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医疗损害责任纠纷案件之鉴定
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――对20份医疗损害赔偿纠纷案件判决书的整理分析
摘要：医疗损害赔偿纠纷案件中的鉴定现象极为普遍。这些案件判决书均明示或默示采信鉴定报告，采信规则为“从过错、从最后”，而判决结果与鉴定结论并不存在一一对应关系。医疗损害赔偿纠纷案件审理存在司法判断力膨胀、“完美医疗过程”追求倾向明显的特点。建议彻底抛弃医疗事故鉴定体制、从严掌握多次鉴定申请，建立起合理的鉴定结论采信规则，尊重鉴定结论，以增强判决的可预见性。
关键词：医疗损害责任纠纷，鉴定，侵权责任法
Identification in the Cases for Medical Malpractice
――Studies on Twenty Related Verdicts
WANG Xiao-yan
(Nantong University,JiangsuNantong226019)&
Abstract: Identification in the cases for Medical Malpractice is very common. Verdicts accept the Identification reports explicitly or implicitly according to the rules “choosing the fault one and the last one”, however, the judgments don’t correspond the identification report well. There exist several features such as the expansion of judicial discretion and the distinctive inclination on the pursuit of "the perfect medical procedure". The article suggest to abandon the Medical Accident identification system completely, control the identification number strictly, establish reasonable rules for adoption of the identification conclusion and respect the expert conclusions in or7der to enhance the predictability of judgments.
Key Words: Dispute on Liability for Medical Malpractice, Identification, "Tort Liability Act"
《侵权责任法》实施后，医疗损害赔偿纠纷法律适用上的“双轨制”问题得以化解，而对确立医疗损害赔偿责任影响巨大的鉴定问题仍悬而未决。本文主要以2010年7月1日以来各地20份严重医疗损害赔偿纠纷案件二审判决书为研究基础，讨论其中鉴定对判决的影响，尤其是法官从鉴定结论到判决结果的审理逻辑，以期完善侵权责任法时代医疗损害责任纠纷案件的审理。[1]
1 案件的简单分类
该20份判决是笔者所收集到的2010年7月1日以后结案、造成患者死亡的医疗损害赔偿纠纷终审案件。根据鉴定次数、鉴定结论的有无及确定与否大致可分为三种类型。[2]
1.1 形成了确定的鉴定结论
这类案件又可以分为两类。一类是进行了一次鉴定，并得出了唯一确定的鉴定结论（见表一）；另一类是虽进行了两次或两次以上鉴定，但鉴定结论确定的只有一次，或多次鉴定的结论统一一致（见表二）。
对于这些案件，着重需要考察的是鉴定结论与法院判决之间的相互关系：两者是否建立了对应关系？如答案肯定，法院采纳鉴定意见的理由是什么？如否定，原因又何在，判决考虑了哪些其它因素？
表一 &一次鉴定，并得出了鉴定结论
审理法院及判决书案号
河南商丘中院(2010)商民终字第1627号
医疗过错司法鉴定
医方的过错与患儿死亡存在一定的因果关系。
一审：医院负担3O%赔偿责任。
二审：维持了一审责任比例，变更了某些具体项目金额。
河南驻马店中院(2010)驻民三终字第704号
医疗事故技术鉴定
不构成医疗事故。
一审：医院补偿患者各项费用的15%及精神抚慰金。
二审：原审判决医院给予一定的补偿适当，但医院不承担精神抚慰金。
河南郑州中院(2011)郑民二终字第154号
过错、因果关系司法鉴定
