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13:48:44　 来源：人民日报法律规定不适用，司法实践多使用
行政诉讼该不该调解（新视野?聚焦行政诉讼法修改②）
我国现行行政诉讼法第五十条规定：“ 人民法院审理行政案件，不适用调解。”但第六十七条又规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”可见，立法本意是仅仅将调解范围限制在行政赔偿诉讼中。
随着时代的发展，在司法实践中，行政诉讼早已以各种变通手段突破了法律的限定。究竟在行政诉讼中是否适用调解？如果适用，应建立什么样的调解机制？
实践中的变相调解
行政诉讼法实施23年来，大量行政案件变相适用调解方式解决争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定早已名存实亡。
2008年9月，山西张大伯依法取得3亩集体土地使用权，使用期限为10年。可没想到，2012年9月，当地政府决定征收100亩集体土地为建设用地，其中包括张大伯的3亩地。因地上附着物补偿与县国土局未达成协议，张大伯将当地政府告上法庭，请求撤销政府作出的批准征地行为。
法院受理后，经调查发现，征地符合城市规划要求，但征地程序存在瑕疵。对于一个只是在程序上有瑕疵的行政行为，可以作出维持的决定，以维护政府的权威，但矛盾很可能激化；如果从严格依法行政的角度，也可以作出撤销的决定。但需要重新办理征地手续，这样也会给政府带来经济损失，且影响城市建设进度。简单维持或撤销都不利于问题的解决，如何才能两全其美？办案法官了解到，张大伯的要求其实只是想增加补偿，经过与国土局和张大伯多次协调沟通，最终使双方就征地补偿达成协议。张大伯向法院撤回起诉，双方对处理结果都满意。
尽管法律规定行政诉讼不能适用调解，但实践中，像这样的案件还不乏其例。
多年来，法院在行政审判中积极采取协调和解的方式解决行政争议，法官在庭审前或庭审中做双方当事人的工作，或说服行政机关改变具体行政行为，行政相对人认可这种改变而撤诉，或说服行政相对人服从行政机关的具体行政行为，主动撤诉，法院通过原告撤诉而不是通过调解结案。这种以协调和解取代调解的方式使不少行政案件的处理取得了案结事了的较好效果。
2007年，最高人民法院召开的第五次全国行政审判工作会议肯定了这种作法，在全国推广协调和解解决行政争议的经验。北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安教授认为，法院当时之所以认同 “协调和解”，是因为行政诉讼法规定法院审理行政案件不适用调解。如果法院称 “调解”，可能有违法之嫌。他建议，全国人大常委会修改行政诉讼法，通过法律确立调解制度，而不应采取规避法律的方式，用“协调和解”取代“调解”。
在立法上增设调解
接受采访的专家认为，与其让这种变相的“协调和解”成为规避法律的工具，不如从立法上加以规范，以消弭理论与实践脱节带来的尴尬，让调解制度堂而皇之地从“地下”走到“地上”。
作为现行行政诉讼法起草人之一，姜明安介绍，在立法之初，对行政诉讼是否应适用调解，存在较大争议。主张适用调解的人认为，调解有利于尽快解决纠纷，化解双方之间的矛盾；反对者则认为，行政机关是代表国家，不得自行任意处分国家的实体利益，同时，行政机关有可能以牺牲国家利益和社会公共利益来换取对方撤诉。最后，立法机关采纳了后一种意见：行政诉讼不适用调解。
姜明安指出，这样的规定在实践中存在弊端。因为行政诉讼除了具有对行政机关违法行政的监督功能和对行政相对人的救济功能外，其基本功能应是解决争议。要实质解决争议，真正达到案结事了的目的，有些案件适用调解可能比判决效果要好得多。
调解是我国司法的优良传统，被誉为“东方经验”。去年12月，十二届全国人大常委会第六次会议审议行政诉讼法修正案草案，全国人大代表、北京天达律师事务所主任李大进对此次修法没有将调解写入行政诉讼法感到遗憾。他坦言：“调解是中国一枝花，任何诉讼都倡导调解，为什么行政诉讼不能调解。调解程序能否进入行政诉讼法，是此次修法能不能得到社会认可的标志。”他还提到，在行政诉讼中设立调解，更容易保护老百姓的利益。因为调解是双方的让步，不许调解的结果最后往往是让老百姓撤诉。
全国人大常委会委员、青海省人大常委会常务副主任穆东升也赞同增设行政诉讼调解制度，“采取调解方式审理行政案件，有利于更好地维护行政相对方的合法权益，解决行政主体和行政相对方之间的矛盾，减少群众上访事件。”
“目前，不但存在大量的调解，而且调解的范围超出了行政赔偿和补偿，也取得了一定效果，积累了经验。其实，法律的重要作用之一就是定纷止争，如果能通过调解最大限度地减少争议双方的对抗，节约诉讼成本和法律资源，减轻法院的压力，达到法律效果与社会效果的统一，也未尝不可。”全国人大常委会委员任茂东如是说。
