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项目承包责任制中项目工程款流失问题的探讨
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工程款使用监督管理办法
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挂靠人侵占工程款是否构成职务侵占罪？
在建筑施工领域，挂靠人以施工企业的名义私领工程款是否构成职务侵占最，目前司法实践中争议较大。本文从挂靠的法律关系及工程款的法律属性进行分析，认为挂靠人不是被挂靠的施工企业的员工，在挂靠关系中工程款的所有与占有是相区分的，挂靠人享有工程款的合法请求权，其领取工程款不构成职务侵占罪。【问题的提出】&&&&挂靠，在建筑施工领域，是指无资质的单位、个人（挂靠人）借用符合资质条件的建筑施工企业（被挂靠人）的名义承接工程，并向有资质的企业缴纳相应“管理费”的行为，被挂靠人只收取固定的“管理费”而不参与施工、工程财务、安全生产等管理，由挂靠人对工程项目自负盈亏。& & 早在1999年，建设部为了整顿和规范建设市场，颁布《关于印发(1999年整顿和规范建设市场的意见)的通知》(建建[1999]53号)，该《通知》就对挂靠作出了明确规定，即“凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务”，并且基于对建设工程质量的考虑，将其作为一项“违法违规行为”予以认定，我国《建筑法》亦予以明确禁止。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。但实践中，挂靠施工却是“潜规则”，而且由于被挂靠人只是名义上的“管理”，导致挂靠人“侵占”工程款的现象大量存在，比如挂靠人以施工企业的名义（被挂靠人）向业主单位申请拨付工程款，将业主单位拨付的工程款用于偿还个人债务或做其他目的使用。挂靠人这种“侵占”工程款的行为是否构成职务侵占罪，司法实践中争议较大。& &&& & &&一种观点认为，挂靠人构成职务侵占罪。理由是：（1）挂靠人对外是以被挂靠人的名义行驶权利和履行义务，因此可以认定为是被挂靠人的员工，符合职务侵占罪的主体要件；（2）由建设公司向被挂靠人拨付的工程款，在挂靠人与被挂靠人之间进行结算之前，工程款名义上仍是被挂靠人所有，挂靠人对工程款没有处分权；（3）挂靠人以被挂靠人的名义私自领取工程款挥霍，主观上具有非法占用的目的，客观上侵犯了被挂靠人的财产权益，具有一定的社会危害性。因此，挂靠人的行为应当认定为职务侵占罪。另一种观点则认为，挂靠人不构成职务侵占罪。从法律性质上来说，挂靠双方是平等的法律主体关系，不是管理与被管理的关系，挂靠人并非被挂靠单位的员工，不符合职务侵占罪的主体要件；从主观意图方面来看，挂靠人对整个工程最终自负赢亏，实质上等同于自己独立经营，其并不能对他人财产产生类似于贪污或侵占的危害行为，主观上不存在侵占的故意；从工程款性质来看是动产，其所有权应当以交付为准，谁占有谁就有权支配，尽管工程款是以被挂靠人的名义领取，但原本就应归挂靠人，挂靠人支配具有合法依据，因此，也不存在侵占他人财产。【我来说说】笔者赞同第二种观点。第一种观点认为挂靠人以被挂靠人的名义行使权利和履行义务，就应认定为是被挂靠人的员工，显然错误理解了挂靠关系与员工身份的确认问题。挂靠人以被挂靠人的名义行使权利履行义务，这是挂靠的本义，与挂靠人能否认定为被挂靠人的员工无关，实际上，挂靠关系一个很重要的法律特征就是挂靠人以被挂靠人的名义与被挂靠人之间并无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续，《关于印发(1999年整顿和规范建设市场的意见)的通知》（关于若干违法违规行为的判定 ）第四条第3项规定“有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续”，凡不具备上述条件之一的，即应认定为挂靠。其次，工程款能否认定为挂靠人所有，与挂靠人和被挂靠单位之间有没有结算并无关系，按照第一种观点，只要挂靠人与被挂靠人之间没有进行内部结算，该工程款就属于被挂靠人所有，那么被挂靠人与建设单位也没进行结算，自然也就可以推出工程款实际上还是建设单位所有，这显然不符合常理；最后关于主观上非法占有的问题，从挂靠人自身而言，其从始至终均认为工程款是属于自己所有，自己如何使用是其个人问题，主观上不存在要非法占用一说。第二种观点认为，挂靠人并非被挂靠单位的员工，挂靠人不符合职务侵占罪要求的特殊主体范围，故挂靠人不构成职务侵占罪的结论是正确的，但是该观点对挂靠人不构成职务侵占罪的原因没有提出更为充分、有力的论据，既没有深入分析挂靠的实质，也没有涉及工程款的所有权这一核心问题。因此，本文立足于职务侵占罪的犯罪构成，从挂靠法律关系的本质出发，分析工程款的权属问题，认为挂靠人并非被挂靠人的员工，且工程款应归挂靠人所有，挂靠人“侵占”工程款不构成职务侵占罪。