医院存在过失行为与患者死亡后果存在一定的间接因果关系。
一审：被告应承担30%的赔偿责任。
二审：维持原判。
广东广州中院(2010)穗中法民一终字第5265号
医疗事故技术鉴定
不构成医疗事故。
一审：患方请求医院承担损害赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。鉴定费由医院承担。
二审：维持原判。
重庆四中院(2010)渝四中法民终字第00700号
新生儿尸检
一审：医院承担60%的赔偿责任。
二审：维持原判。
医疗过错司法鉴定
1、医院有医疗过错。2、该足月患儿所患疾病较罕见，救治较为困难。
河南三门峡(2010)三民四终字第47号
医疗过错司法鉴定
医院在用药救治过程不存在过错行为。未提及为患者首治的个体医生的过错。
一审：医院不承担责任；个体医生承担50%的赔偿责任。
二审：维持原判。
湖南常德中院(2010)常民三终字第124号
医疗事故技术鉴定
构成一级甲等医疗事故，医方负轻微责任。
一审：参照《条例》判决医方承担30%的赔偿责任。
二审：依据《人损司解》，判决医方承担死亡赔偿金，责任比例不变。
重庆二中院(2010)渝二中法民终字第1217号
一审：医方承担80%的赔偿责任。
二审：维持原判。
医疗过错司法鉴定
医方对患者的诊疗过程中存在过错。
表二 &多次鉴定，但鉴定结论唯一或统一
审理法院及判决书案号
河南南阳中院(2010)南民二终字第469号
医疗事故技术鉴定
构成一级甲等医疗事故。医方负次要责任。
一审：医方承担60%的赔偿责任。
二审：医方承担40%的赔偿责任。
医疗事故再次鉴定
构成一级甲等医疗事故。医方负次要责任。
上海二中院(2010)沪二中民一(民)终字第1110号
医疗事故技术鉴定
不构成医疗事故。
一审：参照相应事故等级并结合患儿病情的特殊性，由医院承担部分赔偿责任。未提及责任比例。
二审：维持原判。
医疗事故再次鉴定
上海市医学会终止鉴定。
新疆乌鲁木齐中院(2010)乌中民一终字第666号
医疗事故技术鉴定
医疗事故技术鉴定终止。
一审：医方承担 100%赔偿责任。
二审：维持原判。
病历真实性客观性司法鉴定
病历缺乏客观性，不能如实地反映医院对患者术后真实的诊疗行为。
新疆乌鲁木齐中院(2010)乌中民一终字第620号
患者单方委托鉴定
医方存在过错。
一审：医方承担75%的赔偿责任。
二审：医方承担100%的赔偿责任。
医疗过错司法鉴定
医方过错与患者的死亡存在因果关系。参与度域值55%一65%。
医疗过错司法补充鉴定
医方过错与患者的死亡存在因果关系。参与度域值55%一65%。
1.2 形成了不同的鉴定结论
&&& 这类案件是进行了两次或两次以上鉴定，且形成了至少两种有差异的鉴定结论（见表三）。对该类案件着重要考虑的是，对于多个相互差异的鉴定意见，法院如何选择适用、取舍，并最终影响了判决？
表三 &多次鉴定且结论不一致
审理法院及判决书案号
广东广州中院(2010)穗中法民一终字第5470号
一审：酌定医院承担60%的赔偿责任。
二审：维持原判。
医疗事故技术鉴定
构成一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。
医疗事故再次鉴定
不构成医疗事故。
陕西汉中中院(2010)汉中民终字第696号
一审：医疗机构一、二各承担各项50%的赔偿责任。
二审：对责任划分及死亡赔偿金均予维持，对误工费、交通费等具体金额进行了调整。
医疗事故技术鉴定　　
构成一级甲等医疗事故。医疗机构一承担主要责任，医疗机构二承担轻微责任。
医疗机构一申请医疗事故再次鉴定
构成一级甲等医疗事故。医疗机构一、二承担主要责任，各承担50%。
重庆二中院(2010)渝二中法民终字第1600号
医疗事故技术鉴定
无医疗过错，不属于医疗事故。
一审：医院承担10%的赔偿责任。
二审：维持原判。
医疗事故再次鉴定
不属于医疗事故。
医疗过错司法鉴定
用药上存在告知不完善的医疗缺陷；理论上不能排除该药对患者死亡有一定的促进作用。
湖北汉江中院(2010)汉民一终字第157号
医疗事故技术鉴定
不构成医疗事故。
一审：医方承担40%的赔偿责任。
二审：维持原判。
医疗过错司法鉴定
医院在对患者的诊疗过程中存在一定的医疗过错。
河南济源中院(2010)济中民三终字第115号
医疗事故技术鉴定
二级甲等医疗事故，医方负主要责任。
一审：医疗机构一承担60%的赔偿责任，医疗机构二承担30%赔偿责任。
二审：医疗机构一承担90%赔偿责任，医疗机构二不承担赔偿责任。
医疗机构二申请医疗事故再次鉴定
三级丙等医疗事故，医疗机构一承担主要责任。
1.3 未申请鉴定或未有鉴定结论
对此类案件，讨论的重点是，在没有确定的鉴定结论可参考的情况下，法官根据什么做出了判决？[3]
表四& 未申请鉴定或未有鉴定结论
审理法院及判决书案号
