就能达到最大化。而密尔强调了法律应协调个人利益、社会利益的关系，他强调个人思想和创造性、经济和政治活动的自由，认为只有这样才能使社会的总体功利达到最大化。每个人在追求个人利益的同时，自然而然也就增加了社会的整体利益，因此，只要每个个人都能够真正地追求自己的最大利益的实现，最终就会使社会利益达到最大化。所以，边沁等功利主义理论者号召“一个私人无不应当以自己的行为来争取他本人及其同类的幸福”。
&&& 申言之，在破产撤销权制度中，倘若每一个交易当事人都能够为了自己的交易安全而主张抗辩，不权仅对破产撤销权制度的建立有利，更能够有利于促进企业在破产之前建立正常的交易秩序，甚至可以避免企业进入破产程序。
&&& （3）罗尔斯之不平等分配的规则
&&& 罗尔斯把正义的原则细述为：“第一条原则，每个人对其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利（自由平等）。第二条原则，社会和经济的不平等应当这样安排，使它们1、在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（机会平等）；并且2、依系于在机会公平平等的条件下地位和职务向所有人开放（差别原则）”。罗尔斯并提出了这两条原则适用的规则：第一个规则是自由优先规则，即“自由只能为了自由的缘故而被限制”，在现实社会中，这种限制会因为两种情况而不同：（1）一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系；（2）一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受。第二个规则是正义对效率和福利优先规则，这也有两种情况：&&& （1）一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会，（2）一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担。很明显罗尔斯的正义概念突出强调了正义的平等特征：“所有的社会基本善（自由和机会，收入和财富及自尊的基础）都应被平等的分配。除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”。具体到破产法上的撤销权制度中，要对某些行为予以撤销，否认该行为人的利益，就应当充分考虑对其利益限制的正当性和度的问题。
&&& 3、限制破产撤销权的他山之玉
&&& 根据英国破产法第238条（5）的规定，在英国，对非正常交易行为，如果公司交易时是善意的，又有合理理由认为交易能使公司获得利益，并且交易是按照公司正常业务行事的，则法院不得做出撤销的裁定。美国破产法也在其破产法典547（c）做出了对偏颇性清偿的其中例外规定。尽管这些国家的例外规定仍然受到某些批评仍有需完善之处，但是，它们确实发挥了很大的作用，取得了良好的效果。一方面，撤销权例外规定的适用实质上并没有削弱撤销权本身的功效，既体现了法律对于善意债务人及交易第三人诚信的肯定，又为破产撤销权的适用创造了更好的社会生存环境；另一方面，维护了其他相关主体的正当权益，保证了交易的安全与稳定。因此，这些国家的做法体现出破产法在注重保护债权人行利益的同时也对其他主体正当利益予以了合理关注的宗旨，彰显了破产法的公平本质。
&&& 美国破产法典有关可撤销行为的规定主要为第547条、548条、549条和553条，相对应我国破产法第32条规定的“个别清偿”行为，美国破产法以第547条“偏颇性清偿”进行命名并规定了具体的行为要件和例外条款。而偏颇性清偿又恰恰是美国破产撤销权适用中最重要的一部分。根据现行的美国破产法第547条（b）的规定，除非本条（c）另有规定，管理人可以撤销债务人符合下列条件的在财产利益上的任何转让，即偏颇性清偿行为的一般要件包括：（1）转让的是债务人在财产上存在的利益；（2）转让是对债权人行或为了债权人行的利益而作出的（；3）转让是为了或基于债务人先前存在的债务；（4）转让时债务人的确处于无力清偿债务状态；（5）转让发生在破产申请前90日内，如果债权人行是关系人则发生在破产申请前1年内；（6）转让使债权人行获得的清偿多于没有转让时债权人行依据清算程序所能获得的破产财产分配。
&&& 四、破产撤销权行使的限制
&&& 破产撤销权的设置目的为了保护债权人行的利益，所以破产撤销权存在的依据就在于破产撤销权的对象侵犯了债权人行的利益。如果没有利益遭受侵犯，撤销权就没有合理的存在基础。仅就《企业破产法》第31条第3款 “（一年内）对没有财产担保的债务提供财产担保的”条文而言，从文意上属“偏颇性清偿”，从而损害了部分债权人行利益。若仅从损害结果看，“偏颇性清偿”损害了债权人行的利益。但对于偏颇性行为的构成要件中，若只注重行为客观上的偏颇性后果，而对于此种行为发生的背景、客观行为和主观方面在所不问的话，则将顾及交易稳定、安全和秩序。因此，有必要对破产撤销权在主、客观方面进行适度的限制。
&&& 1、破产撤销权主观方面的限制
&&& 撤销权的主观要件，是指债务人、交易相对人以及转得人行为时具有的主观思想状态对撤销权的构成有无影响。有以下几种情形，应当作为判断撤销权主观方面的限制：