【挂靠人侵占工程款是否构成职务侵占罪的刑法分析&】&&&&根据《刑法》第二百七十一条第一款规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的的行为。该罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权；主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员；客观方面表现为利用职务上的便利，将自己在职务上主管、管理或者经手的单位财物，非法占为己有，数额较大的行为；主观方面只能是故意，并具有非法占有的目的。挂靠人“侵占”工程款构成职务侵占罪必须同时满足以下三个要件：一是挂靠人是被挂靠人的员工；二是工程款属于被挂靠人所有；三是挂靠人侵占工程款利用了职务上的便利，下面我们将结合职务侵占罪的犯罪构成要件，从挂靠的法律关系和工程款的法律属性的角度进行分析。（一）关于挂靠人能否认定为是被挂靠单位的人员问题职务侵占罪的主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的人员，而企业与员工之间的关系体现在法律上就是劳动关系，即“劳动力的提供者与劳动力的使用者在实现劳动过程中建立的社会经济关系”。劳动关系是一种具有显著从属性的劳动组织关系，劳动关系一旦形成，劳动关系的一方（劳动者）必须加入用人单位，成为该单位的成员，完成用人单位安排的各项生产任务，并且遵守单位内部的规章制度，而用人单位支付劳动报酬，从而双方建立职责上的从属关系，成为一种以隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。职务侵占罪是一种单位组织内部的犯罪，主体的特殊性实质上就是要求“法人的人员和法人具有劳动关系”，而与“公司、企业或者其他单位”具有《合同法》上劳务合同关系的人员，则不是“公司、企业或者其他单位的人员”。&司法实践中，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应考察双方是否存在劳动法上的隶属关系，包括人身上、经济上和组织上隶属性，表现在具体形式上，即意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理&。在挂靠法律关系中，挂靠人与被挂靠人之间并不具有隶属性。首先，从人身隶属性来看，挂靠人与被挂靠单位之间并不存在严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。用人单位的人事任免、聘用手续是用人单位与劳动者建立劳动关系的前提性条件，而人事调动则体现了用人单位对劳动者的安排、支配和管理，没有上述基本的手续，难以证明挂靠人与被挂靠单位之间存在人事隶属性。实际上，被挂靠人并不对挂靠人进行工作安排、管理，而是由挂靠人独立进行施工活动，正如学者所言“挂靠人与被挂靠人之间是平等的民事主体，二者之间不存在管理与被管理、监督与被监督的关系。挂靠人进行施工管理，被挂靠人一般不参与施工管理，二者之间平等的关系不符合劳动关系的人身隶属性的本质特征”。其次，挂靠人与被挂靠人之间无财产上的关联性。“无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算”是挂靠法律关系中最为显著的特征，即挂靠人有自己独立的人力、材料、财务管理体系，有独立的经济自主权，挂靠人不是为了被挂靠人的利益为被挂靠人提供劳动或劳务，而是自主经营、自负盈亏，被挂靠人也并不为挂靠人支付劳动报酬或缴纳社会保险，相反挂靠人还要向被挂靠人缴纳“管理费”，但此处的“管理费”仅仅是作为挂靠人借用资质的对价，而非真正的意义上的管理费用。最后，挂靠人与被挂靠人之间并无组织上的隶属性。被挂靠人一般不负责对挂靠人进行岗前培训或业绩考核，挂靠人也无需向被挂靠人汇报工程进度、工作业绩，被挂靠人的规章制度对挂靠人也缺乏约束力，双方缺乏组织隶属性。在实践当中，被挂靠人往往将挂靠人任命为是自己的项目经理，但其目的只是为了规避《建筑法》第二十六条的禁止性规定。从形式上来看，挂靠人有被挂靠公司的任命书或劳动合同书，应认定为被挂靠人的员工，但实质上项目经理并不接受被挂靠单位的指挥、监督，其与被挂靠单位之间并无实质合法的人事和劳动关系及社保关系，被挂靠人劳动规章制度对挂靠人并无约束力，二者不具备身份上的隶属性，同时被挂靠人也不向项目经理支付工资、社会保险等。因此，挂靠人与被挂靠人之间不具备劳动关系的实质，不应认定为被挂靠人的员工。（二）关于工程款的权属问题职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财物所有权。若要认定挂靠人侵占工程款构成职务侵占罪，则必须证明工程款是被挂靠人的财产，但正如前所述，挂靠人与被挂靠人之间并无劳动合同关系，挂靠人是独立经营、自负盈亏的，是工程建设过程中权利义务的最终享有者和承担者，因此，当然对工程款享有合法的所有权。