广东广州中院(2010)穗中法民一终字第5271号
一审：驳回患方诉讼请求。
二审：维持原判。
江苏徐州中院(2010)徐民终字第0455号
医疗事故技术鉴定
患方对医方提交材料的真实性提出异议，不同意为鉴定依据。终止鉴定。
一审：医方承担80%的赔偿责任。
二审：维持原判。
陕西渭南中院(2010)渭中法民三终字第00123号
医院就其治疗用药与患者死亡是否存在因果关系申请司法鉴定
司法鉴定中心以患者死亡后未做解剖无病理死亡结论为由，认为因果关系鉴定不能进行。
一审：补偿患方30000元。
二审：医方承担30%赔偿责任。
1.4 初步统计
以上20起严重医疗损害赔偿案件中，有19起申请了各种类型的鉴定，占总数的95%，而申请了两次以上鉴定的案件有9起，占总数的45%。
2 鉴定报告与判决结果关系分析
2.1 判决均明示或默示采信鉴定报告
考察做出了具体、确定鉴定结论的12个案件（表一、表二），判决基本上均采信了鉴定结论。有的判决书中明确，对鉴定结论“予以采纳”或“可以作为认定事实的证据”，这是一类对鉴定的明示采信；有的判决书在“本院查明”部分，引用鉴定结论中的分析意见，或者在“本院认为”部分写明“根据…医学会的鉴定（或司法鉴定）”，这类表述事实上以默示的方式采纳了鉴定。
判决对鉴定结论予以采纳的主要理由是形式审查合法。如在“新疆维吾尔自治区人民医院与高扶平等医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.11）中，判决认为“司法鉴定所具有相关的鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定事实依据充分，故该机构出具的鉴定结论可以作为本案定案的依据。”
纠纷当事人经质证对鉴定结论无异议，或虽提出异议但未申请重新鉴定，或虽申请重新鉴定但法官认为不符合相关条件而未予准许，也是判决采纳鉴定的理由。如“永煤集团总医院与胡占美医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.1）中，判决认定“由于双方对司法鉴定中心鉴定结论均无异议，应予采纳”。在“郭小飞与牛平楼等人身损害赔偿纠纷上诉案” （No.6）中，判决认为，“司法鉴定意见书原审时经过各方当事人质证”，个体医生某某“也未提出重新鉴定，原判决对该证据予以采信符合法律规定”。“郑州大学第一附属医院与李金芝等医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.3）中，判决指出“医院虽对鉴定结论提出异议，但并未申请重新鉴定，故对其提出的异议不予支持”。在“江守智等与中山大学附属第一医院医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.4）中，法院认为患方“于上诉中提出重新进行医疗过错司法鉴定的申请，不符合《》第所规定的四种情形之一，不予准许”，从而采信了首次医疗事故技术鉴定结论。
还有判决对鉴定报告的内容本身进行了分析判断，从而采信了鉴定意见。如在“江守智等与中山大学附属第一医院医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.4）中，二审判决认为，“鉴定针对双方争议较大的问题，进行了充分的分析论证，在明确患者的死亡是疾病发展的自然转归的同时，也指出了医方存在的不足。鉴定意见具备客观性和科学性，予以采信”。这主要是从对技术鉴定内容的实质性判定角度说明了采信鉴定的理由。与此类似的是“潜江市中心医院与朱某某医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.16），该判决认为司法鉴定 “一方面作肯定的回应……；另一方面作否定的回应……”，鉴定结论“从正反二个方面”对医院的医疗行为进行了过错分析，因而“客观、真实，应予采信”。可见是对最后一次鉴定报告内容进行了逻辑审查分析后做出了采纳决定。
&&& 需要指出的是，有些判决结果虽然实质上与鉴定结论相左，但判决书行文上同样认可了鉴定的效力。如在“遂平县人民医院与张桂清等医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.2）中，鉴定结论为“不构成医疗事故”，而判决最终要求医方对患方做出一定的补偿。但即便如此，判决同样承认“医院在患者诊疗过程中不存在过错责任”，“患方未提供医院在诊疗护理过程中具有过错的相关证据”，[4]即“采信”了鉴定结论。
2.2 采信规则：“从过错、从最后”
2.2.1 “从过错”