现行行政诉讼法禁止调解，既不利于双方争议的及时有效解决，也不利于案结事了。构建我国行政诉讼调解制度，将调解结案作为法定的结案方式，赋予调解书与判决书同等的法律效力，是接受采访的官员学者的一种共识。
调解应有范围限制
明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官的自由裁量权。
中国人民大学法学院教授、中国法学会行政法学研究会副会长莫于川认为，鉴于行政诉讼实践中已大量存在司法调解，构建更有力度的行政诉讼调解机制已有经验基础，建议行诉法修正案草案对调解原则、程序等作出更明确的如下规定：“人民法院审理行政案件，一般不适用调解，但是行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件以及适合运用调解方式解决行政争议的案件除外。调解应遵循当事人自愿原则。具体的调解范围、调解方式、调解程序、调解适用、调解限制等，由最高人民法院作出规定。”
任茂东表态说，在已有经验的基础上界定哪些适合调解、哪些不能调解，才是明智之举。
姜明安强调，行政诉讼不同于民事诉讼，行政诉讼引入调解应有一定条件限制。他举例，对于那些法律规定了明确标准、范围、幅度、程序的行政行为，不能适用调解。
在姜明安看来，行政诉讼不同于民事诉讼。行政诉讼不仅涉及当事人利益，而且涉及国家和社会公益，如果一味强调协调或调解，就有可能牺牲国家和社会公益。他说，近几年，有的地方将“协调率”作为考核行政法官的一项指标，导致行政法官忽视行政诉讼的根本目的，以协调为办案中心。“我反对在行政诉讼中无限制实行调解和协调。调解、协调只能有限地适用于审理具体行政行为的案件，如行政给付、行政征收、行政处罚、行政强制措施和行政执行案件等。”
姜明安建议，将行政诉讼法第五十条修改为 “人民法院审理行政案件，可适用调解，可调解的行政案件的范围和调解程序由最高人民法院以司法解释的方式确定。”同时，他还提出适用调解的案件必须满足三个条件：一是法律法规赋予了行政机关处理相应事项的一定裁量空间，羁束行政行为的案件不适用调解或协调；二是当事人自愿，调解或协调不能强制；三是要合法，法官不能超越法律法规的明确规定进行调解或协调，调解或协调不能违反法律法规的基本原则和精神。
全国人大常委会委员、天津市人大常委会副主任史莲喜则提出，将行政诉讼法第五十条修改为“人民法院在行政案件审理过程中，可以根据自愿合法的原则，在查明事实、分清责任的基础上，对行政机关依法有权裁量处分的事项进行调解。”她的理由是，社会转型期的矛盾复杂、多样，单纯采取裁判方式难以化解争议，应建立多元化的纠纷解决机制。“在行政诉讼实践中存在大量变相的调解行为，这可以说是积累了很好的经验，希望能够吸纳。”（记者　王比学） 日期： 13:48:44 |论文发表、论文指导
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关于行政复议工作适用调解的几点体会
　　[关键词]行政调解;意义;适用原则;方法中国论文网 http://www.xzbu.com/2/view-3732633.htm　　调解作为解决社会冲突的方式在我国各行业广为运用，但作为解决行政争议、化解行政矛盾法定渠道的行政复议工作来说，是否适用调解这一灵活方式，一直是法学界和各级行政复议机关争议的焦点。《中华人民共和国行政复议法实施条例》围绕提高行政复议的质量和效率进行了一系列的制度创新，在立法上首次确立了行政复议调解制度，增加了调解结案的方式。这一制度的建立对于化解行政争议、保障公民合法权益、实现社会公正、促进依法行政有着十分重要的作用。　　一、行政调解的重要意义　　近年来，全国各地每年约有1/3以上的行政复议案件通过调解结案，上海、河北、湖北、黑龙江、浙江、广东、卫生部等，在行政复议实践中不断探索，积累了运用调解达成和解的经验，取得了明显成效。以哈尔滨市政府法制办为例，为保证纠纷解决的有效性，哈尔滨市政府法制办建立了调解机制。即在行政复议实践中，改变以往书面审查之后直接做出行政复议决定的工作方式，实行行政复议调解机制，在查明事实、分清是非的基础上做好双方当事人的工作，突出强调要在立案后调解，不允许案前调解；要在听证会召开之后调解；要经合议组和处务会合议，确定调解方案后调解。对具体行政行为正确的，向群众作好辨法析理和解释说服工作，提高行政管理相对人履行义务的自觉性；对确属行政机关行为违法或不合理的，与有关行政机关进行沟通，使行政机关能够认识到自身的问题，主动纠正错误的行政行为。　　实践证明，行政复议法实施条例引入的复议和解和调解制度，以及对便民原则的应用，体现了对于和谐价值及社会治理的更深思考，为行政复议机关和谐解决行政纠纷，最大限度实现法律效果与社会效果的统一提供了制度支持和保障，对于缓解行政矛盾，改善政府形象，提高复议效率具有重大的现实意义。　　