从一般的民法理论来看，工程款（货币）作为民法上的一般等价物，属于特殊的动产。一般的物，所有与占有可以分别成立，但货币却不然，学界普遍认为货币的所有者与占有者属于一致，即所谓的“所有与占用的一致”原则&。从这一点来看工程款的话，工程款名义上是由被挂靠人占有，那也应当是被挂靠人所有的财产，但货币“所有与占有的一致”原则仅仅是理论界认可的一般原则，且我国目前法律并没有对货币的所有权进行明确的规定，随着社会的不断发展，民事法律关系日益复杂，出现各种的商业交易模式，实践当中出现了大量的“货币的所有与占有不一致”的情形，比如信托、代理、行纪等，因此，王利民老师也曾指出“所有和占有一致原则，只是一般的民法规则，但是不完全适用于各种复杂的交易关系，尤其是一些特殊的商事关系”。工程挂靠关系中，就挂靠人与被挂靠人之间的财务管理来看，挂靠人与被挂靠人没有统一的财务官管理，实现独立核算，很类似于存款人在银行开立一个结算账户用于办理资金收付一样。挂靠人通过被挂靠人的银行账户办理资金（工程款）收付结算，而就该银行账户的工程款的法律性质来看，是作为工程项目的施工对价和项目建设施工的劳务报酬，该工程系挂靠人负责实际施工建设完成的，因此，从“谁投资、谁收益”的处理原则来看，该工程款的“产权”应属于挂靠人。挂靠人通过被挂靠人的银行账户办理资金结算，并没有转移该结算账户上货币所有权的意思，被挂靠人也没有取得该货币所有权的意思（被挂靠人也知道对该货币无所有权），因此，从法理上来说，货币所有权没有转移，仍是挂靠人所有，这与存款人将货币存入银行保值、增值有所区别。货币的所有权从另一个层面则体现在货币的返还请求权上。货币作为权利客体，具有双重性，它是一种价值符号，但其载体又是有形之物，货币的权利变动不能脱离其载体而存在，但其实质仍表现为价值，故货币所有权实质上是价值所有权。货币返还请求权体现的也并不是物权请求权，而是一种“价值返还请求权”。就工程款的返还请求权来看，挂靠人有权向被挂靠人要求支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，挂靠的实际施工人可以向被挂靠单位主张工程款，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该条款实质上赋予了挂靠人对工程款具有独立的债权请求权，由此，进一步佐证挂靠人对工程款具有合法的权属。实践中，挂靠人拿到工程款后没有支付农民工工资，材料款等，而是随意挥霍以致于被挂靠人被人起诉要求支付民工工资、材料款等，那是因为挂靠人与被挂靠人对外承担的是连带责任，受害人可以选择赔偿义务主体，但被挂靠人承担责任之后，被挂靠人可以依据挂靠协议向挂靠人追偿。即使挂靠协议被认定为无效，根据一般的连带责任理论，承担全部责任的部分责任人，享有对超出自己所应承担的份额部分向其他责任人的追偿权，被挂靠人仅仅是收取少量的管理费，若最终由被挂靠人承担巨额的民工工资、材料款等的偿付义务，无疑导致其所收取的管理费与可能面临的风险承担不成比例，不符合权利义务对等的原则，于法于理不合。根据换言之，被挂靠人承担的仅仅是垫付责任，工程款的最终责任主体仍是挂靠人。&&&&（三）关于挂靠人是否“利用职务便利”的问题行为人“利用职务便利”的前提条件是行为人具备相应的“职务”。 职务侵占罪所称的“职务上的便利”是指因履行职务而产生的主管、经手、管理等持有单位财务的便利条件，而不包括因为工作关系，熟悉作案环境，容易接近单位财物等情况。正如前所述，挂靠人并非被挂靠人的员工，其不具备被挂靠单位的“职务”，对被挂靠单位的财物不具有主管、经手、管理等便利条件。即使挂靠人在外在是被任命为被挂靠人的项目负责人，但也只是“职务”形式，不具有被挂靠人职权或职责的实质，其领取、保管、处分工程款均系其自己的意思自由，而非接受单位的指示，因为不管建筑公司有无任命项目经理的文件，挂靠的行为人要侵占同样可以侵占。换言之，挂靠人领取工程款等行为并非履行被挂靠单位的“职务行为”，利用的也不是“职务上的便利”，最多是利用了挂靠关系产生的工作上的便利。【我来说说】综上，我们认为，挂靠人不是被挂靠单位的员工，其不符合职务侵占罪的主体要件；客观上没有侵犯公司、企业或其他单位财产权的行为，其“侵占”工程款的行为不构成职务侵占罪，同理，挂靠人的行为也不构成挪用资金罪。实践中，挂靠人以被挂靠人名义套取工程款用于个人挥霍拖欠民工工资、材料款等只是构成民事上的违约行为，而由此导致被挂靠单位承担垫付责任的，也只是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议纠纷，都应当由《民法通则》、《合同法》、《建筑法》等规范进行调整，而不应适用刑法进行制裁，否则违背刑法的谦抑性。至于挂靠人在“侵占”工程款过程中，伪造被挂靠单位的公司印章为一定的行为，则有可能涉嫌伪造公司、企业印章罪，这将另当别论。
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