考察17个有鉴定结论的案件（表一、表二、表三），可以发现不管是一份或多份统一的鉴定结论中载明医方有过错（No.1、3、5、7、8、9、11、12），还是多份鉴定结论对医方的事故等级及责任比例有不同结论（No.14、17），还是多个迥异的鉴定结论中只要有一个提及医方有过错（No.13、15、16），判决书一律判定医方承担了赔偿责任，责任比例从10%到100%不等。这种多份鉴定中有一份（不一定是最后一份）结论认定医方存在医疗过错或构成医疗事故，则要求医方承担赔偿责任的情形，可以称之为法院对鉴定采信过程中的“从过错”现象。
如在“广东省水电二局医院与牛付荣等医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.13）中，首次医疗事故技术鉴定结论为“构成一级甲等医疗事故，医方承担主要责任”，而医方申请医疗事故再次鉴定的结论为“不构成医疗事故”。对此一审法院一方面宣称采信再次鉴定结论，另一方面却认定医院在诊疗过程中存在违反诊疗护理规范、常规的过失，上述过失、不足、不当与患者死亡结果存在因果关系，并据此酌定医院承担60%的赔偿责任。可见法官一边事实上按医方构成医疗事故并承担主要责任来进行判决，一边却抱紧了再次鉴定结论不放。而二审的判决理由较好地解决了一审法官的窘境。二审判决指出，虽然两级鉴定的结论并不一致，但在其分析意见中均指出医院的医疗行为存在过失，该过失足以影响病情的发展及救治的成功率，与死亡后果之间存在相当的因果关系，医院没有尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。在此情况下，二审法官回避了究竟是采用哪一份鉴定结论的问题，从两次鉴定分析意见的相同部分着手，认定了医方过错，判定其承担了赔偿责任。
需要澄清的是，此处所述“从过错”是指案件审理过程中对多个相异的鉴定报告实质选择采信“有过错”的结论，甚或对一份结论为“非事故”或“无因果关系”鉴定报告采纳分析意见中涉及医方“有过错”的观点，是一种证据取舍过程中对“过错成立”的偏好倾向，与本类案件的归责原则为过错（推定）并非同一回事。只不过案件审理中，有法官会以过错归责原则作为其不断寻求各种证据材料中医方“过错”的法律依据罢了。
2.2.2 “从最后”
而在多份鉴定结论均认定医方有过错，但过错程度表述不一的情况下，判决通常采纳最后一份鉴定意见，即遵循“从最后”的原则。如在“王金宏等与镇巴县长岭镇花园村卫生室等医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.14）中，首次鉴定认定医疗机构一、二分别承担主要、轻微责任，重新鉴定变更为医疗机构一、二均为主要责任各承担50%，判决直接“根据省医学会鉴定意见”即再次鉴定结论进行了责任分配。第15、17份判决书同样直接引用了最后一次鉴定，而未说明理由。
笔者曾在“孙芹招与中山大学附属第五医院医疗事故纠纷上诉案”中，[5]见到判决关于采纳最后一次鉴定结论原因的明确阐述：“从……法律及司法解释的立法本意看，启动再次或重新鉴定的程序后，原鉴定结论自然失去效力，再次鉴定结论不存在《》第列举的情形，应当予以采信。故本案应当采纳……省学会的医疗事故技术鉴定结论作为定案的依据。”
2.3 判决结果与鉴定结论并不存在一一对应关系
虽然判决均宣称采纳了鉴定报告或者至少未排除鉴定报告的证据效力，但考察这些案例，判决结果与鉴定结论并不存在一一对应关系，这种不相对应表现在两方面。
第一，虽然鉴定结论，哪怕是多份鉴定结论中的一份载明医方有过错，则其必承担赔偿责任；但若鉴定结论认定医方没有过错，或不构成医疗事故，法官仍可能判决其承担责任。第2、10份判决书即为例证。除本文表列之外，这样的案例判决也还比比皆是。如“”[6]、“范保刚等与焦作市第二人民医院医疗人身损害赔偿纠纷再审案”[7]、“”[8]等案件中，均经过了两次鉴定，且结论均为“不构成医疗事故”，但法官均以鉴定分析意见中载明医方在医疗过程中存在过失行为为由，判决其应承担赔偿责任或对患方的经济损失给予一定的补偿。这一现象再次验证了法官对鉴定报告采信时“从过错”思想极为普遍。
第二，判决责任比例与鉴定结论并不存在较明显的对应关系。如在“薛永桃等与安乡县中医院医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.7）中，医疗事故技术鉴定结论“医方负轻微责任”，但判决一方面声称“医疗事故技术鉴定书程序合法，结论准确，依法予以采信”，一方面却判决医方要承担一般与“次要责任”相当的30%的责任。在“白秀英等与新疆医科大学附属中医医院医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.12）中，司法过错鉴定及补充鉴定均认定医方过错与患者的死亡之间存在因果关系，“参与度域值55%-65%”，但一审法院判决医方承担75%的责任，而二审判决更认定医院理应对因诊疗行为过失造成的损害后果承担全部即100%的民事赔偿责任。