二、行政调解的适用原则　　一要以事实清楚为基础。事实清楚是被申请人作出原具体行政行为的根据，也是复议机关审查其是否合法、适当进而协调和解的基础。事实不清就进行协调和解将导致是非不分，违法或不当的具体行政行为难以判明并及时纠正，有违行政复议制度的根本目的。而且，事实不清就进行协调和解，只能是是非不明的“和稀泥”，有失行政复议的严肃性和公正性，难以让申请人信服和接受，严重影响到行政救济制度的公信力和权威性。因此，要在事实清楚、分清是非的基础上协调和解，从而减少和解的翻悔率，增加和解的成功率。对主要事实不清、证据不足的，复议机关不宜启动协调和解活动。　　二要以合法性审查为前提。行政调解的根本目的还是维护当事人包括国家机关的合法权益，所以一定要坚持合法性这一原则，不能为调解而调解。行政复议调解必须严格遵守依法行政的要求，只有作为被申请人的机关对和解的事项具有处分空间，才具备和解的可能性。而被申请人对原具体行政行为能否依法处分，须以合法性、适当性审查为前提。对于合法适当的行政行为，不应适用和解。对被申请人改变不合法或不适当的具体行政行为从而与申请人达成和解的，复议机关对改变后的具体行政行为应进行严格审查，如不具合法性、适当性的，复议机关应对当事人达成的和解不予认可，并不准许申请人撤回复议申请。　　三要以适度选择为原则。自愿是行政调解的基础，在运用调解方式解决纠纷时，一定要有理、有利、有节。有理，即合理、适度，具备可操作性；有利，即对当事人有利；有节，即尊重当事人的意愿，不包办。要在自愿、合法、平等、公正的原则基础上进行调解，不能一味强求。对于被申请人行使自由裁量权作出的具体行政行为，或者被申请人作出的具体行政行为在程序上有轻微瑕疵的，可以调解；对于被申请人行使羁束裁量权作出的具体行政行为，以及案情重大、明显违法的行政复议案件，除作出该具体行政行为的被申请人自愿纠正外，只能裁决，不能作调解处理。　　三、行政调解的工作方法　　第一，采取和解的方法调解。这类方式一般适用于行政机关具体行政行为没有过错，而申请人和第三人都存在一定过失，造成了申请人和第三人的纷争，而这些纠纷往往都存在一个共同的特点，就是双方后退一步就会“海阔天空”。行政复议机关或工作人员可以充分利用这一空间，采取说服教育、开导等多种方式，向当事人各方释难解疑，晓以利害，在合法的前提下充分尊重当事人的意愿和实际情况，使申请人和第三人达成和解。　　第二，采取劝解的方法调解。这类方式一般适用于行政机关同行政机关之间的纠纷。这种案件一个显著的特点就是“不是民告官，而是官告官”。之所以能劝解，就是申请复议的行政机关往往自身存在瑕疵。行政复议机关或工作人员，可以因势利导，指出申请人存在的过错，说服其撤回申请，从而按照法定程序终止复议活动，劝解即告成功。　　第三，采取化解的方法调解。这类方式一般适用于 “民告官”的行政复议案件。这种案件的明显特征，就是行政机关的具体行政行为有明显的不当或过错，这种行为还没有使当事人的利益受到实际损害，行政机关还有“改错”即可维护当事人的合法权益的可能。应向被申请人说明其过错可能为当事人造成危害的后果及所承担的法律责任，在被申请人愿意改过并有其具体实施方案的情况下，允许被申请人主动撤销其具体行政行为，从而达到定纷止争，案结事了。　　四、行政调解的结案方式　　一是坚持以申请人撤诉为标准。凡是通过调解方式结案的行政复议案件，在双方达成协议后，都应当签订行政复议调解协议，一式三份，当事人双方各执一份，一份交行政复议机关备案。不能因调解方式结案的行政复议案件就可以简单处理，省略某些环节特别是签订行政复议调解协议的环节，因为行政复议调解协议是当事人双方达成共识的重要凭证，具有法律效力，当事人任何一方都不得反悔。行政复议调解协议签订后，申请人应当撤回行政复议申请，行政复议机关并根据申请人撤回的行政复议申请作出行政复议决定，行政复议终止。　　二是坚持和解与裁决并行。协调和解与裁决都是行政复议机关处理复议案件的方式。适用协调和解还是裁决结案，不在于协调和解或裁决制度本身，而在于是否能低成本、高效率有效化解矛盾，彻底解决纠纷。我们应该遵循“能调则调，调决结合，案结事了”的办法，对适合协调和解并有和解可能的案件，复议机关进行协调。案件不适合协调和解、当事人明确拒绝和解或者久调不成的，复议机关应及时作出裁决。　　三是坚持当机立断的工作作风。调解过程中，在某个问题上由于立场不同、看问题的角度不一，互不退让，互相“顶牛”，难以达成共识，双方的意愿可能出现反复，或者出现一方或双方反悔，不同意调解，或者由于当事人分歧过大或者不符合法律规定而不能成功。对于这种情况，事先要有预料和思想准备，要制定多套预案，快速反应进行处置，千万不能优柔寡断，应由调解程序迅速转入行政复议审查程序，并按照《中华人民共和国行政复议法》的要求，在法定的期限内完成审查任务，决不因久拖不决而带来被动。　　总之，《中华人民共和国行政复议法实施条例》引入的复议和解和调解制度，为行政复议真正成为有效的纠纷解决机制，提供了立法保障。我们应该在工作中大胆实践，摸索经验，以便更加充分地发挥调解在行政复议处理矛盾纠纷的作用。□(编辑/穆杨)