&&& （1）债权人行与债务人不存在恶意串通的情形
&&& 行为人主观之恶意的设定与否，在一定程度上反映出一个国家的破产立法政策和立法目标。侧重于保护债权人行利益，就少设或不设可撤销行为的主观要件，以方便破产管理人行使破产撤销权，最大限度地保护债权人行利益；如果侧重于保护债务人利益，破产法就重视设定可撤销行为的主观要件，加重破产管理人申请撤销有关行为的证明责任，保证破产撤销权行使的慎重性，从而保障债务人行为的有效性。我国目前在司法实践中，对于破产撤销主观上是否存在恶意、是否以恶意串通作为构成要件，存在着重大争议。
&&& 最高人民法院在《担保法司法解释》第69条明确规定：债务人有多个普通债权人行的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人行恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人行，因此失去履行其它债务的能力，损害了其他债权人行的合法权益，受损害的其它债权人行可以请求人民法院撤销该抵押行为。同时，最高人民法院在《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》(法发〔 号)第6 条再次强调，“债务人有多个普通债权人行的，债务人与其中一个债权人行恶意串通，将其全部或大部分财产抵押给该债权人行，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人行的合法权益，受损害的其他债权人行请求人民法院撤销该抵押行为的，人民法院应依法予以支持。”最高人民法院对于江苏省高院的请示，答复意见如下：“（事后抵押）虽在客观上对其它债权人行有所伤害，但应根据当事人之间有无恶意串通，故意侵害其它债权人行的情况进行认定。”最高人民法院关于恶意串通的有关解释中指出，构成恶意抵押的要件为“（1）债务人存在多个普通债权人行；（2）债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一债权人行；（3）债务人将其全部财产抵押给一个债权人行发生在清偿债务时，即多个债权履行期届满，债务人对多个债权均有清偿义务时；（4）债务人与债权人行之一有恶意串通行为；（5）债务人因设定抵押丧失了履行其他债务的能力”。
&&& （2）债权人行不知债务人达到破产界限的情形
&&& 临界期内债务人未必都达到了破产界限，债务人因决策失误、资金链断裂，“一夜”之间走向破产不是没有可能。债权人行要求提前清偿或者设定担保相当情形下可能并不知道债务人已经达到了破产界限，他只是在行使其他法上所规定的正当权利而非是试图恶意的获得优惠性的清偿。例如在合同法调整的视野中，债权人行可以行使不安履行抗辩权等一系列的抗辩权以将自己的损失降低到最小，在其有证据证实债务人存在履行不能等情形时即有权中止己方的履行甚至解除合同。再如公司在贷款时由于某些保证担保人出现问题而要求借款追加实物担保，等等。所以，债权人行要求为自己之前的债权追加担保时，或许其行为只是行使了相关法律所规定的正当的抗辩权利，其主观方面只是为了避免出现自己履行完毕却得不到债务清偿的结果，而并非如撤销权制度所认定的那样行为时已知晓债务人已经濒临破产，目的在于使自己获得优惠清偿侵害其他债权人行利益。而此时对于债务人来说，如果其希望获得合同继续履行或者将来履行所带来的利益，其最为经济的做法恐怕就是追加担保了，因为担保权作为一种与主权利相对应的从权利，将来可随其所依附的债权的消灭而同时消灭，对于债务人自身并未多负担什么义务。
&&& 对此，债权人行在履行破产撤销权抗辩时，应当提交当时债务人经营状况的证明，比如企业资产负债表、社保缴费纪录、等企业利润表、纳税记录、企业用电量等，以证实债务人在追加担保时并不存在资不抵债、濒临破产的窘景。
&&& （3）合理对价的认定
&&& 决定行为是否会被撤销，还要考察客观上获得对价的程度。合理对价要比较转让的财产价值和债务人收到的价值之间的大小，如果债务人的所得是显著低于该行为所造成的损失，那么该行为在效力上具有可撤销性。不过毕竟要求的是合理的对价而非简单的等价，因而如果该交易对债务人不利，就要对整个交易内容进行检查，并全面考虑该交易对企业的影响。通常要考虑当事人之间的关系、市场情况和交易的动机，依据市场的情况可能证明较低的对价也是合理的，也可能证明对价是极不合理的、极不公平的。除了单纯的数字比较之外，还应该考虑其它因素，当发现债务人收到的对价不足，并且转让行为是秘密的，那么这种转让就有应当被撤销。应当指出的是，财产的价值完全有可能是不确定的，到目前为止，并没有一个固定的方法可以确定财产的价值。占主导地位的观点认为，如果在转让财产时当事人双方不存在恶意同谋，并且交易是以正常的方式进行的，那么转让的价格就等于价值，即使后来证明转让的价格可以更高一些。主张此观点的人认为，价值本身就是不固定的，随着具体情况的变化而变化，而这种变化只能是通过价格来体现。并且从实际角度来讲，只要当事人双方没有恶意同谋，那么就保证了交易的公正性，而正常的交易方式可以从客观上保证交易的公正性。因此，交易的价格就是财产价值的体现。与此相对立的观点认为，即使交易确实符合了上述情况但是在破产财产甚至不足以清偿担保债权时，债权人行的利益就无法保障了。