2.4 举证责任分配规则的适用在无鉴定结论案件中起了主导作用
《侵权责任法》实施前，由患方对医患关系的存在及损害事实承担举证责任，由医方就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。若患方无法证实医患关系的存在，则败诉是不言而喻的。如在“列连欢等与增城市新塘镇西南村卫生站等医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.18）中，判决驳回患方诉求的理由之一即：患方主张卫生站乡村医生何某某使用自制药物为患者注射，导致其死亡，而所举证据均未能充分证明患方主张的事实，因此，“患方应当承担举证不能的责任，对其主张的行医事实，本院不予采信”。
在提出了鉴定申请，但因病历材料缺乏真实性、客观性或者未经尸检死因不明等原因而终止鉴定的情况下，判决通常首先考察无法得出鉴定结论的责任归属，然后进一步决定医患双方在损害结果上各自的责任。如“尹吉红等与丰县华山卫生院医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.19）中，医方提出了医疗事故鉴定申请，被认为完成了初步举证，而患方对医方提交材料的真实性提出异议，不同意作为鉴定依据，致使无法鉴定，鉴定终止。判决认为，患方所产男婴经抢救无效死亡后，患方未提出异议，将婴儿扔掉，导致死因鉴定无法进行，患方存在一定的责任。医方病历缺失、改动，也是不能鉴定的原因。在对无法得出鉴定结论的原因进行分析后，判决“对于患方所产男婴死亡，因病历缺失、未行尸检、失去鉴定依据，导致死因无法查明，医院应承担主要责任”。
在司法鉴定认定病历涂改、伪造的情况下，判令医方承担赔偿责任也可以纳入这种通过举证责任分配规则确定赔偿责任的情形。如在“新疆维吾尔自治区人民医院与高扶平等医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.11）中，由于文件检验结论为病历缺乏客观性，不能如实地反映医院对患者术后真实的诊疗行为，医疗事故鉴定终止。判决认为，医方有责任保证相关病历资料的真实性与完整性，由于医院提供的病历缺乏真实性和客观性致使医疗事故技术鉴定终止，导致无法确定因果关系，医院应承担全部的赔偿责任。
3 从鉴定与判决关系看医疗损害赔偿纠纷案件审理特点与趋势
3.1 司法判断力的膨胀
尽管医疗损害赔偿纠纷案件申请鉴定的比例极高，甚至多次鉴定的情形也较常见，显示出鉴定对该类案件审理的重要性，然而从判决与鉴定结论的联系可以看出，对此类专业性较强的案件的判决，技术鉴定的作用是“必不可少但仅供参考”。在案件事实认定方面，除鉴定结论外，法官往往还参考鉴定报告中的分析意见部分另作判断；在分析过失医疗行为与患者损害结果方面，判决常对诸如“一定因果关系”、“直接因果关系”或“轻微责任”、“次要责任”等定性表述做出各不相同的裁判，即便在鉴定对此有定量结论时也往往自主判断。这些现象反映出此类案件中，法官对自身司法判断能力的自信。同时由于法律规则的缺漏，法官各行其是，造成了裁判的不确定性，削弱了因“相同情况同样处理”而产生的法律权威性。
司法权本质上就是在争议的事实或法律问题上作出权威性判断的权力。应该承认，在医疗损害赔偿纠纷中医疗行为是否具有过错、是否与患者损害具有怎样的因果关系等 “非常理”问题上，法官不具有优于普通大众、更遑论超越鉴定专业人员的判断力。因此法官在合法程序得出的鉴定结论之外，对上述问题另行做出判定，不应当更具有科学性与合理性，是自身判断力无根据的膨胀。尊重鉴定并非法官将司法裁判的权力受制于技术鉴定活动，而是必须明确，在这类专业技术性较强的案件中，法官对于事实的司法判断能力是有限的，必须借助其它措施；其司法判断的重心是对技术鉴定活动形式合理性的审查以及对法律适用方面的争议做出裁断――这才是法官理性判断力受过专业训练并得到普遍信服的地方。
因此，如没有证据证明鉴定程序存在非正当性，则不能轻易试图修正鉴定结论。否则法官可能就是在公平正义立场的驱使下，高估了自己的事实判断能力，出于法律推理目的性的需要，司法裁判过于任意而成为了专断。
3.2 “完美医疗过程”追求倾向明显
从鉴定与判决结果的关系可以看出，在医疗损害赔偿纠纷审理过程中，法官追求 “完美医疗过程”的倾向明显。不仅在多次鉴定中只要有一次结论认定医方有过错，即判令医方承担赔偿责任；甚至在多次鉴定认定不构成医疗事故的情况下，也会因鉴定报告在分析病例过程中提及医方存在“对病情的发展及预后认识不足”、“相关实验室检查与鉴别诊断欠充分”、“病历书写欠规范”、“与患方沟通不足”等等诸如此类的瑕疵、不足、不当，判令医方承担责任。甚或在“遂平县人民医院与张桂清等医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.2）中，一审认为“虽然医院在患者诊疗过程中不存在过错责任，但医院的诊疗过程与患者的死亡之间，不能排除有一定的关联性”，因此，根据公平合理原则，医院应对患者死亡做出一定的补偿，而二审判决亦同意该判决“考虑到本案的具体情况，作出适当的处理，不违反法律规定的精神”。