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2015年司法考试行政法复习指导：原具体行政行为
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通常认为，和解和调解是解决民事争议的重要方式。但多年来，国内一直认为这两种方式原则上对行政争议的解决不适用。行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件不适用调解。通常认为，行政争议的解决不适用和解和调解的原因在于，行政机关行使的是国家职权，不能随意处分；而行政争议所涉及的行政行为只有合法与违法两种结果，因此不存在和解和调解的可能。近年来，随着对问题认识的深化，行政争议的解决不适用和解和调解的观念有所改变。一是行政争议的解决核心在于解决争议、消除矛盾，违法与合法或对与错的判断固然重要，但不是绝对的。行政复议和行政诉讼制度的存在及其运作，应当充分发挥其预防、解决行政争议的功能和作用。二是虽然行政机关不得放弃或任意处分自己的权力，但行政机关的职权并不是绝对的、羁束性的权力，在从事管理时没有丝毫的选择余地和活动空间；相反，行政机关享有广泛的裁量权力，在从事管理时存在多种选择可能。三是在实践中，有不少争议甚至是进入行政复议和行政诉讼中的争议，是通过直接或间接的和解和调解结案的。 鉴于此，行政争议的解决不适用和解和调解原则出现松动，不少人主张修改行政诉讼法中不适用调解的规定。与行政诉讼相比，行政复议不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查具体行政行为的适当性，而行政复议法又未有不适用和解和调解的明确规定。故《行政复议法实施条例》规定，在行政复议期间，符合一定条件的案件，申请人和被申请人可以进行和解，行政复议机关可以进行调解。 具体而言，在行政复议期间，申请人和被申请人进行和解的要求有：第一，对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为，不过，对行政赔偿和行政补偿事项，也应属于可以和解事项；第二，和解应当出于双方自愿，并签订书面和解协议；第三，申请人与被申请人应当在行政复议决定作出前达成和解；第四，和解内容不得损害社会公共利益和他人合法权益；第五，应当向行政复议机构提交书面和解协议，并获得行政复议机构准许。 行政复议机关在行政复议期间进行调解的要求和程序为：第一，所能调解的事项包括因行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为引起的行政复议案件，当事人之间的行政赔偿纠纷，当事人之间的行政补偿纠纷；第二，行政复议机关应当依据自愿、合法的原则进行调解；第三，当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。
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行政诉讼中不适用调解的原因有哪些
中国的行政法制立法现状及其成因分析《中华人民共和国》(以下简称《行政诉讼法》)第50条的规定：“人民法院审查行政案件，不适用调解。”确切地说，中国是没有行政诉讼调解制度的。在行政诉讼和行政复议程序中，对被告或者被申请人具体行政行为的合法性和适当性进行审查(诉讼中主要针对合法性)，然后做出维持、撤销或者变更被诉具体行政行为的决定。《行政诉讼法》第51条：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”即使当事人要求撤回起诉或者申请，审查机关也要对撤回的理由进行审查，并不是当然地准许撤回。如果审查机关认为撤回的理由不当，可能会不予准许，而继续对原具体行政行为进行审查。我国法律之所以在行政诉讼中不适用调解，其理由主要有三：第一，行政诉讼双方当事人的权利义务，是由法律规定的，不能转让、放弃和处分;第二，公权不可处分，国家行政机关及其工作人员进行行政管理活动，作出具体的行政行为，是国家意志的行为，是国家履行职责，因此，行政权属于国家公权，行政机关不得自行处分，法院不得居间调解;第三，在行政法律关系中，行政主体与相对人处于不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。延伸阅读：
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