&&& 2、破产撤销权客观方面的限制
&&& （1）临界期间内债务人未达到破产界限
&&& 我国现行破产法把临界期间规定为破产案件受理前的1年，在此期间内相关的行为如放弃债权提前清偿未到期债权等都被直接规定为需要被撤销。实际上，企业经济运营中的风险瞬息万变，相当多都不是经营者可以准确判断并及时采取措施应对的，例如目前H7N9对于家禽业的打击、比如欧盟对光伏企业征税的打击、比如担保圈出现溃裂，等等，无一不可能致使企业在正常经营中一夜之间走向破产，甚至债务人都不必然知道自己企业的临界破产期。故而现行立法首先从破产申请被法院受理的时点向前追溯的1年的如此长的时间范围，然后武断地推定行为时债务人“明知”自己陷入破产状态，进而将此期间的所有相关行为都予以撤销的做法显然是不合理的。毕竟应当足够的尊重和保护那些在并未达到破产界限时的正常经营状态下的交易行为的效力。所以，如果债务人能够提供充分合理的证据证明破产出现的原因是上文所述的“突然风险”，以此来证明自己获得对待履行的交易，在临界期间内债务人未必都达到破产界限“正常交易”存在的可能性，破产撤销权的主观方面限制善意无串通。
&&& （2）以新还旧
&&& 在目前金融背景和环境下，金融机构普遍对债务人存在借新还旧的问题，从理论上讲金融机构借新还旧属于对旧贷款的延期还款处理，并不属于发生新的借款关系，其债务属于既存债务，对于借新还旧后新提供的担保，根据最高人民法院的指导意见属于“事后抵押”。因此有观点认为，按照破产法第31条“对没有财产担保的债务提供财产担保的行为”撤销的规定，此担保应予撤销。借新还旧是金融机构普遍采取的对债务人暂缓清偿的做法，其用意是为支持债务人解决财务困难，缓解债务人的经济危机，并非有意瓜分债务人的财产，如果在破产程序中撤销借新还旧中的担保，有可能使金融机构放弃借新还旧，债务人在陷于财务困境时的融资渠道有可能被堵死或者加大债务人融资的成本，其起死回生的可能性很小，势必使一些处于破产边缘的企业陷入破产境地，这并不符合新破产法企业再建主义的立法意旨。故此，借新还旧追加财产担保，只要当事人之间不存在恶意串通、不存在主观恶意，也应当是作为破产撤销权的客观方面的限制。
&&& （3）追加贷款
&&& 以新还旧的客观方面限制，同样适用于债务人在追加贷款过程中，作为相应对价的事后抵押行为。金融机构在解决中小企业资金信贷方面，出于自身安全方面的考虑，在债务人未能归还前一笔借款的前提下，应债务人的要求或政府的要求，追加贷款以扶持企业发展，此时要求对企业未提供财产担保的金融债务提供实物抵押，此种行为金融机构不存在主观恶意，因此当然应当作为破产撤销权的客观方面的限制。
&&& （4）债务人恶意破产
&&& 债务人为恶意逃避债务存在利用破产制度来损害金融机构合法利益的行为。在现实中债务人由于所负债务较多，相对于社会债权，金融债权往往被作为最后清偿的对象及抵赖的对象。一些债务人往往预先从金融机构贷得款项，而后利用破产制度，故意制造债务特别是担保债务，从而使企业破产或频临破产，致使金融债权陷于悬崖边缘。对于债务人的此种恶意行为，亦应作为破产撤销权的客观方面的限制。
&&& 综上，虽然《企业破产法》第31条第3款规定了，人民法院受理破产申请前一年内为没有财产担保的债务提供担保的，管理人有权申请法院撤销。但由于法律条文过于笼统，容易造成司法尺度、裁判标准的不统一，而作出损害金融债权的判决，影响在交易安全、交易秩序和社会公平评价。因此，建议法院在审理此类案件时，应综合考虑债务人对债务提供担保时，双方的的主、客观情形，并重点审查是否存在恶意，对破产管理人行使撤销权进行一定程度的限制，达到相关权益的合理制衡，以期在维护债权人行利益的同时，也能保障交易的安全性与稳定性。
注释与参考文献：
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12．马新彦：《现实担保的救济――来自美国信托担保制度的启示》，载《法制与社会发展》，2000年第1期。
13．屈茂辉，于邦志：《民法解释的民法性探析》，载《中国矿业大学学报(社会科学版)》2006年第l期，第34―39页。
14．林新生：《论无因性原则下的恶意第三人问题》，载《甘肃政法学院学报》2006年3月版，第128-131页。
15．林志强：《破产无效行为立法向可撤销行为立法的转变――论我国〈企业破产法(试行)〉第35条的修改》，载《甘肃政法成人教育学院学报》2002年第6期，第39至43页。
16．李曙光：《新破产法的管理人制度》，载《人民法院报》日。
17．胡玉鸿：《边沁法律思想之研究》，载《政法论丛》2005年第5期，第5至13页。
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2、李永军：《破产重整制度研究》中国人民公安大学出版社1996年版
3、沈达明、郑淑君：《比较破产法初论》对外贸易出版社1993年版
4、王新欣《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第五期
5、汤维建：《破产程序与破产立法研究》人民法院出版社2001年版
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