当然，与其说医疗损害赔偿纠纷的判决对医疗过程过于要求“完美”，不如说由于之前的立法目的更多倾向于对医患关系中处于劣势的患方权利的保护，从而较易认定医方过错，比如将病历书写不够规范等通常与损害结果没有直接因果关系的瑕疵认定为需要承担赔偿责任的医疗过失。此外，受医疗行为专业性所限，法官无法判断某一医疗措施是否与最终损害结果有关系，则在鉴定报告中只要提及不足，不论最终结论如何认定此类不足与损害结果的关系，就采取了“宁可过判不可漏判”的审判策略，从而对医疗机构加诸了近乎严苛的医疗行为标准。
3.3 归责原则变更对鉴定影响有限
长期以来，我国的医疗损害责任实行过错推定原则，最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》对此也予以确认。为平衡患方、医疗机构与全体患者之间的利益关系，《侵权责任法》确立了一般医疗损害责任的过错责任原则，违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件的举证责任均由患方承担。然而《侵权责任法》对举证责任规则的变更，可能只是改变了鉴定申请应然的启动者。
《侵权责任法》实施前，在医疗信息与技术方面占绝对优势的医方尚且通常需要通过鉴定证明自身并不存在医疗过错及医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，以履行举证责任；《侵权责任法》实施后，第58条规定了医疗机构三项不允许证伪的过错，其中，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的举证及事实判断难度较小，而“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，甚至“伪造、篡改或者销毁病历资料”岂非依然需要依赖专业技术鉴定才能完成充分的举证？若患方未申请鉴定，则可能因其“未能有充分的证据证明其主张”，而被驳回诉请。因而新法实施后，患方对鉴定的依赖性更强，鉴定将成为其充分举证的最通常的选择――当然鉴定结论能否支持其主张还是未知数，甚至是法律义务。[9]只不过之前，因举证责任主要在医方，不申请鉴定，未查明过错及因果关系，则不利后果由医方承担，因此医方申请鉴定的主动性较高；而《侵权责任法》实施后，不申请鉴定，未查明过错，则不利后果由患方承担。由此，可以预计，医方将趋于消极地对待鉴定的首次申请。
4 对医疗损害责任案件审理中有关鉴定问题的建议
4.1 彻底抛弃医疗事故鉴定体制
4.1.1 医疗事故鉴定体制是催生多次鉴定现象的源头
医疗事故鉴定采取二级鉴定制，当事人对首次鉴定不服就可以启动再次鉴定。在再次鉴定结论不尽如意的情况下，患方可能认为医疗行为虽未达到医疗事故的定性标准，但确有过错，从而再转向寻求医疗过错鉴定。[10]
由于医学会医疗事故鉴定人员与医院系统的天然联系等众所周知的原因，一旦鉴定结论不如所愿，患方便对鉴定的公正性产生质疑，而执着于下一次鉴定，造成多次鉴定的乱象。
医疗损害责任的成立从来不以构成医疗事故为前提条件，但医疗事故鉴定体制存在，即便患方不申请，医疗机构也可能申请――这是一种医疗行政管理体制下的要求；更何况患方有一种求稳思想：万一不构成医疗事故，还可以过错鉴定――当然这是在一般情况下。如果患者死亡，患方可能会极力避免医疗事故鉴定――“死亡赔偿金”诉求或被法院驳回。但此时患方已身不由己，因为一旦医方主张医疗事故鉴定，法院一般会优先委托医学会进行医疗事故鉴定。[11]
因此必须彻底抛弃医疗事故鉴定体制，直接进行医疗过错司法鉴定，这是降低鉴定次数的有效途径。
4.1.2 医疗事故鉴定的存在也是医疗损害赔偿案件司法混乱的重要原因
2010年8月审结的“陶某等与上海交通大学医学院附属新华医院医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.10）中，上海市第二中级人民法院认为对患方死亡赔偿金的诉请不予支持“符合《》及本市审判实践的有关规定”；而在同年11月审结的“王金宏等与镇巴县长岭镇花园村卫生室等医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.14）中，陕西省汉中市中级人民法院认为患方“要求的死亡赔偿金在《》中没有此项赔偿项目，但参照《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见》(试行)的规定应予赔偿”。
这甚至不是各地区之间、城乡之间赔偿标准的区别问题，而是在“死亡赔偿金”这一赔偿项目上截然不同的态度，显示出极为罕见的法律适用上的混乱。造成这一现象的原因在于一旦进行了医疗事故鉴定，就会陷入究竟适用《医疗事故处理条例》还是适用人身损害赔偿有关规定[12]的困惑。虽然早在2003年，最高人民法院就下发了“关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”（法[2003]20号），但显然，在学者们为“参照”究竟是“依照”，还是“可参照适用也可参照不适用”即“参考”争论不休之际，各地法院对这一问题也是各自为政，观点不一。这极大损害了全国法治的统一与司法的权威。
此外，医疗事故鉴定的存在，为法官正确认定赔偿责任的存在与否、大小如何设置了障碍，人为造成了司法的偏差。一方面，经当事人申请法官通常必须优先委托医疗事故鉴定；另一方面这享有“优先出生证”的事故鉴定结论却并不作数，“医疗损害赔偿不以构成医疗事故为要件”，法官还需要判断一些“非事故”医疗争议中医方是否有“过错”，甚至在鉴定报告之外探寻“过错”的蛛丝马迹。这实非法官力所能逮，因此判决的赔偿责任承担畸轻畸重，标尺不一。
4.2 从严掌握多次鉴定申请
当鉴定结论不利于己时，医患双方均有可能寻求第二次甚至更多次的鉴定。从文中收集的判决书情况看，确实有部分案件的前次鉴定结论被推翻或修改了。[13]然笔者认为，对医疗过错司法鉴定重新鉴定的申请，必须从严审核。
医疗事故技术鉴定活动的首次鉴定与再次鉴定都受行政区划的限制；而司法鉴定机构执业不具有地域性，当事人双方完全可以一次性就自主选择充分信赖的鉴定机构。一旦选定，就意味着医患双方愿意信任该机构的鉴定活动，尊重其鉴定结论――无论对己方有利与否，除非提出证据满足《》第的鉴定主体不适格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才可以反悔提出异议，否则有违诚实信用原则。
更根本的原因在于，下一次鉴定结论一定更接近于事实吗？进一步，司法以裁判结论与案件外在事实的一致性即客观性为优先吗？答案是否定的。举例而言，医疗事故技术鉴定的省级鉴定机构与人员可能比市级鉴定更具经验，但在专业技术领域，权威与经验并不必然代表着更正确可信，常有案件当事人再谋求中华医学会鉴定后，得出的结论反又与首次鉴定结论一致或与首鉴、再次鉴定均不一致的情形。悲观地推论下去，如继续鉴定，是否又会推翻中华医学会的鉴定？对医疗行为存在过错、与患者所受损害有无因果关系的认定是否存在一个确定无疑的正确结论？如对科学不持虚无主义及理想主义的偏见，那么答案“一般”是“肯定”的，但这一追寻结论的过程是当事人诉讼不能承受之累，法律应以裁判结论与法律内在逻辑的一致性即合法性为优先。在医学科学领域对某个医疗行为妥当与否的研究以“事实是什么”为目标终点；但在法庭上无论真相是否查明均须及时下结论，司法权是一种在法律上认定事实并作出终局结论的权力，可以虚拟事实为依据下结论――没有法定事由可启动重新鉴定时的本次鉴定结论即是这样一个被推定的事实。
对鉴定次数严加控制，加强采信现有鉴定结论，势必对司法鉴定机构、鉴定人员及其鉴定行为提出了更高要求。采取严格的准入及退出机制，如每年有几次鉴定结论被推翻进入重新鉴定则停业整顿或吊销鉴定资格等等，将有助于从根本上提高鉴定的可信度。当然这又是一个司法行政管理的话题了。
4.3 建立合理的鉴定结论采信规则
4.3.1 明确“从最后”即采纳最后一次鉴定结论的原则
医疗事故鉴定中，仅因当事人不服首次鉴定结论，就可进入到再次鉴定；而医疗过错司法鉴定一定经过审查具有了法定的事由，当事人才得以启动重新鉴定。因此，医疗事故首次鉴定结论并不像某些判决所言一旦再次鉴定就自然失效[14]――它并未经过任何司法审查是否存在程序或内容违法情形；而医疗过错司法鉴定则必须采纳最后一次鉴定结论――因为之前的鉴定一定已被证明存在违法缺陷才会启动下一次鉴定。
4.3.2 摒弃对多次鉴定结论采信时的“从过错”现象
长期以来医疗损害纠纷案件审理过程中，对多次医疗事故鉴定结论进行综合考虑的做法有其合理的基础――如前所述往往很难从医学科学或法律逻辑的角度认定究竟应采纳那一份鉴定结论；同时医疗损害有过错即有责任，法官在事故鉴定报告内外寻找医方有无“过错”亦无可指摘。但是，针对鉴定采信时的偏好认定医方过错现象，则应予警惕与弃除。如预设立场再逆向在鉴定报告中寻求证据支持内心确认，其实质是恣意司法，是将法官个人在个案中对实质正义的理解凌驾于司法的形式合理性之上，最终可能还是阻碍了社会公众获得良好医疗服务之权利――近年来愈演愈烈的过度医疗、保守医疗事件的发生就是一个佐证。因此，对医患纠纷的解决应回到单个患者、医疗机构、整个医疗行业、社会之间的平衡点来，对医疗行为的吹毛求疵、过分追求完美，对患方不适当的倾斜保护，是医患关系走向畸形发展的“善意的”祸首之一。
4.4 尊重鉴定结论，增强判决的可预见性
4.4.1 对鉴定活动，法官的主要职责是形式控制与审查
鉴定前，组织当事人对鉴定材料进行相互交换质证，有异议的可以对病历等先进行真实性、客观性文检；鉴定机构及其鉴定人员的选择充分尊重当事人的意愿；鉴定结论作出后，可以要求鉴定人依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定相关的提问。
4.4.2 建立鉴定与判决间的有效联系，增加判决的可预见性
首先，通过司法解释或审判指导形成各种程度的过错与各种幅度的责任间的对应关系，减少司法不确定性，增强判决统一性。如《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（2007）曾将将医疗事故鉴定中的完全责任、主要责任、同等责任、次要责任、轻微责任分别定量对应医疗机构应承担100%、60%-90%、50%、20%-40%、不超过10%的责任。
其次，在鉴定结论被审查采信的情况下，合理限制法官对医疗机构过错程度以及其赔偿责任的自由增减。原因在于，法官加重或减轻医疗机构过错程度的原因如个别医疗人员尚未获得执业证、患方拒绝配合治疗等，鉴定中往往已涉及并结合其它情况得出了鉴定结论，如法官在鉴定之外再另加考量，无疑是对这些因素的不当重复考虑。即便确实存在一些鉴定中未提及的可能影响过错程度的因素，一般也可在该类过错对应的责任幅度范围内裁决――裁量幅度的规定就是为了便于法官结合具体案情从重或从轻适用而设，如动辄在裁量幅度之外加重或减轻则无设立自由裁量之必要了。
[1] 最高人民法院已对2008年《》进行了修订（法[2011]42号，2011年4月1日开始实施），将“侵权责任纠纷”提升为第一级案由，列出了各种具体侵权责任纠纷案由，“医疗损害责任纠纷”即为其中一个第二级案由，而原列在“人格权纠纷”下的“医疗损害赔偿纠纷”案由已取消。
[2] 由于尸体检验仅涉及病理检验、死亡原因鉴定等，完全属于医学范畴，因此，分类中所称鉴定次数不包括尸检，而主要涉及：第一，对是否构成医疗事故、构成何等级医疗事故、医疗过失行为的责任程度如何等进行判定的医疗事故技术鉴定；第二，医疗机构是否存在医疗过错、该过错与患者损害结果之间是否存在因果关系的司法鉴定；第三，对病历资料的客观性、真实性进行的司法鉴定（文件检验）。
[3] 第6份判决书显示，虽对医疗机构一不存在过错行为有确定的鉴定结论，但鉴定未涉及为患者进行首治的个体医生的过错。从该个体医生的角度，此案亦属于“没有鉴定结论” 仍判令承担赔偿责任的情形。
[4] 虽然在《侵权责任法》实施前，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据的若干规定》）第四条第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
[5] 参见广东珠海中院（2005）珠中法民一终字第438号判决。
[6] 参见江苏徐州中院(2010)徐民终字第448号判决书。
[7] 参见河南焦作中院(2010)焦民再终字第10号判决书。
[8] 参见江苏徐州中院(2010)徐民终字第53号判决书。
[9] 如《侵权责任法》实施后，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2010年11月18日起实施，京高法发[2010]第400号）第18条规定“人民法院认为需要委托医疗损害鉴定的，一般应要求患者一方申请鉴定……”。
[10] 如“邓成英等与云阳县人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案”（No.15）。
[11] 至少在陕西省高院、江西省高院、广东省高院、北京市高院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的若干意见中均曾对“一方申请医疗过错鉴定、另一方申请医疗事故鉴定”的情形下，法院“应委托”或“应先委托”进行医疗事故鉴定进行了明确规定。
[12] 至少《》未涉及的赔偿项目，应适用《》的规定进行赔偿。参见《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见》(试行) （2008年1月1日起实施）第26条、《湖北省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》（2009年9月4日起实施）第28条。
[13] 参见表三。
[14] 参见前注[5]。
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